Arbeits­lo­sen­geld für Grenz­gän­ger

Wer als ech­ter Grenz­gän­ger in der Schweiz gear­bei­tet hat, danach aber zunächst für weni­ger als 150 Tage in Deutsch­land sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig beschäf­tigt war, bevor er sich arbeits­los gemel­det hat, dem wird das Arbeits­lo­sen­geld nach § 132 Abs. 1 SGB III fik­tiv nach der beruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on des Arbeit­neh­mers ohne Berück­sich­ti­gung des in der Schweiz erziel­ten Ent­gelts berech­net.

Arbeits­lo­sen­geld für Grenz­gän­ger

Die­se Rege­lung steht Art. 68 Abs. 1 der Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1408/​71 des Rates vom 14.06.1971 (Wan­der­ar­beit­neh­mer­ver­ord­nung) nicht ent­ge­gen und ist mit den Grund­rech­ten des Arbeits­lo­sen ver­ein­bar. Auch ein Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass das Arbeits­lo­sen­geld sol­cher Grenz­gän­ger, die sich unmit­tel­bar nach dem Ende ihrer Beschäf­ti­gung in der Schweiz arbeits­lo­se mel­den, unter Berück­sich­ti­gung des dort erziel­ten Ent­gelts berech­net wird, ist nicht gege­ben.

Nach Auf­fas­sung des Lan­des­so­zi­al­ge­richts Baden-Würt­tem­berg erhält der Klä­ger in dem hier vor­lie­gen­den Fall kein höhe­res Arbeits­lo­sen­geld. Die Beklag­te hat in die­sem Fall zu Recht ihrer Berech­nung ein fik­ti­ves Arbeits­ent­gelt zu Grun­de gelegt. Eine sol­che fik­ti­ve Berech­nung ist nach § 132 Abs. 1 Satz 1 SGB III vor­ge­schrie­ben, wenn inner­halb des auf zwei Jah­re erwei­ter­ten Bemes­sungs­rah­mens ein Bemes­sungs­zeit­raum von min­des­tens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeits­ent­gelt nicht fest­ge­stellt wer­den kann.

Der in die­sem Sin­ne erwei­ter­te Bemes­sungs­rah­men umfasst nach § 130 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 SGB III die bei­den Jah­re bis zum letz­ten Tag des letz­ten Ver­si­che­rungs­pflicht­ver­hält­nis­ses vor der Ent­ste­hung des (jewei­li­gen) Anspruchs (auf Alg). Der Bemes­sungs­zeit­raum umfasst nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III die bei Aus­schei­den des Arbeits­lo­sen aus dem jewei­li­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis abge­rech­ne­ten Ent­gel­tab­rech­nungs­zeit­räu­me der ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gun­gen im Bemes­sungs­rah­men.

Nach die­sen natio­nal­recht­li­chen deut­schen Vor­schrif­ten kön­nen im (erwei­ter­ten) Bemes­sungs­rah­men nur ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäf­ti­gun­gen (vgl. hier­zu § 24 Abs. 1 SGB III) in Deutsch­land berück­sich­tigt wer­den. Nur eine sol­che Inlands­be­schäf­ti­gung kann „ver­si­che­rungs­pflich­tig“ im Sin­ne des Rechts der Arbeits­för­de­rung sein. Dies folgt aus der Grund­re­gel in § 3 Abs. 1 Nr. 1 Vier­tes Buch Sozi­al­ge­setz­buch (SGB IV), nach der – unter ande­rem – die Vor­schrif­ten des Sozi­al­ge­setz­buchs über die Ver­si­che­rungs­pflicht, soweit sie eine Beschäf­ti­gung vor­aus­set­zen, für alle Per­so­nen gel­ten, die im Gel­tungs­be­reich des Sozi­al­ge­setz­buchs beschäf­tigt sind. Dies ist die Bun­des­re­pu­blik. Der Sinn hin­ter die­ser Rege­lung ist, dass auch Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge nur für eine Inlands­be­schäf­ti­gung abge­führt wer­den, dann aber kön­nen ent­spre­chen­de Leis­tungs­an­sprü­che – grund­sätz­lich – auch nur aus Inlands­be­schäf­ti­gun­gen erwach­sen.

Auch im Rah­men einer euro­pa­rechts­kon­for­men (hier einer ver­ord­nungs­kon­for­men) Aus­le­gung des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III kön­nen Aus­lands­be­schäf­ti­gun­gen, die inner­halb des (erwei­ter­ten) Bemes­sungs­rah­mens aus­ge­übt wor­den sind, für die Berech­nung der Höhe des Alg-Anspruchs nicht her­an­ge­zo­gen wer­den.

Für den Arbeits­lo­sen­geld-Anspruch des Klä­gers gilt inso­weit die genann­te Ver­ord­nung (EWG) Nr. 1408/​71. Die­se ist im Ver­hält­nis zur Schweiz, also jenem Land, in dem der Klä­ger die hier strei­ti­ge Aus­lands­be­schäf­ti­gung aus­ge­übt hat, seit dem 01.06.2002 anwend­bar, denn sie ist in Anhang II Abschn. A des Abkom­mens zwi­schen der Schwei­ze­ri­schen Eid­ge­nos­sen­schaft einer­seits und der Euro­päi­schen Gemein­schaft und ihren Mit­glied­staa­ten ande­rer­seits über die Frei­zü­gig­keit vom 21.06.1999 auf­ge­führt, das sei­ner­seits (für Deutsch­land und die Schweiz) am 01.06.2002 in Kraft getre­ten ist. Dage­gen galt für den Alg-Anspruch des Klä­gers im Streit­zeit­raum ab dem 23.09.2009 (noch) nicht die Ver­ord­nung (EG) Nr. 883/​2004 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 29.04.2004 über die Koor­di­nie­rung der Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit. Zum einen ist die­se Ver­ord­nung selbst inner­halb der Euro­päi­schen Uni­on erst seit dem 01.05.2010 anwend­bar, nach­dem erst zu die­sem Tag die nach Art. 89, 91 VO (EG) Nr. 883/​2004 not­wen­di­ge Durch­füh­rungs­ver­ord­nung1 in Kraft getre­ten ist. Zum ande­ren ist die Ver­ord­nung, EG Nr. 883/​2004 im Ver­hält­nis zur Schweiz bis heu­te nicht anwend­bar, nach­dem die Schweiz nach wie vor nicht Mit­glieds­staat der Euro­päi­schen Uni­on ist und ein bila­te­ra­les Abkom­men zwi­schen der Euro­päi­schen Uni­on und der Schweiz über die Anwend­bar­keit der neu­en Ver­ord­nung bis­lang nicht geschlos­sen wor­den ist.

Nach Art. 71 Abs. 1 lit. a Unter­abs. ii Halb­satz 1 VO erhal­ten Grenz­gän­ger – dar­un­ter ech­te Grenz­gän­ger wie der Klä­ger – bei Voll­ar­beits­lo­sig­keit Leis­tun­gen nach den Rechts­vor­schrif­ten des Mit­glieds­staa­tes, in des­sen Gebiet sie woh­nen, als ob wäh­rend der letz­ten Beschäf­ti­gung die Rechts­vor­schrif­ten die­ses Mit­glieds­staats für sie gegol­ten hät­ten. Die­ser Grund­satz, der über­haupt erst zu einem Anspruch auf Alg in Deutsch­land nach einer Aus­lands­be­schäf­ti­gung führt, wird in Art. 67 ff. VO kon­kre­ti­siert:

Hier­nach wer­den aus­län­di­sche Beschäf­ti­gungs- und Ver­si­che­rungs­zei­ten nach Art. 67 Abs. 1 und Abs. 2 VO berück­sich­tigt, soweit dies „für den Erwerb, die Auf­recht­erhal­tung oder das Wie­der­auf­le­ben des Leis­tungs­an­spruchs“ erfor­der­lich ist. Dies gilt an sich nach Art. 67 Abs. 3 VO nur dann, wenn der Arbeits­lo­se „unmit­tel­bar zuvor“ ent­spre­chen­de Zei­ten im (jet­zi­gen) Wohn­sitz­staat zurück­ge­legt hat, aus dem hier ent­hal­te­nen Ver­weis auf Art. 71 Abs. 1 lit. a Unter­abs. ii VO ergibt sich jedoch, dass die­se ein­schrän­ken­de Vor­aus­set­zung bei ech­ten Grenz­gän­gern nicht gefor­dert ist. Fer­ner wer­den aus­län­di­sche Ver­si­che­rungs- oder Beschäf­ti­gungs­zei­ten nach Art. 67 Abs. 4 VO bei der Bestim­mung der Dau­er der Leis­tungs­ge­wäh­rung im Wohn­sitz­staat berück­sich­tigt.

Anders sind dage­gen die Rege­lun­gen über die Höhe eines Leis­tungs­an­spruchs bei Voll­ar­beits­lo­sig­keit aus­ge­stal­tet. Hier bestimmt Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO, dass der zustän­di­ge Leis­tungs­trä­ger – dies ist nach Art. 71 Abs. 1 lit. a Unter­abs. ii Halb­satz 2 VO der Leis­tungs­trä­ger im Wohn­sitz­staat – „aus­schließ­lich“ das Ent­gelt zu Grun­de zu legen hat, das der Arbeits­lo­se wäh­rend sei­ner letz­ten Beschäf­ti­gung im Gebiet „die­ses Staa­tes“ erhal­ten hat. Damit ist die letz­te Beschäf­ti­gung im Wohn­sitz­staat gemeint, also gera­de nicht die Aus­lands­be­schäf­ti­gung. Dies wird bestä­tigt durch die Aus­nah­me­re­ge­lung in Art. 68 Abs. 1 Satz 2 VO für die Fäl­le, in denen die letz­te Beschäf­ti­gung „dort“ (also im Wohn­sitz­staat) weni­ger als vier Wochen gedau­ert hat. Auch in die­sem Fall wird aller­dings nicht etwa das Ent­gelt wäh­rend der Aus­lands­be­schäf­ti­gung berück­sich­tigt, son­dern (fik­tiv) das „Ent­gelt, das am Wohn­ort (…) des Arbeits­lo­sen für eine Beschäf­ti­gung üblich ist, die der Beschäf­ti­gung, die er zuletzt im Gebiet eines ande­ren Mit­glieds­staats aus­ge­übt hat, gleich­wer­tig oder ver­gleich­bar ist“. Für den Klä­ger wäre dies – genau wie es § 132 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB III vor­sieht – ein Ent­gelt, das in Deutsch­land – genau­er: im Bezirk der Agen­tur für Arbeit Kon­stanz – für eine Tätig­keit als Ver­käu­fer üblich ist. Die­se rein fik­ti­ve Berech­nung des Arbeits­lo­sen­gel­des war gegen­über der Schweiz im Übri­gen schon in der Zeit vor In-Kraft-Tre­ten des Abkom­mens vom 21.06.1999 maß­geb­lich: Nach Art. 7 Abs. 2 lit. a des Abkom­mens zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und der Schwei­ze­ri­schen Eid­ge­nos­sen­schaft über die Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung vom 20.10.1982 war „bei der Bemes­sung von Arbeits­lo­sen­geld nach deut­schen Rechts­vor­schrif­ten“ (aus­schließ­lich) „das am Wohn­sitz (…) des Arbeits­lo­sen maß­geb­li­che tarif­li­che oder (…) orts­üb­li­che Arbeits­ent­gelt der­je­ni­gen Beschäf­ti­gung zu Grun­de zu legen, für die der Arbeits­lo­se (…) in Betracht“ kam. Dage­gen hat­te die Schweiz bei der Berech­nung einer dort gewähr­ten Arbeits­lo­sen­ent­schä­di­gung nach Art. 7 Abs. 2 lit. b des Abkom­mens auf das tat­säch­lich erziel­te Arbeits­ent­gelt abzu­stel­len.

Aller­dings ist in der Recht­spre­chung aner­kannt, dass es für ech­te Grenz­gän­ger wie den Klä­ger eine wei­te­re Aus­nah­me von Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO gibt, und zwar dann, wenn sie vor ihrer Arbeits­lo­sig­keit in ihrem Wohn­sitz­land über­haupt kein Arbeits­ent­gelt erzielt haben, son­dern direkt aus ihrer Aus­lands­be­schäf­ti­gung her­aus arbeits­los gewor­den sind. Bei wört­li­cher Aus­le­gung bei­der Sät­ze des Art. 68 Abs. 1 VO wäre dann gar kein Arbeits­ent­gelt zu berück­sich­ti­gen. Es wäre aller­dings denk­bar, hier Satz 2 anzu­wen­den, näm­lich mit der Begrün­dung, dass auch eine feh­len­de Beschäf­ti­gung eine Beschäf­ti­gung von „weni­ger als vier Wochen“ ist2. Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat in sei­ner Recht­spre­chung jedoch eine ande­re Lösung für die­ses Pro­blem gewählt. In dem Urteil vom 28.02.19803 hat er ent­schie­den, dass Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO im Lich­te von Art. 51 des (dama­li­gen) Ver­trags über die Grün­dung einer Euro­päi­schen Wirt­schafts­uni­on (EWGV) dahin aus­zu­le­gen ist, dass im Fal­le eines voll­ar­beits­lo­sen Grenz­gän­gers der zustän­di­ge Leis­tungs­trä­ger des Wohn­sitz­mit­glieds­staats die von ihm zu gewäh­ren­den Leis­tun­gen unter Berück­sich­ti­gung des Ent­gelts zu berech­nen hat, dass der Arbeit­neh­mer wäh­rend der letz­ten Beschäf­ti­gung in dem (ggfs. ande­ren) Mit­glieds­staat erhal­ten hat, in dem er „unmit­tel­bar“ vor Ein­tritt der Arbeits­lo­sig­keit beschäf­tigt war. Ent­spre­chend die­sem Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt, auf des­sen Vor­la­ge­be­schluss vom 15.02.1979 hin das Urteil Fel­lin­ger ergan­gen ist, in sei­nem Urteil vom 13.05.19814 aus­ge­führt, das im Aus­land erziel­te Ent­gelt sei zu berück­sich­ti­gen, wenn die letz­te Beschäf­ti­gung „unmit­tel­bar“ vor der Arbeits­lo­sig­keit im Aus­land aus­ge­übt wor­den ist. Jenem Ver­fah­ren zu Grun­de lag der Alg-Antrag eines ech­ten Grenz­gän­gers, der nach sei­ner Aus­lands­be­schäf­ti­gung über­haupt nicht mehr in Deutsch­land gear­bei­tet, son­dern sich direkt arbeits­los gemel­det hat­te. Die­se Recht­spre­chung hat dann zu der Pra­xis der Beklag­ten geführt, das aus­län­di­sche Ent­gelt nur dann zu berück­sich­ti­gen, wenn über­haupt kei­ne Inlands­be­schäf­ti­gung mehr aus­ge­übt wor­den ist5.

Die­se bis­lang nur rich­ter­recht­lich gebil­de­te Aus­nah­me zu Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO hat der euro­päi­sche Ver­ord­nungs­ge­ber (hier: Par­la­ment und Rat) nun­mehr in Art. 62 Abs. 3 VO (EG) Nr. 883/​2004 vom 29.04.2004 über­nom­men. Nach die­ser Rege­lung – die aber wie aus­ge­führt hier noch nicht anwend­bar ist – berück­sich­tigt der Trä­ger des Wohn­mit­glieds­staats bei der Berech­nung der Leis­tun­gen bei Voll­ar­beits­lo­sig­keit das Ent­gelt, das der Grenz­gän­ger in dem Mit­glieds­staat erhal­ten hat, des­sen Rechts­vor­schrif­ten für ihn wäh­rend sei­ner letz­ten Beschäf­ti­gung gegol­ten haben. Die For­mu­lie­rung, es sei die „letz­te“ Beschäf­ti­gung maß­geb­lich, wird auch in der ent­spre­chen­den Durch­füh­rungs­re­ge­lung in Art. 54 Abs. 2 VO (EG) Nr. 987/​2009 ver­wen­det.

Gera­de aus der For­mu­lie­rung der „letz­ten Beschäf­ti­gung“, die nun­mehr der euro­päi­sche Ver­ord­nungs­ge­ber gewählt hat, um die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu kodi­fi­zie­ren, ergibt sich, dass auf eine Aus­lands­be­schäf­ti­gung nur dann abge­stellt wer­den kann, wenn nach ihrem Ende im Inland über­haupt kei­ne Beschäf­ti­gung mehr aus­ge­übt wor­den ist, son­dern sich der (ehe­ma­li­ge) Grenz­gän­ger direkt arbeits­los gemel­det hat. Wie aus­ge­führt, war die For­mu­lie­rung „unmit­tel­bar“ aus dem Urteil in der Recht­sa­che Fel­lin­ger schon bis­lang so ver­stan­den wor­den.

Auch inhalt­lich lässt sich die­se Aus­le­gung recht­fer­ti­gen. Wenn sich ein Grenz­gän­ger nach dem Ende sei­ner Aus­lands­be­schäf­ti­gung im Wohn­sitz­staat nicht direkt arbeits­los mel­det, son­dern zunächst noch eine Inlands­be­schäf­ti­gung auf­nimmt, ver­liert er sei­nen Sta­tus als Grenz­gän­ger und wird – zunächst – im ganz übli­chen Sinn Inlands­ar­beit­neh­mer. Er glie­dert sich (wie­der) in den Arbeits­markt sei­nes Wohn­sitz­staa­tes ein. Auf ihn kön­nen daher unein­ge­schränkt allein die inner­staat­li­chen Rege­lun­gen ange­wandt wer­den. Es bleibt dann dem für die Leis­tungs­ge­wäh­rung zustän­di­gen Wohn­sitz­staat über­las­sen, ob er gleich­wohl (auch) die Aus­lands­be­schäf­ti­gun­gen berück­sich­tigt oder nicht. Das Euro­pa­recht kann ihm für einen der­ar­ti­gen Inlands­sach­ver­halt kei­ne Vor­ga­ben machen. Sie wären auch kaum ein­heit­lich mög­lich, weil es dem Mit­glieds­staat selbst über­las­sen ist, wie er sei­ne etwai­gen Sozi­al­leis­tun­gen bei Arbeits­lo­sig­keit berech­net. In einem Mit­glieds­staat etwa, der allein auf den letz­ten Beschäf­ti­gungs­mo­nat abstellt und nicht auf län­ge­re Zeit­räu­me wie Deutsch­land mit den Regeln über den Bemes­sungs­rah­men (ähn­lich wie z. B. die deut­schen Regeln über die Berech­nung von Kran­ken­geld), käme die Fra­ge gar nicht auf, ob län­ger zurück­lie­gen­de Aus­lands­be­schäf­ti­gun­gen zu berück­sich­ti­gen sei­en.

Da es sich bei der genann­ten Recht­spre­chung um eine Aus­nah­me zu der Grund­re­gel in Art. 68 Abs. 1 Satz 1 VO han­delt, kann die­se auch nicht erwei­ternd ange­wandt wer­den. Die Anwen­dung die­ser Aus­nah­me ist nur gerecht­fer­tigt in den Fäl­len, in denen nach wort­ge­treu­er Aus­le­gung des § 68 Abs. 1 Sät­ze 1 und 2 VO – jeden­falls nach Les­art des EuGH – über­haupt kein Ent­gelt zu berück­sich­ti­gen wäre, auch kein fik­ti­ves, und der Arbeits­lo­se daher womög­lich ganz ohne Leis­tungs­an­spruch blie­be. Greift die­se Erwä­gung nicht ein, weil auch bei Abstel­len auf eine Inlands­be­schäf­ti­gung ein Leis­tungs­an­spruch besteht, der – wie Art. 68 Abs. 1 Satz 2 VO zeigt – auch nach einem fik­ti­ven Ein­kom­men berech­net wer­den kann, gel­ten wie­der die grund­sätz­li­chen Erwä­gung, die hin­ter Art. 68 Abs. 1 VO ste­hen: Zum einen wer­den die Leis­tun­gen bei Arbeits­lo­sig­keit am Wohn­ort vom Wohn­sitz­staat gewährt und sol­len auch – nur – den Lebens­un­ter­halt des Arbeits­lo­sen an die­sem Ort sichern. Es ist daher gerecht­fer­tigt, die Höhe der Leis­tun­gen nach den Regeln die­ses Wohn­sitz­staats zu ermit­teln, weil davon aus­zu­ge­hen ist, dass die­se Rege­lun­gen die Lebens­um­stän­de am Wohn­ort sach­ge­recht wider­spie­geln. Hat­te der Arbeits­lo­se län­ger zuvor im Aus­land (umge­rech­net) höhe­re Ent­gel­te erzielt, kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass dies auch auf höhe­ren Lebens­hal­tungs­kos­ten in jenem Staat beruh­te. Nach dem Weg­fall der Aus­lands­be­schäf­ti­gung, allein auf den Wohn­ort abstel­lend, kön­nen daher aus dem frü­he­ren, ggfs. höhe­ren Ein­kom­men kei­ne Rech­te her­ge­lei­tet wer­den. Und zum ande­ren muss der Trä­ger des Wohn­sitz­staa­tes nach Art. 71 Abs. 1 lit. a Unter­abs. ii, Art. 67 Abs. 1, 2 VO Leis­tun­gen gewäh­ren, auch wenn an ihn selbst kei­ne Bei­trä­ge für die vor­he­ri­ge Beschäf­ti­gung abge­führt wur­den. Er hat auch kei­nen Anspruch gegen den frü­he­ren Beschäf­ti­gungs­staat auf Erstat­tung von Bei­trä­gen, die mög­li­cher­wei­se dort gezahlt wor­den sind (Art. 70 VO). Es ist daher gerecht­fer­tigt, zumin­dest bei der Höhe der Leis­tun­gen, denen kei­ne Bei­trags­zah­lung gegen­über steht, auf die inner­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten abzu­stel­len.

Der Klä­ger nun hat – unstrei­tig – nach dem Ende sei­nes Arbeits- bzw. Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses in der Schweiz zunächst ein inlän­di­sches Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis bei der Deut­schen Post auf­ge­nom­men, das ver­si­che­rungs­pflich­tig zur Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung war. Auf die Län­ge die­ses Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses kommt es nach der genann­ten Recht­spre­chung vom Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on und vom Bun­des­so­zi­al­ge­richt nicht an. Der Klä­ger hat daher nicht „unmit­tel­bar“ vor sei­ner Arbeits­lo­sig­keit (oder der nach deut­schem Recht inso­weit rele­van­ten Arbeits­los­mel­dung) als Grenz­gän­ger im Aus­land gear­bei­tet.

Auch aus ande­ren Erwä­gun­gen her­aus lässt sich eine sol­che „Unmit­tel­bar­keit“ trotz des inlän­di­schen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses nicht anneh­men. Der Klä­ger hat hier­zu dar­auf ver­wie­sen, sein Arbeits­ver­hält­nis in der Schweiz habe bis zum 31.08.2009 bestan­den und die Post habe das inlän­di­sche Arbeits­ver­hält­nis bereits am 02.09.2009 zum 18.09.2009 gekün­digt. Es kommt jedoch nicht auf das (zivil­recht­li­che) Arbeits‑, son­dern auf das (sozi­al­recht­li­che) Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis an, also die fak­ti­sche wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Dies gilt nicht nur nach deut­schem Recht, son­dern auch Art. 68 Abs. 1 VO spricht allein von einer „Beschäf­ti­gung“, wäh­rend z. B. Art. 67 Abs. 1 und 2 VO durch­aus zwi­schen Beschäf­ti­gungs­zei­ten und „Ver­si­che­rungs­zei­ten“, zu denen im Prin­zip auch Zei­ten ohne fak­ti­sche Tätig­keit gehö­ren kön­nen, unter­schei­det. Im Übri­gen lägen selbst dann, wenn man vom Ende des schwei­ze­ri­schen Arbeits­ver­hält­nis­ses aus­gin­ge, bis zur Arbeits­lo­sig­keit des Klä­gers noch immer 18 Tage mit einer Inlands­be­schäf­ti­gung, sodass es auch dann an der Unmit­tel­bar­keit fehl­te.

Eben­so kann der Klä­ger auf der Ebe­ne des ein­fa­chen deut­schen Rechts kei­ne güns­ti­ge­re Rechts­po­si­ti­on her­lei­ten. Hier hat er vor allem dar­auf ver­wie­sen, es sei unbil­lig, dass sein Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld wegen der kurz­zei­ti­gen Inlands­be­schäf­ti­gung nied­ri­ger sei als er wäre, wenn er sich unmit­tel­bar nach dem Ende sei­nes schwei­ze­ri­schen Arbeits- bzw. Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses arbeits­los gemel­det hat. Er hat hier­zu unter ande­rem vor­ge­tra­gen, auf ihn sei­en die Aus­nah­me­re­ge­lun­gen über aty­pi­sche Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se aus § 130 Abs. 2 SGB III zumin­dest dem Rechts­ge­dan­ken nach anzu­wen­den. Dem folgt der Senat jedoch nicht.

Nach § 130 Abs. 2 SGB III blei­ben bestimm­te Beschäf­ti­gungs­zei­ten oder ähn­li­che Zei­ten bei der Ermitt­lung des Bemes­sungs­zeit­raums unbe­rück­sich­tigt. Sie füh­ren nicht zu einer Ver­län­ge­rung des Bemes­sungs­rah­mens. Die Norm soll ver­hin­dern, dass kurz­zei­ti­ge Beschäf­ti­gun­gen mit nied­ri­ge­rem Gehalt sol­che Anwart­schaf­ten wert­mä­ßig ver­min­dern, die der Arbeits­lo­se auf Grund einer vor­her aus­ge­üb­ten Beschäf­ti­gung mit höhe­rem Gehalt bereits erwor­ben hat­te. Dies setzt aber vor­aus, dass die­se vor­he­ri­ge Beschäf­ti­gung ihrer­seits ver­si­che­rungs­pflich­tig war und durch eine Bei­trags­zah­lung zur (deut­schen) Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung zu ent­spre­chen­den Anwart­schaf­ten geführt hat. Dies war bei dem Klä­ger nicht der Fall.

Eine wei­ter­ge­hen­de Bil­lig­keits­klau­sel ent­hal­ten die §§ 130 ff. SGB III nicht. Bereits die Erwei­te­rung des Bemes­sungs­rah­mens auf zwei Jah­re nach § 130 Abs. 3 Satz 1 SGB III beruht auf Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen, wor­auf gera­de die­ser Begriff in Nr. 2 der Norm hin­deu­tet. Die­se Ver­län­ge­rung ermög­licht einem Arbeits­lo­sen, ggfs. auf län­ger zurück­lie­gen­de, ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Inlands­be­schäf­ti­gun­gen zurück­zu­grei­fen. Dies nützt dem Klä­ger nichts, da er wesent­lich län­ger als zwei Jah­re in der Schweiz gear­bei­tet hat­te. Und selbst wenn eine noch wei­ter­ge­hen­de Erwei­te­rung des Bemes­sungs­rah­mens mög­lich wäre, wür­de dies immer nur dazu füh­ren, dass sehr lan­ge zurück­lie­gen­de Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se in Deutsch­land maß­geb­lich wür­den. Das schwei­ze­ri­sche Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis blie­be dage­gen immer unbe­rück­sich­tigt.

Letzt­lich sieht das Lan­des­so­zi­al­ge­richt in die­ser Aus­le­gung der inner­staat­li­chen Vor­schrif­ten, aber auch der VO, kei­nen Ver­stoß gegen Grund­rech­te des Klä­gers, sodass offen blei­ben kann, ob Nor­men des euro­päi­schen Sekun­där­rechts über­haupt am Grund­ge­setz gemes­sen wer­den kön­nen.

Die Eigen­tums­ga­ran­tie des Klä­gers ist bereits nicht beein­träch­tigt. Für sei­ne Aus­lands­be­schäf­ti­gung in der Schweiz hat er zumin­dest kei­ne Bei­trä­ge zur deut­schen Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung geleis­tet. Daher sind ihm auch kei­ne Anwart­schaf­ten (im ver­fas­sungs­recht­li­chen) Sin­ne erwach­sen, die mög­li­cher­wei­se nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 GG geschützt wären.

Der Anspruch des Klä­gers auf Gewäh­rung staat­li­cher Leis­tun­gen zur Sicher­stel­lung einer men­schen­wür­di­gen Exis­tenz aus Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. dem Sozi­al­staats­prin­zip nach Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG ist durch die gewähr­ten Leis­tun­gen erfüllt wor­den, im Übri­gen bestan­den ggfs. Ansprü­che auf auf­sto­cken­de exis­tenz­si­chern­de Leis­tun­gen nach dem Zwei­ten Buch Sozi­al­ge­setz­buch (SGB II).

Auch Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht ver­letzt. Der Klä­ger wird im Ver­gleich zu kei­ner ande­ren Grup­pe in unge­recht­fer­tig­ter Wei­se benach­tei­ligt. Als Ver­gleichs­grup­pe her­an­zu­zie­hen sind hier jene Grenz­gän­ger, die sich unmit­tel­bar nach dem Ende ihrer Aus­lands­be­schäf­ti­gung arbeits­los mel­den und bei denen dann die aus­län­di­schen Arbeits­ent­gel­te berück­sich­tigt wer­den. Die­se Grup­pe ähnelt der Grup­pe des Klä­gers, bei der noch eine Inlands­be­schäf­ti­gung dazwi­schen liegt, in den meis­ten rele­van­ten Punk­ten.

Gegen­über die­ser Grup­pe wird der Klä­ger benach­tei­ligt. Die­se Benach­tei­li­gung ist jedoch gerecht­fer­tigt. Als Recht­fer­ti­gungs­maß­stab ist hier – nur – das Will­kür­ver­bot anzu­le­gen. Dies genügt immer dann, wenn das Gesetz eine Dif­fe­ren­zie­rung an sach­be­zo­ge­ne Merk­ma­le knüpft. Eine stren­ge­re Prü­fung, etwa nach dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit, ist nur dann zu for­dern, wenn an per­so­nen­be­zo­ge­ne Merk­ma­le ange­knüpft wird, ins­be­son­de­re, wenn die Betrof­fe­nen die­se Merk­ma­le in ihrer Per­son nicht oder nur mit unzu­mut­ba­rem Auf­wand errei­chen kön­nen (unver­än­der­li­che per­so­nen­be­zo­ge­ne Merk­ma­le), eben­so ist eine stren­ge­re Prü­fung durch­zu­füh­ren, wenn die Dif­fe­ren­zie­rung auch die Schutz­be­rei­che ande­rer Grund­rech­te berührt. Die Benach­tei­li­gung des Klä­gers nun beruht dar­auf, dass er nach dem Ende sei­ner Aus­lands­be­schäf­ti­gung noch in Deutsch­land beschäf­tigt war, bevor er sich arbeits­los mel­de­te. Dies ist ein rein sach­be­zo­ge­nes Merk­mal, das der Klä­ger beein­flus­sen konn­te. Ande­re Grund­rech­te berührt die Dif­fe­ren­zie­rung, wie aus­ge­führt, eben­falls nicht.

Das Will­kür­ver­bot ist nur dann ver­letzt, wenn sich kein ver­nünf­ti­ger, ein­leuch­ten­der Grund für die Ungleich­be­hand­lung fin­den lässt. Mög­li­cher­wei­se reicht hier­zu schon aus, dass Deutsch­land euro­pa­recht­lich, näm­lich nach der Recht­spre­chung des EuGH, gezwun­gen ist, bei einer Arbeits­lo­sig­keit unmit­tel­bar nach einer Aus­lands­be­schäf­ti­gung das dort erziel­te Ent­gelt zu berück­sich­ti­gen. Aber auch inhalt­lich gibt es ver­tret­ba­re Grün­de für die Unter­schei­dung, vor allem die bereits erwähn­te Ein­glie­de­rung des ehe­ma­li­gen Grenz­gän­gers in den deut­schen Arbeits­markt durch die Inlands­be­schäf­ti­gung.

Bei dem Klä­ger lagen auch in dem erwei­ter­ten Bemes­sungs­rah­men kei­ne 150, son­dern nur 47 Kalen­der­ta­ge mit (berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gem) Arbeits­ent­gelt vor, näm­lich nur die Tage vom 03.08. bis 18.09.2009.

Die Beklag­te hat auch bei der Errech­nung des fik­ti­ven Arbeits­ent­gelts § 132 Abs. 2 SGB III rich­tig ange­wandt. Sie hat den Klä­ger in die Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pe 3 ein­ge­ord­net und ent­spre­chend ein Arbeits­ent­gelt von einem Vier­hun­dert­fünf­zigs­tel der Bezugs­grö­ße (§ 18 Abs. 1 SGB IV) zu Grun­de gelegt. Die Beklag­te ist hier­bei davon aus­ge­gan­gen, dass jene Beschäf­ti­gung, für die sich der Klä­ger den Ver­mitt­lungs­be­mü­hun­gen der Beklag­ten zur Ver­fü­gung gestellt hat, näm­lich die Tätig­keit als Ver­käu­fer, eine abge­schlos­se­ne Aus­bil­dung in einem Aus­bil­dungs­be­ruf erfor­de­re. Ob dies so ist, kann hier offen blei­ben, denn der Klä­ger ist durch die­se Annah­me nicht beschwert. Eine Ein­ord­nung in Qua­li­fi­ka­ti­ons­grup­pe 2 kam nicht in Betracht, weil die Tätig­keit als Ver­käu­fer jeden­falls kei­ne Aus­bil­dung an einer Fach­schu­le und kei­ne Qua­li­fi­ka­ti­on als Meis­ter erfor­dert. Dies göl­te auch dann, wenn man mit dem Klä­ger auf sei­ne frü­he­re Tätig­keit als Bank­kauf­mann abstell­te.

Ande­re Feh­ler der Beklag­ten bei der Errech­nung des Anspruchs des Klä­gers auf Arbeits­lo­sen­geld ab dem 23.09.2009 sind nicht vor­ge­tra­gen oder ersicht­lich.

Lan­des­so­zi­al­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 19. Okto­ber 2011 – L 3 AL 5476/​10

  1. Ver­ord­nung, EG, Nr. 987/​2009 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.09.2009 []
  2. vgl. zu allem Schle­gel, in: Eicher/​Schlegel, SGB III, Stand Juni 2008, EWGVO 1408/​71 Art 68 Rn 16; Fuchs, in: Gagel, SGB II/​III, Band 2, Stand Juli 2010, VO (EG) Nr. 987/​2009 Rn. 68 []
  3. EuGH – 67/​79, Fel­lin­ger, SozR 6050, Art. 68 Nr. 1 []
  4. BSG – 7 RAr 68/​77 []
  5. vgl. BA-Rund­brief 2003 Nr. 5, S. 1 – 2 vom 14.01.2003 []