Bemessung des Elterngeldes eines angestellten Rechtsanwalts

Vom Bemessungseinkommen für das Elterngeld sind bei einem angestellten Rechtsanwalt keine Pflichtbeiträge für das Rechtsanwaltsversorgungswerk in Abzug zu bringen.

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer

• einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr. 1),
• mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr. 2),
• dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr. 3) und
• keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4).

Für die Höhe des Elterngeldanspruchs eines Elternteils, das in der Zeit vor der Geburt seiner Tochter ausschließlich Arbeitsentgelt erzielt hat, ist § 2 Abs 1 iVm Abs 7 BEEG maßgebend. Hiernach wird Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9 zu berücksichtigen.

Als Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrags nach § 9a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. Sonstige Bezüge im Sinne von § 38a Abs. 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes werden nicht als Einnahmen berücksichtigt. Als auf die Einnahmen entfallende Steuern gelten die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer, im Falle einer Steuervorauszahlung der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil. Grundlage der Einkommensermittlung sind die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers. Kalendermonate, in denen die berechtigte Person vor der Geburt des Kindes ohne Berücksichtigung einer Verlängerung des Auszahlungszeitraums nach § 6 Satz 2 Elterngeld für ein älteres Kind bezogen hat, bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zu Grunde zu legenden Kalendermonate unberücksichtigt. Das Gleiche gilt für Kalendermonate, in denen die berechtigte Person Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung oder dem Gesetz über die Krankenversicherung der Landwirte bezogen hat oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist.

Danach berechnet sich das Elterngeld nach dem vom Elternteil in einem bestimmten Zwölf-Monats-Zeitraum (Bemessungszeitraum) erzielten, in bestimmter Weise ermittelten Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit (Bemessungseinkommen). Als Bemessungszeitraum sind nach der Grundregel des § 2 Abs 1 S 1 BEEG die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes zugrunde zu legen.

Für das Bemessungseinkommen des Elternteils ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG von dessen (positiven) Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG auszugehen. Darüber hinaus sind die in § 2 Abs 7 BEEG vorgesehenen Maßgaben zu beachten. Nach der Rechtsprechung des Senats werden damit zwar zunächst grundsätzlich alle Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis erfasst, ausgenommen sind jedoch solche Einnahmen, die ausdrücklich steuerfrei gestellt sind¹.

Von dem Bruttoeinkommen des Elternteils sind nach Maßgabe des § 2 Abs 7 S 1 BEEG bestimmte Abzüge vorzunehmen, um zum (monatlichen) Bemessungseinkommen zu gelangen, nämlich die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern, die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung und pauschale Werbungskosten (1/12 des Pauschbetrages nach § 9a Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG).

Die Beiträge des Elternteils zu seiner berufsständischen Versorgung sind bei der Ermittlung des Bemessungseinkommens (§ 2 Abs 1 und 7 BEEG) nicht von den Bruttoeinkünften abzusetzen. Vom Wortlaut des § 2 Abs 7 S 1 BEEG werden diese Beiträge nicht erfasst. Dieser nennt ausdrücklich nur die aufgrund der Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung. Zur Sozialversicherung iS des SGB gehört die berufsständische Versorgung nicht (vgl dazu §§ 4, 23 Abs 2 SGB I, § 1 Abs 1 SGB IV, § 125 SGB VI). Es handelt sich vielmehr um ein auf Gesetz beruhendes Pflichtversorgungssystem außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung². Der Elternteil hat sich dementsprechend im Hinblick auf seine Mitgliedschaft beim Versorgungswerk der Rechtsanwaltskammer des Saarlandes von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB VI befreien lassen³. Zwar mag in anderen Zusammenhängen erwogen werden können, den Begriff der Sozialversicherung so weit zu verstehen, dass er auch die berufsständische Versorgung mit umfasst⁴, eine derartige Auslegung ist hier jedoch nicht angebracht.

Bereits die Entwicklung des gesetzgeberischen Verfahrens des BEEG spricht dagegen. Im Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 20.06.2006⁵ war bestimmt, dass sich die Höhe des Elterngeldes nach dem Einkommen des Berechtigten aus Erwerbstätigkeit richten sollte (§ 2 Abs 1 S 1, Abs 7 S 1 dieses Entwurfs). Diese Einnahmen sollten bis zum Erlass einer besonderen Rechtsverordnung unter entsprechender Anwendung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung ermittelt werden (§ 2 Abs 7 S 2 des Entwurfs). Davon seien die in § 11 Abs 2 S 1 Nr 1, 2 und 5 SGB II genannten Beträge abzusetzen, soweit sie auf das nach Satz 1 zu berücksichtigende Einkommen aus Erwerbstätigkeit entfielen (§ 2 Abs 7 S 4 des Entwurfs). Es war also „nur“ der Abzug der auf das Einkommen entrichteten Steuern (§ 11 Abs 2 S 1 Nr 1 SGB II), der Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung (§ 11 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB II) und der mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben (§ 11 Abs 2 S 1 Nr 5 SGB II) vorgesehen. Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen, insbesondere Beiträge zur Altersvorsorge von Personen, die von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit sind (vgl § 11 Abs 2 S 1 Nr 3 SGB II), blieben hingegen ausgespart. Dazu gehören auch die hier streitigen Beiträge zu berufsständischen Versorgungswerken⁶. In der Begründung des Entwurfs heißt es dazu⁷: Beträge nach § 11 Abs 2 SGB II sind nur dann abzusetzen, wenn sie Belastungen erfassen, die im Bezugszeitraum bei unterbrochener Erwerbstätigkeit nicht anfallen oder bei eingeschränkter Erwerbstätigkeit entsprechend reduziert sind. Dabei ist im Hinblick auf die große Zahl möglicher Einzelfallkonstellationen eine typisierende Betrachtung geboten. Abzusetzen sind danach die gesetzlichen Abzüge und die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben, soweit sie auf das für das Elterngeld zu berücksichtigende Einkommen aus Erwerbstätigkeit entfallen. Nicht abzusetzen sind Beiträge für Versicherungen und Altersvorsorge, die bei nicht sozialversicherungspflichtigen Personen oder neben der Sozialversicherung erforderlich oder angemessen sind. Diese Beiträge entfallen nicht allein deshalb, weil kein Erwerbseinkommen mehr erzielt wird. Dies betrifft z.B. Beiträge zur privaten Krankenversicherung. …

Demnach sollten nur solche Versicherungs- oder Vorsorgebeiträge von den Einnahmen aus Erwerbstätigkeit abgesetzt werden, die allein deshalb entfallen, weil kein Erwerbseinkommen mehr erzielt wird. Nicht erfasst wurden danach solche Beiträge, die bei einem Fortfall des Erwerbseinkommens während der Elterngeldbezugszeit grundsätzlich weiter zu zahlen sind, bei denen mithin allenfalls ein besonderer Antrag oder eine zusätzliche Vereinbarung zu einer Befreiung von der Zahlungspflicht führen kann.

Zwar wurde die Art der Einkommensermittlung im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf Vorschlag des Bundesrates⁸ dahingehend geändert, dass an die Stelle eines sozialrechtlichen ein einkommensteuerrechtlicher Einkommensbegriff getreten ist⁹, der sachliche Unterschied zu der bisherigen Lösung wurde jedoch als gering bezeichnet¹⁰. Zugleich heißt es dort, die Anknüpfung an die Summe der positiven Einkünfte bewirke, dass steuerfreie Einnahmen nach § 3 EStG und steuerfreie Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit nach § 3b EStG bei der Einkommensermittlung für das Elterngeld nicht zu berücksichtigen seien. Zudem müsse durch die entfallende Bezugnahme auf das SGB II nunmehr im Gesetzentwurf selbst eine wesentlich umfassendere Regelung der Einkommensermittlung erfolgen¹¹. So werde Abs 7 vollkommen neu gefasst und regele nunmehr ausschließlich die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit. Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses der Einnahmen über die Werbungskosten werde in zweierlei Hinsicht modifiziert (Hinweis auf den pauschalen Werbungskostenabzug und die Nichtberücksichtigung sonstiger Bezüge iS des § 38a Abs 1 S 3 EStG).

Da an dieser Stelle der Gesetzesmaterialien eine Änderung der Konzeption hinsichtlich des Abzugs von Sozialabgaben nicht erwähnt wird, ist davon auszugehen, dass insoweit – entsprechend dem Wortlaut dieser mit dem späteren Gesetz übereinstimmenden Fassung des Entwurfs¹² – nach wie vor nur die aufgrund der betreffenden Erwerbstätigkeit geleisteten „Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung“ (vgl dazu § 11 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB II), nicht jedoch auch Pflichtbeiträge zur berufsständischen Versorgung abzusetzen sein sollten. Auch wenn mit diesem Entwurf nunmehr die Bedeutung der monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers hervorgehoben worden ist¹³, führt das nicht dazu, dass es nunmehr von entscheidender Bedeutung wäre, ob der Arbeitgeber – wie hier – Beiträge zur berufsständischen Versorgung unter der Bezeichnung „RV-Beitrag“ in Abzug gebracht hat. Nach § 2 Abs 7 S 4 BEEG sind die monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers zwar Grundlage der Einkommensermittlung. Sie sind jedoch nicht geeignet, die hier umstrittene Rechtsfrage verbindlich zu beantworten¹⁴.

Zwar bezieht § 2f Abs 1 S 1 BEEG in der noch nicht verkündeten Fassung des Gesetzes zur Vereinfachung des Elterngeldvollzuges Beiträge zu Versorgungswerken mit in die Abzüge ein¹⁵. Dabei handelt es sich jedoch um eine gesetzliche Neukonzeption, die keine Rückschlüsse auf das hier anwendbare Recht zulässt.

Auch systematische Erwägungen legen es nahe, den Begriff „Sozialversicherung“ in § 2 Abs 7 S 1 BEEG so zu verstehen, dass er die berufsständische Versorgung nicht mitumfasst. Das BEEG gilt nach § 68 Nr 15a SGB I als besonderer Teil des SGB. § 37 S 1 Halbs 1 SGB I stellt den Grundsatz auf, dass das SGB I für alle Sozialleistungsbereiche dieses Gesetzbuchs gilt, soweit sich aus den übrigen Büchern nichts Abweichendes ergibt. Wenn dabei § 68 SGB I unberührt bleibt (§ 37 S 1 Halbs 2 SGB I), bedeutet das nur, dass auch in den dort genannten besonderen Teilen des SGB Abweichendes geregelt werden kann¹⁶. Diesen Vorschriften ist zu entnehmen, dass der dem SGB I zugrunde liegende Begriff der Sozialversicherung bzw – als ein Teil derselben – der gesetzlichen Rentenversicherung (vgl §§ 4, 23 Abs 2 SGB I) – mangels abweichender Bestimmungen – auch im BEEG zum Tragen kommt.

Darüber hinaus ist es systematisch von Bedeutung, dass die gesetzliche Rentenversicherung und die berufsständische Versorgung zwar Gemeinsamkeiten, aber auch nicht unerhebliche Unterschiede aufweisen. Die Beiträge zu beiden Systemen sind kraft Gesetzes aufgrund einer bestimmten Erwerbstätigkeit abzuführen. Während sich die Rentenversicherungsbeiträge für die Dauer der Anspruchsberechtigung nach dem BEEG – entsprechend dem Umfang einer verbleibenden Erwerbstätigkeit – verringern oder ganz entfallen, bestand für den Elternteil – wie das SG festgestellt hat – insoweit nur die Möglichkeit einer Befreiung von der Pflicht zur Zahlung von Beiträgen zum Versorgungswerk. Im vorinstanzlichen Verfahren sind auch die andersartigen Auswirkungen der rentenversicherungsrechtlichen Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten (vgl § 56 SGB VI) für Mitglieder eines berufsständischen Versorgungswerks eingehend erörtert worden (vgl dazu auch § 282 Abs 1 SGB VI).

Schließlich ist es auch im Wege einer teleologischen Auslegung, also unter dem Gesichtspunkt von „Sinn und Zweck“, nicht geboten anzunehmen, dass nach § 2 Abs 7 S 1 BEEG auch Pflichtbeiträge zur berufsständischen Versorgung von den Einnahmen aus Erwerbstätigkeit abzusetzen sind. Zunächst kommt es dabei nicht darauf an, ob die Beiträge zur berufsständischen Versorgung einen ähnlichen Zweck erfüllen, wie Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung. Vielmehr ist auf den Sinn und Zweck des Elterngeldes abzustellen. Insoweit hat der Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass das Elterngeld nach dem Willen des Gesetzgebers – zumindest teilweise – die Einkommensverluste ausgleichen soll, die während der Bezugszeit durch die Einschränkung der Erwerbstätigkeit auftreten¹⁷. Dabei ist – allerdings typisierend – auf dasjenige Einkommen abzustellen, dass dem Berechtigten vor der Geburt des Kindes für den allgemeinen Lebensunterhalt tatsächlich zur Verfügung stand und während der Bezugszeit fehlt¹⁸. Dementsprechend werden von den Einnahmen aus Erwerbstätigkeit die unmittelbar mit dieser Tätigkeit verbundenen Ausgaben – zumindest pauschal – abgesetzt, wenn sie bei Erfüllen der Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 BEEG zusammen mit der Erwerbstätigkeit entfallen¹⁹. Mit dieser Konzeption lässt es sich durchaus vereinbaren, wenn Beiträge zur berufsständischen Versorgung im Rahmen des § 2 Abs 7 S 1 BEEG von der Absetzung ausgenommen werden. Denn bei ihnen fehlt es – wie der vorliegende Fall zeigt – regelmäßig an einer „automatischen“ Freistellung von der Pflicht zur Beitragszahlung bei Inanspruchnahme von Elterngeld.

Unter diesen Umständen scheidet auch eine analoge Anwendung des § 2 Abs 7 S 1 BEEG auf Pflichtbeiträge zur berufsständischen Versorgung aus. Es fehlt an einer insoweit erforderlichen Regelungslücke²⁰. Insbesondere die Entwicklung des Gesetzgebungsverfahrens zeigt, dass eine Absetzung von Pflichtbeiträgen zur berufsständischen Versorgung nicht gewollt gewesen ist²¹.

Bundessozialgericht, Urteil vom 29. August 2012 – B 10 EG 15/11 R

1. vgl dazu insbesondere BSG Urteil vom 05.04.2012 – B 10 EG 3/11 R, SozR 4-4837 § 2 Nr 16, RdNr 16, 18[↩]
2. vgl BSG Urteil vom 13.06.1989 – 2 RU 50/88 , USK 8926, 126; ähnlich auch BVerwG Beschluss vom 21.02.1994 – 1 B 19/93, NJW 1994, 1888; BVerwG Beschluss vom 22.11.1994 – 1 NB 1/93 – Buchholz 430.4 Nr 28 S 14; BVerwG Beschluss vom 03.07.1998 – 1 B 54/98 – Buchholz 430.4 Nr 39 S 47[↩]
3. vgl dazu allgemein Jaritz in Roos/Bieresborn, Mutterschutzgesetz einschließlich Elterngeld und Elternzeit, Stand September 2011, § 2 BEEG RdNr 100; Pauli in Hambüchen, BEEG, EStG, BKGG, Stand 2009, § 2 RdNr 26[↩]
4. vgl BVerwG Urteil vom 29.01.1991 – 1 C 11/89 – BVerwGE 87, 324, 325 f[↩]
5. BT-Drucks 16/1889[↩]
6. vgl BSG Urteil vom 30.07.2008 – B 14 AS 44/07 R[↩]
7. BT-Drucks 16/1889, S 21 f[↩]
8. BR-Drucks 426/06 S 1; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks 16/2454 S 8 , S 11 [↩]
9. vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Bundestagsausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, BT-Drucks 16/2785 S 8 f, 37 f[↩]
10. aaO S 37[↩]
11. aaO[↩]
12. BT-Drucks 16/2785 S 9[↩]
13. vgl BT-Drucks 16/2785 S 9, 37[↩]
14. vgl dazu BSG Urteil vom 03.12.2009 – B 10 EG 3/09 R, BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 27[↩]
15. vgl dazu BT-Drucks 17/9841 S 26[↩]
16. vgl dazu Seewald in Kasseler Komm Sozialversicherungsrecht, Stand April 2012, § 37 SGB I RdNr 7[↩]
17. vgl dazu BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2785 S 2[↩]
18. vgl dazu auch BSG Urteil vom 15.12.2011 – B 10 EG 13/10 R, SozR 4-7837 § 2 Nr 12, RdNr 43, mwN[↩]
19. vgl dazu BT-Drucks 16/1889 S 21 f; allgemein auch BSG Urteil vom 05.04.2012 – B 10 EG 6/11 R, SozR 4-7837 § 2 Nr 15, RdNr 26 f[↩]
20. vgl dazu allgemein BSG Urteil vom 25.06.2009 – B 10 EG 8/08 R, BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 31[↩]
21. vgl BT-Drucks 16/1889 S 21 f; BT-Drucks 16/2785 S 37 f[↩]