Auch wei­ter­hin kei­ne rezept­frei­en Medi­ka­men­te auf Kas­sen­re­zept

Für das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ist es ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass der Gesetz­ge­ber nicht­ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel aus dem Leis­tungs­ka­ta­log der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung aus­ge­schlos­sen hat. Die Belas­tung der Ver­si­cher­ten mit Zusatz­kos­ten steht nach Ansicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts dabei in ange­mes­se­nem Ver­hält­nis zu dem unter ande­rem vom Gesetz­ge­ber ver­folg­ten Ziel, die Kos­ten im Gesund­heits­we­sen zu däm­men.

Auch wei­ter­hin kei­ne rezept­frei­en Medi­ka­men­te auf Kas­sen­re­zept

In dem Aus­gangs­fall, der der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zugrun­de liegt, lei­det der gesetz­lich kran­ken­ver­si­cher­te Beschwer­de­füh­rer an einer chro­ni­schen Atem­wegs­er­kran­kung. Der Haus­arzt behan­delt die Atem­wegs­er­kran­kung dau­er­haft mit einem nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Medi­ka­ment, das sich seit 2004 nicht mehr im Leis­tungs­ka­ta­log der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung befin­det. Dem Beschwer­de­füh­rer ent­ste­hen nach sei­nem Vor­trag dadurch monat­li­che Kos­ten von 28,80 €. Die Kran­ken­kas­se lehn­te die bean­trag­te Kos­ten­über­nah­me trotz ärzt­li­cher Ver­schrei­bung ab.

Die hier­ge­gen gerich­te­te Kla­ge blieb in allen Instan­zen bis hin zu Bun­des­so­zi­al­ge­richt 1 ohne Erfolg. Mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen das letzt­in­stanz­li­che Urteil des Bun­des­so­zi­al­ge­richts rügt der Beschwer­de­füh­rer die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des Aus­schlus­ses nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel aus dem Leis­tungs­ka­ta­log der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men, da sie kei­ne Aus­sicht auf Erfolg hat. Soweit der Beschwer­de­füh­rer einen Ver­stoß gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz rügt, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht begrün­det.

Soweit der Beschwer­de­füh­rer einen Ver­stoß von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V gegen Art. 2 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 3 Abs. 1 GG bei chro­nisch kran­ken Ver­si­cher­ten rügt, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de zuläs­sig, aber nicht begrün­det.

Der Beschwer­de­füh­rer macht gel­tend, ihm als einem chro­nisch kran­ken Ver­si­cher­ten wer­de durch den gesetz­li­chen Aus­schluss nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Medi­ka­men­te eine erheb­li­che Son­der­last zur Kon­so­li­die­rung der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung auf­er­legt. Im Ver­gleich zu nur akut erkran­ken­den Ver­si­cher­ten erbräch­ten chro­nisch kran­ke Ver­si­cher­te ein Son­der­op­fer, da sie außer den Kos­ten für aku­te Erkran­kun­gen, die alle Ver­si­cher­ten grund­sätz­lich gleich trä­fen, auch noch die finan­zi­el­le Last der chro­ni­schen Krank­heit zu tra­gen hät­ten. In sei­nem Fall mache die so defi­nier­te Zusatz­last eine monat­li­che Belas­tung von 28,80 € zusätz­lich zu den Zuzah­lun­gen nach den §§ 61, 62 SGB V aus. Das Son­der­op­fer sei durch finanz­wirt­schaft­li­che Über­le­gun­gen, über den gerin­gen Durch­schnitts­preis von Arz­nei­mit­teln zur Selbst­me­di­ka­ti­on, über die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V, über Aspek­te der Arz­nei­mit­tel­si­cher­heit und auch über die Typi­sie­rungs- und Gene­ra­li­sie­rungs­be­fug­nis des Gesetz­ge­bers nicht zu recht­fer­ti­gen.

Chro­nisch Kran­ken wird kein Son­der­op­fer zuguns­ten der All­ge­mein­heit, hier der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung, auf­er­legt. Zwar wird ein chro­nisch Kran­ker für nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Medi­ka­men­te mehr auf­wen­den als ein nicht chro­nisch Kran­ker oder Gesun­der. Aller­dings wen­det er die­sen Betrag für sich selbst auf. Schon des­halb ist der Begriff des Son­der­op­fers nicht nahe­lie­gend, weil die­ser eine fremd­nüt­zi­ge Belas­tung erfasst. Wenn aber eine Per­son nur ihr selbst nütz­li­che Medi­ka­men­te kauft, liegt dar­in kein Son­der­op­fer für die Gemein­schaft. Etwas ande­res könn­te nur gel­ten, wenn es ver­fas­sungs­recht­lich vor­ge­ge­ben wäre, dass die gesetz­li­che Kran­ken­ver­si­che­rung, in der der Beschwer­de­füh­rer pflicht­ver­si­chert ist, sämt­li­che Gesund­heits­kos­ten ohne Aus­nah­me tra­gen müss­te. Das ist aber nicht der Fall. Die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen sind nicht von Ver­fas­sungs wegen gehal­ten, alles zu leis­ten, was an Mit­teln zur Erhal­tung oder Wie­der­her­stel­lung der Gesund­heit ver­füg­bar ist. Zumut­ba­re Eigen­leis­tun­gen kön­nen ver­langt wer­den 2.

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG gebie­tet dem Norm­ge­ber, wesent­lich Glei­ches gleich und wesent­lich Unglei­ches ungleich zu behan­deln 3. Er gilt sowohl für unglei­che Belas­tun­gen als auch für unglei­che Begüns­ti­gun­gen 4. Ver­bo­ten ist auch ein gleich­heits­wid­ri­ger Aus­schluss 5, bei dem eine Begüns­ti­gung dem einem Per­so­nen­kreis gewährt, dem ande­ren aber vor­ent­hal­ten wird 6.

Aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz erge­ben sich je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len unter­schied­li­che Gren­zen für den Gesetz­ge­ber, die von gelo­cker­ten, auf das Will­kür­ver­bot beschränk­ten Bin­dun­gen bis hin zu stren­gen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­sen rei­chen kön­nen 7. Dif­fe­ren­zie­run­gen bedür­fen stets der Recht­fer­ti­gung durch Sach­grün­de, die dem Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel und dem Aus­maß der Ungleich­be­hand­lung ange­mes­sen sind. Art. 3 Abs. 1 GG gebie­tet nicht nur, dass die Ungleich­be­hand­lung an ein der Art nach sach­lich gerecht­fer­tig­tes Unter­schei­dungs­kri­te­ri­um anknüpft, son­dern ver­langt auch für das Maß der Dif­fe­ren­zie­rung einen inne­ren Zusam­men­hang zwi­schen den vor­ge­fun­de­nen Ver­schie­den­hei­ten und der dif­fe­ren­zie­ren­den Rege­lung, der sich als sach­lich ver­tret­ba­rer Unter­schei­dungs­ge­sichts­punkt von hin­rei­chen­dem Gewicht erweist 8. Der Gleich­heits­satz ist dann ver­letzt, wenn eine Grup­pe von Normadres­sa­ten oder Norm­be­trof­fe­nen im Ver­gleich zu einer ande­ren anders behan­delt wird, obwohl zwi­schen bei­den Grup­pen kei­ne Unter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Gewicht bestehen, dass sie die unter­schied­li­che Behand­lung recht­fer­ti­gen kön­nen 9.

Dabei gilt ein stu­fen­lo­ser, am Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ori­en­tier­ter ver­fas­sungs­recht­li­cher Prü­fungs­maß­stab, des­sen Inhalt und Gren­zen sich nicht abs­trakt, son­dern nur nach den jeweils betrof­fe­nen unter­schied­li­chen Sach- und Rege­lungs­be­rei­chen bestim­men las­sen 10. Eine stren­ge­re Bin­dung des Gesetz­ge­bers ist ins­be­son­de­re anzu­neh­men, wenn die Dif­fe­ren­zie­rung an Per­sön­lich­keits­merk­ma­le anknüpft, wobei sich die ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen umso mehr ver­schär­fen, je weni­ger die Merk­ma­le für den Ein­zel­nen ver­füg­bar sind 11 oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annä­hern 12. Eine stren­ge­re Bin­dung des Gesetz­ge­bers kann sich auch aus den jeweils betrof­fe­nen Frei­heits­rech­ten erge­ben 11. Im Übri­gen hängt das Maß der Bin­dung unter ande­rem davon ab, inwie­weit die Betrof­fe­nen in der Lage sind, durch ihr Ver­hal­ten die Ver­wirk­li­chung der Kri­te­ri­en zu beein­flus­sen, nach denen unter­schie­den wird 13.

Ungleich behan­delt wer­den Ver­si­cher­te, die ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Medi­ka­men­te ein­neh­men, und Ver­si­cher­te, die nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Medi­ka­men­te ein­neh­men. Wäh­rend ers­te­re für die ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Medi­ka­men­te nur Zuzah­lun­gen leis­ten müs­sen (§§ 31, 61, 62 SGB V), müs­sen letz­te­re – vor­be­halt­lich der Aus­nah­me­re­ge­lung in § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V – die nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­tel auf eige­ne Kos­ten finan­zie­ren (§ 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Die Ver­schrei­bungs­pflicht knüpft an die Art des Medi­ka­ments an, so dass davon aus­zu­ge­hen ist, dass fast alle Ver­si­cher­ten sowohl zur Grup­pe derer gehö­ren, die ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge, als auch zur Grup­pe derer, die nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Medi­ka­men­te ein­neh­men. Der Gesetz­ge­ber unter­liegt inso­fern kei­ner stren­gen Bin­dung an Art. 3 Abs. 1 GG.

Die­se Ungleich­be­hand­lung zwi­schen ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen und nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Medi­ka­men­ten, die für chro­nisch Kran­ke tat­säch­lich höhe­re Zuzah­lun­gen nach sich zieht, ist gerecht­fer­tigt. Ob ein Medi­ka­ment ver­schrei­bungs­pflich­tig ist oder nicht, ent­schei­det sich in ers­ter Linie nach den Kate­go­ri­en der Arz­nei­mit­tel­si­cher­heit. § 48 AMG – in Ver­bin­dung mit § 1 Arz­nei­mit­tel­ver­schrei­bungs­VO – dient dem Schutz der Bevöl­ke­rung. Die Nor­men sol­len sicher­stel­len, dass Arz­nei­mit­tel, die gesund­heit­li­che Risi­ken in sich ber­gen, nur über die­je­ni­gen Heil­per­so­nen ange­wen­det wer­den, die ihre Wir­kun­gen, Neben­wir­kun­gen und Wech­sel­wir­kun­gen mit ande­ren Mit­teln, Gegen­an­zei­gen und sons­ti­ge Gefah­ren genau ken­nen. Ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel sind stark wirk­sa­me Arz­nei­mit­tel, von denen eine Gesund­heits­ge­fähr­dung aus­geht, wenn sie ohne ärzt­li­che Über­wa­chung ein­ge­nom­men wer­den 14. Von nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen, also nicht stark wirk­sa­men apo­the­ken­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln (§ 43 AMG), geht die­se Gefähr­dung nicht aus. Der recht­lich nicht gebun­de­ne Preis sol­cher Arz­nei­mit­tel über­nimmt hier eine Steue­rungs­funk­ti­on bei der Selbst­me­di­ka­ti­on. Der Gesetz­ge­ber bedient sich mit der Ver­schrei­bungs­pflicht somit eines Kri­te­ri­ums, das in einem gro­ßen, sich in stän­di­ger Ent­wick­lung befind­li­chen und von hoch spe­zia­li­sier­ten Fach­kennt­nis­sen gepräg­ten Markt pri­mär die Funk­ti­on hat, Arz­nei­mit­tel­si­cher­heit zu gewähr­leis­ten, auch mit dem Ziel, die finan­zi­el­le Inan­spruch­nah­me der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung zu steu­ern. Inso­fern ist das Kri­te­ri­um nach sei­ner Gene­se nicht ziel­ge­nau. Es ist aber auch nicht sach­wid­rig, son­dern zur Däm­mung der Kos­ten im Gesund­heits­we­sen erfor­der­lich und auch geeig­net.

Die Dif­fe­ren­zie­rung ist auch im enge­ren Sin­ne ver­hält­nis­mä­ßig, denn die Belas­tung mit den Zusatz­kos­ten für nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Medi­ka­men­te steht jeden­falls hier in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu den vom Gesetz­ge­ber mit die­ser Dif­fe­ren­zie­rung ver­folg­ten Zie­len. Da das hier in Rede ste­hen­de Medi­ka­ment ohne ärzt­li­che Ver­schrei­bung erhält­lich ist und zur Grup­pe der Medi­ka­men­te mit typi­scher­wei­se gerin­gem Preis gehört, ist es den Ver­si­cher­ten grund­sätz­lich zumut­bar, die Kos­ten hier­für selbst zu tra­gen. Es ist auch nichts dafür ersicht­lich, dass im kon­kre­ten Fall dem Beschwer­de­füh­rer die von ihm gel­tend gemach­te Belas­tung von 28,80 € monat­lich unzu­mut­bar wäre. Zudem ist gewähr­leis­tet, dass für sol­che nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Medi­ka­men­te, die als The­ra­pie­stan­dard bei schwer­wie­gen­der Erkran­kung aner­kannt sind, die Kran­ken­kas­se aus­nahms­wei­se die Kos­ten über­nimmt (§ 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Das gesetz­li­che Kri­te­ri­um der feh­len­den Ver­schrei­bungs­pflicht kann damit als sach­li­cher Anknüp­fungs­punkt für den grund­sätz­li­chen Aus­schluss aus dem Leis­tungs­ka­ta­log der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung die­nen, soweit dem Ver­si­cher­ten damit zumut­ba­re Eigen­leis­tun­gen auf­ge­bür­det wer­den.

Schließ­lich hat der Gesetz­ge­ber Rege­lun­gen getrof­fen, um die Belas­tung der chro­nisch Kran­ken durch die Kos­ten für Medi­ka­men­te in Gren­zen zu hal­ten. Inso­fern wer­den chro­nisch Kran­ke und akut Erkrank­te im Bereich der Zuzah­lun­gen bei ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Medi­ka­men­ten (§§ 61, 62 SGB V) ungleich behan­delt. Das ent­spricht der all­ge­mei­nen Vor­ga­be des § 2a SGB V, den Bedürf­nis­sen chro­nisch Kran­ker beson­ders Rech­nung zu tra­gen. Bei der Zuzah­lungs­gren­ze pro­fi­tie­ren chro­nisch Kran­ke bei Inan­spruch­nah­me von Vor­sor­ge­un­ter­su­chun­gen und bei the­ra­pie­ge­rech­tem Ver­hal­ten, da sie nach § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB V nur Zuzah­lun­gen bis zur Höhe von 1 % statt 2 % des Brut­to­ein­kom­mens leis­ten müs­sen.

Der Gesetz­ge­ber dif­fe­ren­ziert zudem zwi­schen schwer­wie­gen­den und ande­ren Erkran­kun­gen. Bei schwer­wie­gen­den Erkran­kun­gen, bei denen das Medi­ka­ment zum The­ra­pie­stan­dard gehört, kön­nen auch nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Medi­ka­men­te zu Las­ten der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung ver­ord­net wer­den (§ 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V).

Auch die­se Ungleich­be­hand­lung ist aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht zu recht­fer­ti­gen. Der Beschwer­de­füh­rer ist zwar der Auf­fas­sung, die Anknüp­fung an das Merk­mal „schwer­wie­gen­de Erkran­kung“ im Aus­nah­me­tat­be­stand des § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V sei ein sin­gu­lä­rer Fremd­kör­per im Sys­tem der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung, der allen­falls als Ein­stieg in einen Sys­tem­wech­sel gerecht­fer­tigt wer­den könn­te. Doch müs­sen die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen von Ver­fas­sungs wegen nicht alles leis­ten, was zur Erhal­tung oder Wie­der­her­stel­lung der Gesund­heit ver­füg­bar ist 2. Viel­mehr ist die Schwe­re der Erkran­kung im Rah­men eines Kran­ken­ver­si­che­rungs­sys­tems ein nahe­lie­gen­des Sach­kri­te­ri­um, um inner­halb des Leis­tungs­ka­ta­logs zu dif­fe­ren­zie­ren und die Nähe zwi­schen chro­ni­schen Krank­hei­ten und den in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG spe­zi­fisch geschütz­ten Behin­de­run­gen 15 zu berück­sich­ti­gen. Mit § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V ist eine Ver­sor­gung schwer­wie­gen­der Erkran­kun­gen auch chro­nisch Kran­ker in glei­cher Wei­se wie für nicht chro­nisch kran­ke Men­schen gewähr­leis­tet. Unan­ge­mes­se­ne Här­ten, die sich dar­aus für chro­nisch Kran­ke erge­ben wür­den, sind weder vor­ge­tra­gen noch ersicht­lich.

Die ange­grif­fe­nen Dif­fe­ren­zie­run­gen im Rah­men des SGB V sind auch nicht des­halb unver­hält­nis­mä­ßig, weil kei­ne (wei­te­re) Här­te­klau­sel vor­han­den ist. Vor­lie­gend geht es um ein Arz­nei­mit­tel, des­sen Preis über dem vom Gesetz­ge­ber ange­nom­me­nen Durch­schnitts­preis nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel von 11 € 16 liegt. Dass es im Fall des Beschwer­de­füh­rers sozi­al nicht ver­tret­bar ist, eine sich für ihn erge­ben­de Belas­tung von 28,80 € monat­lich zu tra­gen, lässt sich aber nicht fest­stel­len, denn zu den finan­zi­el­len Ver­hält­nis­sen des Beschwer­de­füh­rers ist nichts, weder zu sei­nem Ein­kom­men noch zu sei­nem Ver­mö­gen, vor­ge­tra­gen.

Aus der gesetz­li­chen Begren­zung des kas­sen­in­di­vi­du­el­len Zusatz­bei­trags in § 242 SGB V auf maxi­mal 1 % der bei­trags­pflich­ti­gen Ein­nah­men, im Jahr 2009 also auf höchs­tens 36,75 € monat­lich, ergibt sich ent­ge­gen dem Vor­trag des Beschwer­de­füh­rers nichts ande­res. Dort soll die Bei­trags­zah­lung der Mit­glie­der über die Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze beschränkt und damit der Trans­fer­ef­fekt der Bei­trags­leis­tung im Sys­tem der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung begrenzt wer­den, hier wird der Ver­si­cher­te an der Kos­ten­tra­gung von Arz­nei­mit­teln über Zuzah­lun­gen betei­ligt oder muss deren Kos­ten nach § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V sogar voll­stän­dig selbst tra­gen.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist unbe­grün­det, soweit ein Ver­stoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch unter­las­se­ne Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten gerügt wird.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten ist gesetz­li­cher Rich­ter im Sin­ne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Das natio­na­le Gericht ist unter den Vor­aus­set­zun­gen des Art. 267 Abs. 3 AEUV von Amts wegen gehal­ten, den Gerichts­hof anzu­ru­fen 17. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt über­prüft aller­dings nur, ob die Vor­la­ge­pflicht in offen­sicht­lich unhalt­ba­rer Wei­se gehand­habt wor­den ist 18. Danach stellt nicht jede Ver­let­zung der uni­ons­recht­li­chen Vor­la­ge­pflicht einen Ver­stoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bean­stan­det die Aus­le­gung und Anwen­dung von Zustän­dig­keits­nor­men nur, wenn sie bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung der das Grund­ge­setz bestim­men­den Gedan­ken nicht mehr ver­ständ­lich erschei­nen und offen­sicht­lich unhalt­bar sind 19.

Liegt zu einer ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge des Gemein­schafts­rechts ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Gerichts­hofs noch nicht vor oder hat eine vor­lie­gen­de Recht­spre­chung die ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge mög­li­cher­wei­se noch nicht erschöp­fend beant­wor­tet oder erscheint eine Fort­ent­wick­lung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs nicht nur als ent­fern­te Mög­lich­keit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erst ver­letzt, wenn das letzt­in­stanz­li­che Haupt­sa­che­ge­richt den ihm in sol­chen Fäl­len not­wen­dig zukom­men­den Beur­tei­lungs­rah­men in unver­tret­ba­rer Wei­se über­schrit­ten hat 20. Dabei kommt es für die Prü­fung einer Ver­let­zung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in ers­ter Linie auf die Ver­tret­bar­keit der fach­ge­richt­li­chen Aus­le­gung des für den Streit­fall maß­geb­li­chen mate­ri­el­len Uni­ons­rechts an, son­dern auf die Ver­tret­bar­keit der Hand­ha­bung der Vor­la­ge­pflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV durch das Fach­ge­richt 21. Dies ent­spricht dem Beschluss des Zwei­ten Senats, der eine ver­tret­ba­re Beant­wor­tung der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge ver­langt 22.

Das Fach­ge­richt hat dabei Grün­de anzu­ge­ben, die zei­gen, ob es sich hin­sicht­lich des euro­päi­schen Rechts aus­rei­chend kun­dig gemacht hat, und so dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt eine Kon­trol­le am Maß­stab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ermög­li­chen 23.

Die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts lässt erken­nen, dass es sich hin­sicht­lich des euro­päi­schen Rechts kun­dig gemacht und eine Vor­la­ge in Erwä­gung gezo­gen, aber begrün­det abge­lehnt hat. Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt sieht die Fra­ge, ob § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V mit der Richt­li­nie 89/​105/​EWG vom 21.12.1988 betref­fend die Trans­pa­renz von Maß­nah­men zur Rege­lung der Preis­fest­set­zung bei Arz­nei­mit­teln für den mensch­li­chen Gebrauch und ihre Ein­be­zie­hung in die staat­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rungs­sys­te­me (Trans­pa­renz-Richt­li­nie) ver­ein­bar ist, als geklärt an. Der grund­sätz­li­che gesetz­li­che Aus­schluss nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Medi­ka­men­te aus dem Leis­tungs­ka­ta­log der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V unter­fal­le nicht – wie gerügt – Art. 7 der Trans­pa­renz-Richt­li­nie. Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten habe in der „Pohl-Boskamp“-Entscheidung 24 die von der gesetz­li­chen Regel abwei­chen­de Aus­nah­me­ent­schei­dung des Gemein­sa­men Bun­des­aus­schus­ses nach § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V unter Art. 6 Nr. 2 der Trans­pa­renz-Richt­li­nie sub­su­miert, also unter den Begriff der behörd­li­chen Posi­tiv­lis­te. Der gesetz­li­che Aus­schluss nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Medi­ka­men­te in § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V fal­le nicht unter Art. 7 der Trans­pa­renz-Richt­li­nie zur behörd­li­chen Nega­tiv­lis­te, denn die Ent­schei­dung, nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Medi­ka­men­te aus dem Leis­tungs­ka­ta­log der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung her­aus­zu­neh­men, wer­de nicht von einer Behör­de, son­dern vom Gesetz­ge­ber selbst getrof­fen. Die Ver­schrei­bungs­pflicht habe der Gerichts­hof in der Doc Mor­ris-Ent­schei­dung 25 als Anknüp­fungs­punkt für Dif­fe­ren­zie­run­gen genom­men und damit gebil­ligt.

Die Argu­men­ta­ti­on des Bun­des­so­zi­al­ge­richts ent­spricht der Sys­te­ma­tik der Trans­pa­renz-Richt­li­nie und liegt auf der Linie der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs im Urteil Pohl-Bos­kamp. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nicht ver­letzt, weil das Bun­des­so­zi­al­ge­richt in nach­voll­zieh­ba­rer Aus­le­gung des für den Streit­fall maß­geb­li­chen mate­ri­el­len Uni­ons­rechts unter kon­se­quen­ter Beach­tung der dazu vor­lie­gen­den Recht­spre­chung die Vor­la­ge­pflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ver­tret­bar gehand­habt hat.

Zur Fra­ge, ob der Beschwer­de­füh­rer sich auf die Begründungs‑, Bekannt­ma­chungs- und Beleh­rungs­an­for­de­run­gen des Art. 7 der Trans­pa­renz-Richt­li­nie (Aus­schluss bestimm­ter Arz­nei­mit­tel oder Arz­nei­mit­tel­ka­te­go­ri­en durch behörd­li­che Ent­schei­dung, behörd­li­che Nega­tiv­lis­ten) beru­fen kann, hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt nicht Stel­lung genom­men. Das ist nicht zu bean­stan­den, weil die Norm inso­weit nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich war. Denn der Aus­schluss nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel beruht auf einer gesetz­li­chen, nicht auf einer behörd­li­chen Ent­schei­dung.

Unzu­läs­sig ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de, inso­weit der Beschwer­de­füh­rer mit der Rüge einer Ver­let­zung von Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art.20 Abs. 2 und Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG die demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on des Gemein­sa­men Bun­des­aus­schus­ses zur Recht­set­zung bestrei­tet. Dazu fehlt es an der Selbst­be­trof­fen­heit des Beschwer­de­füh­rers. Die­ser hat nicht vor­ge­tra­gen, dass es sich bei sei­ner Erkran­kung um eine schwer­wie­gen­de Erkran­kung im Sin­ne des § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V han­delt, für die das hier in Rede ste­hen­de Medi­ka­ment als The­ra­pie­stan­dard aner­kannt wer­den müss­te. Selbst wenn die Norm­set­zungs­be­fug­nis des Gemein­sa­men Bun­des­aus­schus­ses nach § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen nicht genü­gen soll­te – wozu sich das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt noch nicht abschlie­ßend geäu­ßert hat, so wirk­te sich dies auf die Posi­ti­on des Beschwer­de­füh­rers nicht aus, weil der Aus­schluss des nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Medi­ka­ments auf einer Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers, nicht des Gemein­sa­men Bun­des­aus­schus­ses beruht.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 12. Dezem­ber 2012 – 1 BvR 69/​09

  1. BSG, Urteil vom 06.11.2008 – B 1 KR 6/​08 R[]
  2. vgl. BVerfGE 115, 25, 46[][]
  3. vgl. BVerfGE 98, 365, 385; stRspr[]
  4. vgl. BVerfGE 79, 1, 17; 126, 400, 416 m.w.N.; 129, 49, 68[]
  5. vgl. BVerfGE 93, 386, 396; 105, 73, 110 ff., 133[]
  6. vgl. BVerfGE 110, 412, 431; 112, 164, 174; 126, 400, 416 m.w.N.[]
  7. vgl. BVerfGE 117, 1, 30; 122, 1, 23; 126, 400, 416 m.w.N.[]
  8. vgl. BVerfGE 124, 199, 220; 129, 49, 68 f.[]
  9. vgl. BVerfGE 55, 72, 88; 88, 87, 97; 93, 386, 397; 99, 367, 389; 105, 73, 110; 107, 27, 46; 110, 412, 432; 129, 49, 69[]
  10. vgl. BVerfGE 75, 108, 157; 93, 319, 348 f.; 107, 27, 46; 126, 400, 416 m.w.N.; 129, 49, 69[]
  11. vgl. BVerfGE 88, 87, 96[][]
  12. vgl. BVerfGE 124, 199, 220[]
  13. vgl. BVerfGE 88, 87, 96; 127, 263, 280; 129, 49, 69[]
  14. Hauck/Hai­nes-Ger­lach, SGB V, § 34 Rn. 12[]
  15. vgl. dazu BVerfGE 96, 288, 301[]
  16. BT-Drs. 15/​1525, S. 86[]
  17. vgl. BVerfGE 82, 159, 192 f.[]
  18. vgl. BVerfGE 82, 159, 195; BVerfG, Beschluss vom 04.06.2009 – 1 BvR 2163/​08[]
  19. vgl. BVerfGE 82, 159, 194; 126, 286, 315[]
  20. vgl. BVerfGE 82, 159, 195 f.; 126, 286, 317; BVerfG, Beschluss vom 25.02.2010 – 1 BvR 230/​09, NJW 2010, 1268, 1269[]
  21. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.02.2010, a.a.O.[]
  22. vgl. BVerfGE 126, 286, 317[]
  23. vgl. BVerfGK 8, 401, 405; 10, 19, 31; BVerfG, Beschluss vom 09.01.2001 – 1 BvR 1036/​99, NJW 2001, 1267, 1268; Beschlüs­se vom 14.05.2007 – 1 BvR 2036/​05, NVwZ 2007, 942, 945; vom 20.02.2008 – 1 BvR 2722/​06, NVwZ 2008, 780, 781; und vom 25.02.2010, a.a.O.[]
  24. BVerwG, Urteil vom 26.10.2006 – C‑317/​05, EuGHE I 2006, 10611, Rn. 35[]
  25. BVerwG, Urteil vom 11.12.2003 – C 322/​01, EuGHE I 2003, 14887, Rn. 112 ff.[]