Bewil­li­gung des Kin­der­zu­schlags vor Ermitt­lung des berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Ein­kom­mens

Die Bun­des­an­stalt für Arbeit kann vor Abschluss aller Ermitt­lun­gen zum berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Ein­kom­men einen Kin­der­zu­schlag vor­weg unter Vor­be­halt der Rück­for­de­rung bewil­li­gen. Vor­aus­set­zung für eine Rück­for­de­rung ist dann jedoch, dass der Bewil­li­gungs­be­scheid ein­schließ­lich der Neben­be­stim­mung hin­rei­chend bestimmt ist:

Bewil­li­gung des Kin­der­zu­schlags vor Ermitt­lung des berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Ein­kom­mens

§ 32 SGB X, der nach § 18 BKGG auch im Kin­der­zu­schlags­recht zur Anwen­dung gelangt, regelt die Zuläs­sig­keit von Neben­be­stim­mun­gen unter­schied­lich danach, ob es sich um einen gebun­de­nen Ver­wal­tungs­akt (Abs 1) oder um einen Ver­wal­tungs­akt han­delt, der in das pflicht­ge­mä­ße Ermes­sen der Behör­de gestellt ist (Abs 2). Beim Kin­der­zu­schlag han­delt es sich um eine Leis­tung, auf die ein Rechts­an­spruch besteht (§ 38 SGB I). Die Zuläs­sig­keit von Neben­be­stim­mun­gen bei Bewil­li­gun­gen nach § 6a BKGG rich­tet sich daher nach § 32 Abs 1 SGB X. Eine Neben­be­stim­mung ist dem­nach nur zuläs­sig, wenn sie sicher­stel­len soll, dass die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Ver­wal­tungs­ak­tes erfüllt wer­den. Sicher­stel­lung bedeu­tet, dass ein Ver­wal­tungs­akt vor Ein­tritt der gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der in ihm getrof­fe­nen Rege­lung mit einer Neben­be­stim­mung erge­hen darf, wenn eine abschlie­ßen­de Ent­schei­dung dem Grun­de nach noch nicht mög­lich ist, sodass durch Neben­be­stim­mun­gen sicher­ge­stellt wer­den muss, dass die­se Rege­lung nur bei Ein­tritt die­ser Vor­aus­set­zun­gen wirk­sam wird oder wirk­sam bleibt. Aus der Zuläs­sig­keit von Neben­be­stim­mun­gen zur Sicher­stel­lung der Erfül­lung der gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen folgt auch, dass der Gesetz­ge­ber der Ver­wal­tung die Befug­nis ein­räumt, Ver­wal­tungs­ak­te bereits dann zu erlas­sen, wenn noch nicht alle gesetz­li­chen Tat­be­stands­merk­ma­le zu ihrer Über­zeu­gung erfüllt sind. Im Bereich der gebun­de­nen Ent­schei­dun­gen lässt sich daher eine Befug­nis zu Vor­weg­zah­lun­gen in engen Gren­zen aus § 32 Abs 1 SGB X her­lei­ten.

Eine Vor­weg­zah­lung oder die vor­läu­fi­ge Gewäh­rung von Kin­der­zu­schlag als Neben­be­stim­mung in einem Bewil­li­gungs­be­scheid zu regeln, folgt einer­seits einem prak­ti­schen Bedürf­nis und ande­rer­seits der man­geln­den aus­drück­li­chen Nor­mie­rung einer vor­läu­fi­gen Leis­tungs­ge­wäh­rung im BKGG. So ist der Leis­tungs­trä­ger nach § 17 Abs 1 Nr 1 SGB I ver­pflich­tet, dar­auf hin­zu­wir­ken, dass jeder Berech­tig­te die ihm zuste­hen­den Sozi­al­leis­tun­gen in zeit­ge­mä­ßer Wei­se, umfas­send und zügig erhält. Auf Sei­ten der Leis­tungs­be­rech­tig­ten gilt, dass der Kin­der­zu­schlag der Exis­tenz­si­che­rung iS des Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG dient und damit der ent­stan­de­ne Bedarf umge­hend gedeckt wer­den muss. Eine Ver­wirk­li­chung des­sen stößt jedoch häu­fig auf prak­ti­sche Schwie­rig­kei­ten. Die Gewäh­rung von Kin­der­zu­schlag ist nach § 6a Abs 1 BKGG von der Höhe des Ein­kom­mens des Antrag­stel­lers abhän­gig. Nach § 6a BKGG in der Neu­fas­sung des Bun­des­kin­der­geld­ge­set­zes vom 28.01.2009 1 ist das "Ein­kom­mens­fens­ter", in dem ent­we­der ein Anspruch auf Kin­der­zu­schlag besteht, mit dem Hil­fe­be­dürf­tig­keit iS des SGB II ver­mie­den wird oder bei Unter­schrei­tung der Min­dest­ein­kom­mens­gren­ze ein Leis­tungs­an­spruch zur Siche­rung des Lebens­un­ter­halts aus der Grund­si­che­rung für Arbeit­su­chen­de gege­ben ist, sehr eng. Ohne kon­kre­te Berech­nun­gen im Ein­zel­fall kann des­halb – zumin­dest bei schwan­ken­dem Ein­kom­men – in der Regel nicht mit hin­rei­chen­der Sicher­heit pro­gnos­ti­ziert wer­den, ob ein Anspruch auf Kin­der­zu­schlag besteht. Hier­aus folgt das Bedürf­nis einer Bewil­li­gung die­ser Leis­tung bereits vor Abschluss aller not­wen­di­gen Ermitt­lun­gen zur Ein­kom­mens­hö­he zu ermög­li­chen. § 6a BKGG trifft jedoch kei­ne Rege­lung für eine sol­che "Vor­weg­zah­lung". Er ent­hält anders als das SGB II (§ 40 Abs 2 Nr 1 SGB II) kei­nen Ver­weis auf § 328 SGB III, obwohl das Recht des Kin­der­zu­schlags gera­de dazu dient, Leis­tun­gen nach dem SGB II zu ver­mei­den und die Berech­nung der Leis­tung über die Regeln der Ein­kom­mens­be­rück­sich­ti­gung zwi­schen SGB II und § 6a BKGG in Teil­be­rei­chen iden­tisch ist 2. Um gleich­wohl der zuvor umschrie­be­nen Pro­blem­la­ge gerecht zu wer­den, erach­tet es der Senat bis zu einer gesetz­li­chen Rege­lung als not­wen­dig, in Fort­füh­rung der Recht­spre­chung des BSG ins­be­son­de­re zum Schlecht­wet­ter­geld­an­spruch 3 die grund­sätz­li­che Ermäch­ti­gung für Vor­weg­zah­lun­gen eines Leis­tungs­trä­gers aus § 32 Abs 1 SGB X auch im Kin­der­zu­schlags­recht anzu­er­ken­nen. Da eine sol­che Neben­be­stim­mung und vor Allem die hier­auf fußen­de Rechts­fol­ge der Rück­for­de­rung, soll­te die spä­te­re Fest­stel­lung des Ein­kom­mens zu einem Anspruchs­ver­lust füh­ren, in einem Span­nungs­ver­hält­nis zu den Ver­trau­ens­schutz­re­ge­lun­gen der §§ 45, 48 SGB X steht, bedarf die vor­läu­fi­ge Leis­tungs­ge­wäh­rung auf Dau­er jedoch auch im Kin­der­zu­schlags­recht einer aus­drück­li­chen gesetz­li­chen Grund­la­ge. Vor­bild kann inso­weit § 328 SGB III sein. Die Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 147 AFG erfass­te – dies war die Grund­la­ge der zuvor zitier­ten Ent­schei­dun­gen des BSG – das dama­li­ge "Schlecht­wet­ter­geld" eben­falls nicht. Die Leis­tung des Schlecht­wet­ter­gel­des ist bzw die sie erset­zen­den Nach­fol­ge­leis­tun­gen sind erst durch Art 1 Nr 79 des Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des SGB III und ande­rer Geset­ze vom 16.12.1997 4 zum 1.01.1998 in § 328 SGB III – aus einer der Situa­ti­on beim Kin­der­zu­schlag durch­aus ver­gleich­ba­ren recht­li­chen Lage her­aus – auf­ge­nom­men wor­den. Zur Begrün­dung heißt es in der Aus­schuss­druck­sa­che hier­zu: Die Gewäh­rung die­ser Leis­tun­gen erfor­de­re eine zeit­in­ten­si­ve Prü­fung ein­ge­reich­ter Nach­wei­se und Über­prü­fun­gen der Berech­nun­gen. Die BA erbrin­ge die Leis­tun­gen bereits, bevor die Fest­stel­lung der Vor­aus­set­zun­gen für den Anspruch abge­schlos­sen sei­en, wenn der Arbeit­ge­ber sich ver­pflich­te, über­zahl­te Leis­tun­gen zu erstat­ten. Gegen die­se Pra­xis sei­en in jüngs­ter Zeit Beden­ken erho­ben wor­den. Weil die Situa­ti­on bei die­ser "Arbeit­ge­ber­leis­tung" inso­weit jedoch der des Alg oder der Alhi ver­gleich­bar sei, sol­le § 328 SGB III für die zuvor benann­ten "Arbeitgeberleistungen/​Nachfolgeleistungen zum Schlecht­wet­ter­geld" erwei­tert wer­den 5.

Die im SGB I gere­gel­te Mög­lich­keit der Vor­schuss­zah­lung als die spe­zi­el­le­re Rege­lung kann im Kin­der­zu­schlags­recht nicht zur Anwen­dung gelan­gen und steht auch der Vor­weg­zah­lung auf Grund­la­ge von § 32 Abs 1 SGB X nicht ent­ge­gen. Nach § 42 SGB I kann der zustän­di­ge Leis­tungs­trä­ger Vor­schüs­se zah­len, wenn ein Anspruch auf Geld­leis­tun­gen dem Grun­de nach besteht und zur Fest­stel­lung sei­ner Höhe vor­aus­sicht­lich län­ge­re Zeit erfor­der­lich ist. § 42 SGB I betrifft die Kon­stel­la­ti­on, dass zwar die Höhe des Anspruchs noch offen, die Leis­tungs­pflicht des Trä­gers hin­ge­gen geklärt ist. Dies ist der Fall, wenn die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen nach den all­ge­mei­nen Beweis­grund­sät­zen zur Über­zeu­gung des Leis­tungs­trä­gers fest­ge­stellt sind 6. Bei Leis­tun­gen aus einem Sys­tem, in dem die Leis­tungs­ge­wäh­rung von der Bedürf­tig­keit des Leis­tungs­be­rech­tig­ten abhän­gig ist, ist das jedoch nicht immer der Fall. Falls die Höhe der Leis­tung noch nicht end­gül­tig bestimmt wer­den kann, besteht die Mög­lich­keit, dass auch dem Grun­de nach kein Anspruch auf die Leis­tung besteht. Ande­rer­seits folgt aus der Rege­lung des § 42 SGB I nicht, dass Sozi­al­leis­tun­gen über­haupt nur erbracht wer­den dürf­ten, wenn fest­steht, dass ihre gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen. Zweck der Vor­schuss­re­ge­lung nach § 42 SGB I ist es zu ver­mei­den, dass der Leis­tungs­be­rech­tig­te bei län­ge­rer Dau­er des Ver­fah­rens zur Fest­stel­lung der Höhe sei­nes Anspruchs Nach­tei­le dadurch erlei­det, dass er die ihm dem Grun­de nach zuste­hen­de Sozi­al­leis­tung zunächst nicht erhält. Außer­dem soll durch eine recht­zei­ti­ge und aus­rei­chen­de Vor­schuss­ge­wäh­rung ver­hin­dert wer­den, dass sich zwei Leis­tungs­trä­ger mit der­sel­ben Ange­le­gen­heit befas­sen und zusätz­lich einen Aus­gleich unter­ein­an­der her­bei­füh­ren müs­sen. Selbst wenn § 42 SGB I auf die Fall­kon­stel­la­ti­on einer bedürf­tig­keits­ab­hän­gi­gen Leis­tung vom Wort­laut her kei­ne Anwen­dung fin­den kann, so recht­fer­tigt doch gera­de die vom Gesetz­ge­ber erkann­te Not­wen­dig­keit einer Vor­schuss­re­ge­lung eine sol­che Mög­lich­keit auch in den Fäl­len, in denen der Leis­tungs­an­spruch dem Grun­de nach noch nicht end­gül­tig fest­steht, weil der Anspruch auf die Leis­tung von der Höhe des noch nicht fest­ste­hen­den Ein­kom­mens abhän­gig ist, ein­zu­räu­men und auf eine Vor­weg­zah­lungs­re­ge­lung auf Grund­la­ge von § 32 Abs 1 SGB X zurück­zu­grei­fen.

Auch die Auf­zäh­lung der unter­schied­li­chen Arten von zuläs­si­gen Neben­stim­mun­gen in § 32 Abs 2 SGB X hin­dert nicht, eine eigen­stän­di­ge Rege­lung der Vor­weg­zah­lung als zuläs­si­ge Neben­be­stim­mung nach § 32 Abs 1 Alt 2 SGB X zu erken­nen. Der Kata­log in § 32 Abs 2 SGB X ent­hält kei­ne auch für Abs 1 gel­ten­de abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung der mög­li­chen zuläs­si­gen Neben­be­stim­mun­gen 7. Viel­mehr rich­tet sich die im Ein­zel­fall zuläs­si­ge Neben­be­stim­mung nach der ermäch­ti­gen­den Rechts­vor­schrift, wie etwa § 6 Abs 4 BErz­GG 8, oder der tat­säch­li­chen Not­wen­dig­keit eine Neben­be­stim­mung zu erlas­sen, um die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des jewei­li­gen VA sicher­zu­stel­len. Der erken­nen­de Senat schließt sich daher bei der oben auf­ge­zeig­ten Sach­la­ge der Recht­spre­chung von 4., 7. und 11. Senat des BSG an, wonach sich die Rege­lung des § 32 Abs 1 SGB X als die geeig­ne­te Grund­la­ge für Vor­weg­zah­lun­gen iS einer eigen­stän­di­gen Neben­be­stim­mung erweist, wenn die­se zur sach­ge­rech­ten Erfül­lung eines Geset­zes­auf­trags 9 erfor­der­lich sind. Dies gilt jeden­falls bis zur Schaf­fung einer end­gül­ti­gen gesetz­li­chen Grund­la­ge für den Bereich der Rege­lun­gen über den Kin­der­zu­schlag.

Dabei darf die Neben­be­stim­mung aller­dings nicht zu dem Zweck erlas­sen wer­den, die Leis­tungs­be­wil­li­gung nur für den Fall auf­recht erhal­ten zu wol­len, dass die Vor­aus­set­zun­gen für die Leis­tung erfüllt blei­ben. Eine spä­te­re Ent­wick­lung kann regel­mä­ßig nicht mit Neben­be­stim­mun­gen gere­gelt wer­den, wenn sie sich nicht bereits kon­kret abzeich­net. Denn dadurch wür­de die Rege­lung des § 48 SGB X umgan­gen 10. Die Neben­be­stim­mung muss zudem hin­rei­chend bestimmt iS des § 33 SGB X sein, dh sie muss nach ihrem Rege­lungs­ge­halt in sich wider­spruchs­frei sein und den Betrof­fe­nen bei Zugrun­de­le­gung der Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten eines ver­stän­di­gen Emp­fän­gers in die Lage ver­set­zen, die in ihr getrof­fe­ne Rechts­fol­ge voll­stän­dig, klar und unzwei­deu­tig zu erken­nen und sein Ver­hal­ten dar­an aus­zu­rich­ten 11. Soll ein Ver­wal­tungs­akt nur einst­wei­lig wir­ken, müs­sen dem Adres­sa­ten Inhalt und Umfang der Vor­läu­fig­keit hin­rei­chend bestimmt iS des § 33 SGB X mit­ge­teilt wer­den. Das ist hier nicht der Fall.

Die Aus­le­gung des Ver­wal­tungs­ak­tes zeigt unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten des mate­ri­el­len Kin­der­zu­schlags­rechts 12, dass die Klä­ge­rin aus der For­mu­lie­rung der Zah­lung "unter Rück­for­de­rungs­vor­be­halt" kei­nes­wegs auf die nur vor­läu­fi­ge Leis­tungs­ge­wäh­rung, unter "Umge­hung" des Ver­trau­ens­schut­zes aus §§ 45, 48 SGB X, schlie­ßen muss­te. Ein der­ar­ti­ger blo­ßer "Rück­for­de­rungs­vor­be­halt" beinhal­tet nicht zugleich auch eine Rege­lung einer "Vor­weg­zah­lung".

Die Neben­be­stim­mung eines Ver­wal­tungs­ak­tes muss so aus­ge­legt wer­den, wie sie nach dem objek­ti­ven, im Aus­spruch geäu­ßer­ten Erklä­rungs­wil­len und Erklä­rungs­wert von einem ver­stän­di­gen Emp­fän­ger auf­zu­fas­sen ist 13. Dem Wort­laut des Ver­fü­gungs­sat­zes selbst kann im kon­kre­ten Fall kein Vor­be­halt der Vor­weg­zah­lung ent­nom­men wer­den. Zur Bestim­mung des Inhalts des Ver­fü­gungs­sat­zes – der hier auf die Bewil­li­gung von Kin­der­zu­schlag für die bei­den Kin­der der Klä­ge­rin und den Zeit­raum von Novem­ber 2009 bis April 2010 in Höhe von monat­lich 250 Euro unter dem Vor­be­halt der Rück­for­de­rung lau­tet – ist zwar auch auf die bei­gefüg­te Begrün­dung zurück­zu­grei­fen. Die­se erschließt jedoch eben­so wenig die Vor­läu­fig­keit der Bewil­li­gung. Das SG hat inso­weit zutref­fend aus­ge­führt, dass die Bun­des­an­stalt für Arbeit mit der For­mu­lie­rung: "Da Sie schwan­ken­des Ein­kom­men bzw Ein­kom­men aus selbst­stän­di­ger Tätig­keit bezie­hen, ist für die Berech­nung der Höhe des zuste­hen­den Kin­der­zu­schlags zunächst das Durch­schnitts­ein­kom­men der letz­ten drei Mona­te vor Antrag­stel­lung oder das Durch­schnitts­ein­kom­men des letz­ten Bewil­li­gungs­ab­schnitts zugrun­de gelegt wor­den" offen­sicht­lich eine sol­che gewählt hat, die die kon­kre­te Situa­ti­on der Klä­ge­rin nicht traf. Auch aus die­ser For­mu­lie­rung war für die Klä­ge­rin jedoch nur zu schlie­ßen, dass im Fal­le einer spä­ter sich erge­ben­den ande­ren tat­säch­li­chen Grund­la­ge als der, die zum Zeit­punkt der Bewil­li­gung bestand, mit einer Auf­he­bung der Leis­tungs­be­wil­li­gung und Rück­for­de­rung der rechts­wid­rig bewil­lig­ten Leis­tun­gen zu rech­nen war. Eine Ver­fü­gung der "Vor­weg­zah­lung" oder nur vor­läu­fi­gen Zah­lung brauch­te sie hier­aus nicht zu erken­nen. Auch durch den wei­te­ren Text des Aus­gangs­be­schei­des wird nicht hin­rei­chend deut­lich, dass der Bewil­li­gung die Berück­sich­ti­gung einer Ein­kom­mens­si­tua­ti­on zugrun­de gelegt wor­den ist, die nicht der rea­len für den Bewil­li­gungs­zeit­raum ent­sprach, weil die Höhe des Ein­kom­mens noch unbe­kannt und davon aus­zu­ge­hen war, dass die Pro­gno­se der Ein­kom­mens­ent­wick­lung zwar eine Bewil­li­gung zuließ, gleich­wohl eine, einen Vor­be­halt recht­fer­ti­gen­de Unsi­cher­heit bestand. Der Rück­for­de­rungs­vor­be­halt bezieht sich aus­schließ­lich auf den Fall, dass das erziel­te Ein­kom­men tat­säch­lich höher aus­fal­len wird als das zugrun­de geleg­te und damit in der Fol­ge zu einem teil­wei­sen oder voll­stän­di­gen Ent­fal­len des Kin­der­zu­schlags­an­spruchs füh­ren kann. Für die­sen Fall hat die Bun­des­an­stalt für Arbeit im Bescheid vom 24.11.2009 ange­kün­digt, die Recht­mä­ßig­keit der bewil­lig­ten Zah­lung einer Über­prü­fung zu unter­zie­hen, wenn die erfor­der­li­chen Unter­la­gen vor­ge­legt wer­den. Aus die­ser For­mu­lie­rung erschließt sich dem Adres­san­ten zwar die Mög­lich­keit einer spä­te­ren Über­prü­fung, nicht jedoch einer nur vor­läu­fi­gen Leis­tungs­ge­wäh­rung. Dass eine "Vor­weg­zah­lung" für die Rück­for­de­rung eine Rechts­grund­la­ge bie­ten soll­te – ohne Auf­he­bung des Bewil­li­gungs­be­schei­des -, war für die Klä­ge­rin aus dem Bescheid­text daher nicht zu erken­nen. Eine der­ar­ti­ge kla­re und ein­deu­ti­ge Rege­lung der "Vor­weg­zah­lung" ist jedoch für einen dar­auf gestütz­ten spä­te­ren Rück­zah­lungs­an­spruch zwin­gend erfor­der­lich.

Da es an einer Neben­be­stim­mung zur Vor­weg­zah­lung im vor­lie­gen­den Fall man­gelt, kommt es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Bun­des­an­stalt für Arbeit nicht mehr dar­auf an, dass die Klä­ge­rin den Bescheid vom 24.11.2009 und den dar­in ent­hal­te­nen Rück­for­de­rungs­vor­be­halt nicht mit einem Wider­spruch ange­foch­ten hat, der bin­dend iS des § 77 SGG gewor­den ist. Zwar ist der Bun­des­an­stalt für Arbeit zuzu­ge­ben, dass auch nach der Recht­spre­chung des erken­nen­den Senats im Rah­men der Über­prü­fung des Erstat­tungs- oder Rück­for­de­rungs­be­schei­des der Anspruchs­be­rech­tig­te nicht mehr damit gehört wer­den kann, die ursprüng­li­che Rege­lung hät­te nicht unter einem Vor­be­halt erge­hen dür­fen 14. Wenn es jedoch bereits an einem ein­schlä­gi­gen Vor­be­halt man­gelt, auf den der Rück­for­de­rungs­an­spruch gegrün­det wer­den kann, kann sich die Bun­des­an­stalt für Arbeit – unab­hän­gig davon, ob die Klä­ge­rin sich gegen die­sen gewehrt hat – nicht dar­auf beru­fen.

Die Bun­des­an­stalt für Arbeit kann ihre Erstat­tungs­for­de­rung auch nicht auf eine ande­re Rechts­grund­la­ge stüt­zen.

Der Aus­gangs­be­scheid hat mit der Bekannt­ga­be (§ 39 Abs 1 SGB X) mate­ri­el­le Bestand­kraft iS des § 39 Abs 2 SGB X erlangt. Die Bun­des­an­stalt für Arbeit muss den Bescheid vom 24.11.2009 also gegen sich gel­ten las­sen, soweit sie ihn nicht spä­ter auf­ge­ho­ben hat. Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Die Bun­des­an­stalt für Arbeit hat den Bescheid vom 24.11.2009 nicht auf­ge­ho­ben. Sie grün­det die Rück­for­de­rung nicht auf § 50 SGB X. Sie stützt sich im Gegen­teil viel­mehr auf den bin­den­den Bewil­li­gungs­be­scheid vom 24.11.2009, mit dem Kin­der­zu­schlag unter dem Vor­be­halt der Rück­for­de­rung gemäß § 32 SGB X geleis­tet wor­den ist. Der inso­weit ein­deu­ti­ge Wort­laut des Beschei­des lässt kei­ne ande­re – dem Revi­si­ons­ge­richt oblie­gen­de 15 – Aus­le­gung zu. Gegen die­se Aus­le­gung spricht nicht, dass die Bun­des­an­stalt für Arbeit in ihrem Anhö­rungs­schrei­ben vom 28.04.2010 ange­kün­digt hat­te, die Bewil­li­gung rück­wir­kend auf­he­ben zu wol­len. Im Wort­laut des Beschei­des vom 01.07.2010 in der Gestalt des Wider­spruchs­be­schei­des vom 23.12.2010 kommt dies nicht zum Aus­druck. Er ist nicht auf die §§ 45 oder 48 SGB X iVm § 50 SGB X gestützt. Die Bun­des­an­stalt für Arbeit hat als aus­drück­li­che Rechts­grund­la­ge für das Rück­for­de­rungs­be­geh­ren den "Rück­for­de­rungs­vor­be­halt" gewählt.

Bereits aus die­sem Grun­de kommt auch eine Umdeu­tung des Beschei­des vom 01.07.2010 in einen sol­chen nach §§ 45 oder 48 iVm § 50 SGB X nicht in Betracht. Die Umdeu­tung eines feh­ler­haf­ten Ver­wal­tungs­akts in einen ande­ren Ver­wal­tungs­akt setzt nach § 43 Abs 1 SGB X vor­aus, dass der Ver­wal­tungs­akt, in den umge­deu­tet wird, auf das glei­che Ziel gerich­tet ist, von der erlas­sen­den Behör­de in der gesche­he­nen Ver­fah­rens­wei­se und Form recht­mä­ßig erlas­sen wer­den konn­te und die Vor­aus­set­zun­gen für den Erlass die­ses Ver­wal­tungs­ak­tes erfüllt sind. Dabei sind die Grund­sät­ze des § 43 SGB X auch im gericht­li­chen Ver­fah­ren anwend­bar 16. Es kann hier dahin­ste­hen, ob der Ver­wal­tungs­akt, in den der feh­ler­haf­te Ver­wal­tungs­akt umzu­deu­ten wäre, nicht schon der erkenn­ba­ren Absicht der Bun­des­an­stalt für Arbeit wider­sprä­che (vgl § 43 Abs 2 S 1 Alt 1 SGB X). Der Rück­for­de­rungs­vor­be­halt im Aus­gangs­be­scheid vom 24.11.2009 ist nach sei­nem Wort­laut nicht dar­auf gerich­tet, eine Erstat­tung für den Fall der wesent­li­chen Ände­rung der Ver­hält­nis­se zu regeln.

Bun­des­so­zi­al­ge­richt, Urteil vom 2. Novem­ber 2012 – B 4 KG 2/​11 R

  1. BGBl I 142[]
  2. s nur BSGE 108, 144 = SozR 4 – 5870 § 6a Nr 2, RdNr 13[]
  3. BSGE 62, 32 = SozR 4100 § 71 Nr 2, juris RdNr 28 ff; kri­tisch hier­zu, aller­dings ohne Auf­ga­be der Recht­spre­chung: BSGE 82, 183 = SozR 3 – 4100 § 71 Nr 2, juris RdNr 30, 32 ff; vgl auch SozR 3 – 1300 § 45 Nr 5, juris RdNr 35; s zum Alters­ru­he­geld BSGE 67, 104 = SozR 3 – 1300 § 32 Nr 2, Leit­satz 3 und zur Bei­trags­ent­las­tung in der land­wirt­schaft­li­chen Sozi­al­ver­si­che­rung: SozR 3 – 1300 § 32 Nr 4, Leit­satz 2[]
  4. BGBl I 2970[]
  5. BT-Drucks 13/​8994, S 64 f zu Nr 42a[]
  6. s nur BSGE 62, 32 = SozR 4100 § 71 Nr 2, juris RdNr 29[]
  7. Kras­ney in Kas­se­ler Kom­men­tar zum Sozi­al­recht, 2012, § 32 RdNr 4; Engel­mann in von Wulffen SGB X, 7. Aufl 2010, § 32 RdNr 30 mwN; s auch BSGE 62, 32 = SozR 4100 § 71 Nr 2, juris RdNr 33[]
  8. idF des Tages­be­treu­ungs­aus­bau­ge­set­zes vom 27.12.2004, BGBl I 3852[]
  9. BSGE 62, 32 = SozR 4100 § 71 Nr 2, juris RdNr 28 ff; BSGE 82, 183 = SozR 3 – 4100 § 71 Nr 2, juris RdNr 30, 32 ff; SozR 3 – 1300 § 45 Nr 5, juris RdNr 35; BSGE 67, 104 = SozR 3 – 1300 § 32 Nr 2, Leit­satz 3; SozR 3 – 1300 § 32 Nr 4, Leit­satz 2[]
  10. s BSGE 62, 32 = SozR 4100 § 71 Nr 2, juris RdNr 28; s auch Litt­mann in Hauck/​Noftz SGB X § 32 RdNr 38, Stand 6/​06[]
  11. vgl BSGE 62, 32, 37 = SozR 4100 § 71 Nr 2, juris RdNr 23; BSGE 67, 104, 110 = SozR 3 – 1300 § 32 Nr 2, juris RdNr 34; BSGE 105, 194 = SozR 4 – 4200 § 31 Nr 2, RdNr 13 mwN; BSG SozR 4 – 4200 § 31 Nr 3 RdNr 16 mwN; BSG Urteil vom 15.12.2010 – B 14 AS 92/​09 R – juris RdNr 18; BSGE 108, 289 ff = SozR 4 – 4200 § 38 Nr 2, RdNr 31; BSG vom 16.05.2012 – B 4 AS 154/​11 R, SozR 4 – 1300 § 33 Nr 1 RdNr 16; s auch Engel­mann in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 32 RdNr 31; Kras­ney in Kas­se­ler Kom­men­tar zum Sozi­al­recht, 2012, § 32 SGB X RdNr 4[]
  12. BSG vom 16.05.2012 – B 4 AS 154/​11 R, SozR 4 – 1300 § 33 Nr 1 RdNr 16; BSG SozR 4 – 5910 § 92c Nr 1 RdNr 11; vgl auch BSG SozR 4 – 1200 § 48 Nr 2 RdNr 15 zur nicht zuläs­si­gen Ver­fü­gung eines Gesamt­be­trags bei Abzwei­gun­gen nach dem SGB I zu Guns­ten eines Drit­ten, der meh­re­ren Kin­dern des Leis­tungs­emp­fän­gers Unter­halt gewährt[]
  13. BSGE 37, 155, 160 = SozR 4600 § 143f Nr 1; BSGE 62, 32 = SozR 4100 § 71 Nr 2, juris RdNr 23[]
  14. vgl zu § 328 SGB III Eicher in Eicher/​Schlegel, SGB III, RdNr 48 Stand XI/​2011, § 328; BSG SozR 3 – 4100 § 147 Nr 1, juris RdNr 19; BSG SozR 4 – 4200 § 11 Nr 38, RdNr 15; s auch Hen­gel­haupt in Hauck/​Noftz, § 328, RdNr 166, Stand 05/​12; s auch zum Wider­rufs­vor­be­halt BVerwG vom 21.11.1986 – 8 C 33/​84, Buch­holz 316, § 49 VwVfGNr 9[]
  15. BSGE 48, 56, 58 = SozR 2200 § 386a Nr 5; BSGE 62, 32, 36 = SozR 4100 § 71 Nr 2, juris RdNr 21[]
  16. so zuletzt BSG vom 24.02.2011 – B 14 AS 87/​09 R – RdNr 20, BSGE 107, 255 = SozR 4 – 4200 § 60 Nr 1[]