Der Auf­he­bungs­ver­trag und die Sper­re des Arbeits­lo­sen­gel­des

Beim Abschluss eines Auf­he­bungs­ver­trags bei dro­hen­der betriebs­be­ding­ter Kün­di­gung des Arbeit­ge­bers auch bei Ver­ein­ba­rung einer Abfin­dung tritt wegen Annah­me eines wich­ti­gen Grun­des kei­ne Sperr­zeit für den Bezug von Arbeits­lo­sen­geld ein. Dabei ist es ohne Belang, ob die dro­hen­de Arbeit­ge­ber­kün­di­gung recht­mä­ßig ist.

Der Auf­he­bungs­ver­trag und die Sper­re des Arbeits­lo­sen­gel­des

So die Ent­schei­dung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts in dem hier vor­lie­gen­den Fall eines Streits über eine Sperr­zeit nach Abschluss eines Auf­he­bungs­ver­tra­ges. Die am 26. April 1947 gebo­re­ne schwer­be­hin­der­te Klä­ge­rin war von 1966 bis Ende Novem­ber 2005 bei der I. GmbH als Sachbearbeiterin/​Sekre­tä­rin ver­si­che­rungs­pflich­tig beschäf­tigt. Am 10. Mai 2004 schloss sie mit ihrer Arbeit­ge­be­rin einen Auf­he­bungs­ver­trag, der das bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis "auf Ver­an­las­sung des Unter­neh­mens zur Ver­mei­dung einer ordent­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung unter Ein­hal­tung der tarif­li­chen bzw ein­zel­ver­trag­li­chen Kün­di­gungs­fris­ten zum 30.11.2005" been­de­te. Als Grund wur­de der ersatz­lo­se Weg­fall des Arbeits­plat­zes infol­ge von Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­men ange­ge­ben; ein ande­rer Arbeits­platz ste­he nicht zur Ver­fü­gung, weil die Ein­satz­mög­lich­kei­ten der Klä­ge­rin auf­grund gesund­heit­li­cher Beein­träch­ti­gun­gen begrenzt sei­en. Sie erhielt eine Abfin­dung in Höhe von 47 000 Euro.

Die Klä­ge­rin mel­de­te sich arbeits­los und bean­trag­te Arbeits­lo­sen­geld. Laut der Arbeits­be­schei­ni­gung galt für die Klä­ge­rin eine Kün­di­gungs­frist von 18 Mona­ten. In einer wei­te­ren Beschei­ni­gung der Arbeit­ge­be­rin vom 16.11.2004 bestä­tig­te die­se, dass der Klä­ge­rin ent­spre­chend der Sozi­al­aus­wahl gekün­digt wor­den wäre, wenn sie den Auf­he­bungs­ver­trag nicht unter­schrie­ben hät­te. Eine Sozi­al­aus­wahl sei ent­spre­chend § 1 Abs 3 KSchG durch­ge­führt wor­den. Die Beklag­te stell­te den Ein­tritt einer Sperr­zeit von zwölf Wochen sowie das Ruhen des Arbeits­lo­sen­geld-Anspruchs vom 1.12.2005 bis 22.2.2006 fest und ver­min­der­te die Dau­er des Leis­tungs­an­spruchs um 240 Tage. Zur Begrün­dung führ­te sie aus, die Klä­ge­rin habe ihr Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis durch den Abschluss eines Auf­he­bungs­ver­trags ohne wich­ti­gen Grund selbst gelöst. Dage­gen hat die Klä­ge­rin nach erfolg­lo­sem Wider­spruchs­ver­fah­ren Kla­ge erho­ben. Das Sozi­al­ge­richt Karls­ru­he hat die Beklag­te unter Auf­he­bung des Bescheids vom 11.11.2005 in der Gestalt des Wider­spruchs­be­scheids vom 29.11.2005 ver­ur­teilt, der Klä­ge­rin bereits ab 1.12.2005 Arbeits­lo­sen­geld in gesetz­li­cher Höhe zu bewil­li­gen 1. Das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Baden-Würt­tem­berg hat die Beru­fung der Beklag­ten zurück­ge­wie­sen 2 , da sich die Klä­ge­rin auf einen wich­ti­gen Grund beru­fen kön­ne. Mit der – vom Lan­des­so­zi­al­ge­richt zuge­las­se­nen – Revi­si­on rügt die Beklag­te die Ver­let­zung von Ver­fah­rens­vor­schrif­ten (§ 128 Abs 1 S 1 SGG; sinn­ge­mäß auch § 103 S 1 SGG) sowie von mate­ri­el­lem Recht (§ 144 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB III aF). Das Lan­des­so­zi­al­ge­richt habe die Recht­mä­ßig­keit einer dro­hen­den ordent­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung im Ergeb­nis zu Unrecht offen­ge­las­sen.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts ist Gegen­stand des Rechts­streits – wie bereits das Lan­des­so­zi­al­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat – nicht nur der Sperr­zeit­be­scheid vom 11.11.2005 in der Gestalt des Wider­spruchs­be­scheids vom 29.11.2005, son­dern auch der Bewil­li­gungs­be­scheid vom 4.1.2006 (inso­weit ist der Maß­ga­be­te­nor des Urteils des LSG vom 16.2.2011 zu ergän­zen) und der Ände­rungs­be­scheid vom 16.3.2006 in der Gestalt des Wider­spruchs­be­scheids vom 29.8.2006 3. Dass die Nicht­be­rück­sich­ti­gung des ursprüng­li­chen Bewil­li­gungs­be­scheids vom 4.1.2006 durch das Lan­des­so­zi­al­ge­richt im Revi­si­ons­ver­fah­ren nicht als Ver­fah­rens­feh­ler gerügt wor­den ist, ist des­halb ohne Bedeu­tung, weil durch die Ein­be­zie­hung des Ände­rungs­be­scheids vom 16.3.2006 (nach § 86 SGG) auch der Aus­gangs­be­scheid Gegen­stand des Ver­fah­rens gewor­den ist.

Nach den unan­ge­grif­fe­nen und damit bin­den­den (§ 163 SGG) Fest­stel­lun­gen des Lan­des­so­zi­al­ge­richts lagen bei der Klä­ge­rin im strei­ti­gen Zeit­raum vom 1.12.2005 bis zum 22.2.2006 die Vor­aus­set­zun­gen für einen Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld vor, weil sie in die­ser Zeit arbeits­los war, sich bei der Agen­tur für Arbeit arbeits­los gemel­det und die Anwart­schaft erfüllt hat (vgl § 118 Abs 1 SGB III).

Rechts­grund­la­ge einer – allein in Betracht kom­men­den – Sperr­zeit wegen Arbeits­auf­ga­be ist § 144 SGB III (in der hier maß­geb­li­chen, bis zum 31.3.2012 gel­ten­den Fas­sung, jetzt: § 159 SGB III). Nach § 144 Abs 1 S 1 SGB III aF ruht der Anspruch für die Dau­er einer Sperr­zeit, wenn sich ein Arbeit­neh­mer ver­si­che­rungs­wid­rig ver­hal­ten hat, ohne dafür einen wich­ti­gen Grund zu haben. Ver­si­che­rungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten liegt nach § 144 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB III aF ua vor, wenn der Arbeits­lo­se das Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis gelöst und dadurch vor­sätz­lich oder grob fahr­läs­sig die Arbeits­lo­sig­keit her­bei­ge­führt hat (Sperr­zeit bei Arbeits­auf­ga­be).

Zutref­fend ist das Lan­des­so­zi­al­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass die Klä­ge­rin das Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis dadurch gelöst hat, dass sie mit ihrer Arbeit­ge­be­rin am 10.5.2004 mit Wir­kung zum 30.11.2005 einen Auf­he­bungs­ver­trag geschlos­sen hat 4. Damit hat sie ihre Arbeits­lo­sig­keit auch zumin­dest grob fahr­läs­sig her­bei­ge­führt. Löst ein Arbeit­neh­mer sein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis, führt er nach der Rspr des BSG sei­ne Arbeits­lo­sig­keit jeden­falls grob fahr­läs­sig her­bei, wenn er nicht min­des­tens kon­kre­te Aus­sich­ten auf einen Anschluss­ar­beits­platz hat 5. Eine sol­che Aus­sicht hat­te die Klä­ge­rin, wie vom LSG fest­ge­stellt, nicht.

Auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Lan­des­so­zi­al­ge­richts hat­te die Klä­ge­rin für ihr Ver­hal­ten einen wich­ti­gen Grund. Unter Berück­sich­ti­gung des Ziels der Sperr­zeit­re­ge­lung steht der Abschluss eines Auf­he­bungs­ver­trags bei dro­hen­der betriebs­be­ding­ter Kün­di­gung des Arbeit­ge­bers auch bei Ver­ein­ba­rung einer Abfin­dung der Annah­me eines wich­ti­gen Grunds nicht ent­ge­gen. Dabei ist in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 1a KSchG nicht zu prü­fen, ob die dro­hen­de Arbeit­ge­ber­kün­di­gung recht­mä­ßig ist. Inso­weit ent­wi­ckelt das Bun­des­so­zi­al­ge­richt sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung wei­ter. Aller­dings bleibt bei Abschluss eines Auf­he­bungs­ver­trags mit Abfin­dung zu prü­fen, ob Anhalts­punk­te für eine Geset­zes­um­ge­hung zum Nach­teil der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft vor­lie­gen.

Nach der stRspr des Bun­des­so­zi­al­ge­richts ist über das Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grunds unter Berück­sich­ti­gung des Ziels der Sperr­zeit­re­ge­lung zu ent­schei­den. Die­se soll die Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft vor Risi­ko­fäl­len schüt­zen, deren Ein­tritt der Ver­si­cher­te selbst zu ver­tre­ten hat; eine Sperr­zeit soll nur ein­tre­ten, wenn dem Ver­si­cher­ten unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung sei­ner Inter­es­sen mit den Inter­es­sen der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft ein ande­res Ver­hal­ten zuge­mu­tet wer­den kann. Dies ist nicht nach den sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen des Arbeits­lo­sen zu beur­tei­len, son­dern ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des Sperr­zeit­rechts muss objek­tiv gege­ben sein 6.

Einen wich­ti­gen Grund für den Abschluss eines Auf­he­bungs­ver­trags hat der Arbeit­neh­mer nach der bis­he­ri­gen Rspr dann, wenn der Arbeit­ge­ber mit einer objek­tiv recht­mä­ßi­gen ordent­li­chen Kün­di­gung gedroht hat und dem Arbeit­neh­mer die Hin­nah­me die­ser Kün­di­gung nicht zuzu­mu­ten war 7.

Nach den nicht mit Revi­si­ons­rügen ange­grif­fe­nen und daher bin­den­den (§ 163 SGG) Fest­stel­lun­gen des Lan­des­so­zi­al­ge­richts hat der Klä­ge­rin eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung zum glei­chen Been­di­gungs­zeit­punkt gedroht. Die Recht­mä­ßig­keit der dro­hen­den betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung, wie sie in der bis­he­ri­gen Rspr des Bun­des­so­zi­al­ge­richts stets als Vor­aus­set­zung für einen wich­ti­gen Grund gefor­dert wor­den ist 8, brauch­te das Lan­des­so­zi­al­ge­richt hin­ge­gen nicht zu prü­fen.

Nach § 1a Abs 1 S 1 und Abs 2 S 1 KSchG hat ein Arbeit­neh­mer einen Anspruch auf eine Abfin­dung in Höhe von 0,5 Monats­ver­diens­ten für jedes Jahr des Bestehens des Arbeits­ver­hält­nis­ses, wenn der Arbeit­ge­ber das Arbeits­ver­hält­nis unter Beru­fung auf betrieb­li­che Erfor­der­nis­se nach § 1 Abs 2 S 1 KSchG kün­digt, der Arbeit­ge­ber in der schrift­li­chen Kün­di­gungs­er­klä­rung dar­auf hin­weist, dass der Arbeit­neh­mer beim Ver­strei­chen­las­sen der Kla­ge­frist die Abfin­dung bean­spru­chen kann, und der Arbeit­neh­mer die Kla­ge­frist des § 4 S 1 KSchG tat­säch­lich hat ver­strei­chen las­sen. Dies führt – arbeits­recht­lich – dazu, dass der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer bei einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung sei­nen Arbeits­platz nach fes­ten Sät­zen "abkau­fen" kann und die Kün­di­gung des Arbeit­ge­bers nicht auf ihre mate­ri­el­le Recht­mä­ßig­keit hin (ins­be­son­de­re in Bezug auf das Merk­mal "wegen drin­gen­der betrieb­li­cher Erfor­der­nis­se" iS des § 1 Abs 3 KSchG) zu über­prü­fen ist 9.

Nach den Geset­zes­ma­te­ria­li­en 10 woll­te der Gesetz­ge­ber mit die­ser neu­ar­ti­gen kün­di­gungs­schutz­recht­li­chen Rege­lung den Arbeits­ver­trags­par­tei­en im Fall einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung eine ein­fa­che, effi­zi­en­te und kos­ten­güns­ti­ge vor­ge­richt­li­che Klä­rung der Vor­aus­set­zun­gen der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses anbie­ten. Zu § 1a Abs 1 KSchG heißt es wei­ter: "Der gesetz­li­che Abfin­dungs­an­spruch kommt nur bei betriebs­be­ding­ten Kün­di­gun­gen in Betracht, weil hier der Kün­di­gungs­grund der Sphä­re des Arbeit­ge­bers zuzu­rech­nen ist. Der Abfin­dungs­an­spruch ist auf ordent­li­che Kün­di­gun­gen beschränkt". Zwar hat der Gesetz­ge­ber mit § 1a KSchG unmit­tel­bar nur das Kün­di­gungs­recht geän­dert; die­se Ände­rung hat jedoch Aus­wir­kun­gen auch auf das Arbeits­för­de­rungs­recht. Dass der Gesetz­ge­ber die­ses wäh­rend des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens erkannt hat, wird dar­an deut­lich, dass im Blick auf das Sperr­zeit­recht von einer aus­drück­li­chen gesetz­li­chen Klar­stel­lung des­halb abge­se­hen wor­den ist, weil nach der Rspr des Bun­des­so­zi­al­ge­richts die blo­ße Hin­nah­me einer Arbeit­ge­ber­kün­di­gung kei­ne Sperr­zeit aus­lö­se 11. Dem­ge­mäß hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt in sei­ner bereits erwähn­ten Ent­schei­dung vom 12.7.2006 12, die eine Fall­ge­stal­tung vor Inkraft­tre­ten des § 1a KSchG am 1.1.2004 zum Gegen­stand hat­te, aus­drück­lich erwo­gen, dass die unmit­tel­bar nur auf das Arbeits­recht bezo­ge­ne "Öff­nung" für eine Been­di­gung von Arbeits­ver­hält­nis­sen "Ver­an­las­sung dafür geben (könn­te), künf­tig einen wich­ti­gen Grund bei Abschluss eines Auf­he­bungs­ver­trags ohne die aus­nahms­lo­se Prü­fung der Recht­mä­ßig­keit der dro­hen­den Arbeit­ge­ber­kün­di­gung anzu­er­ken­nen". Die­se Aus­sa­ge hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 8.7.2009 13 – eben­so wenig ent­schei­dungs­tra­gend – wie­der­holt.

Die­se Ankün­di­gungs-Recht­spre­chung, die in der Lite­ra­tur weit­ge­hend Zustim­mung gefun­den hat 14 und der auch die Beklag­te ansatz­wei­se Rech­nung getra­gen hat 15, wird – unter gleich­zei­ti­ger Berück­sich­ti­gung der in der Bun­des­so­zi­al­ge­richts­ent­schei­dung vom 17.10.2007 16 genann­ten Maß­stä­be – dahin­ge­hend vom Bun­des­so­zi­al­ge­richt wei­ter­ent­wi­ckelt, dass bei einem Auf­he­bungs­ver­trag mit Abfin­dungs­ver­ein­ba­rung in den Gren­zen des § 1a Abs 2 KSchG die Prü­fung der Recht­mä­ßig­keit der dro­hen­den Arbeit­ge­ber­kün­di­gung ent­fällt und sich der Arbeit­neh­mer auf einen wich­ti­gen Grund beru­fen kann, wenn kei­ne Anhalts­punk­te (zB offen­kun­dig rechts­wid­ri­ge Kün­di­gung) für eine Geset­zes­um­ge­hung zu Las­ten der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft vor­lie­gen.

Gegen die ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 1a KSchG kann nicht mit Erfolg ein­ge­wandt wer­den, der Gesetz­ge­ber habe mit die­sem Modell nur den sich bei einer Kün­di­gung pas­siv ver­hal­ten­den Arbeit­neh­mer pri­vi­le­gie­ren wol­len und auf eine Rege­lung im Arbeits­för­de­rungs­recht – wie sich aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en 17 ent­neh­men las­se – auch nur des­halb ver­zich­tet, weil nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richt nur die akti­ve Ver­ur­sa­chung der Arbeits­lo­sig­keit eine Sperr­zeit wegen Arbeits­auf­ga­be aus­lö­sen kön­ne; eine akti­ve Betei­li­gung des Arbeit­neh­mers sei jedoch jeden­falls bei einer nicht dem gesetz­li­chen Abfin­dungs­an­spruch ent­spre­chen­den Abfin­dungs­an­ge­bot erfor­der­lich. Denn die­ser Ein­wand trägt dem Gesichts­punkt der Gleich­be­hand­lung (Art 3 Abs 1 GG) und einer sach­ge­rech­ten Abwä­gung der Inter­es­sen der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft einer­seits und der Inter­es­sen des Ver­si­cher­ten ande­rer­seits nicht hin­rei­chend Rech­nung.

So hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt bereits in sei­nem Urteil vom 17.10.2007 (BSG, Urteil vom 17.10.2007 – B 11a AL 51/​06 RBSGE 99, 154 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 17, RdNr 36 f)) ent­schie­den, dass es einem Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich nicht zum Nach­teil gerei­chen kann, wenn er nach Erhe­bung einer Kün­di­gungs­schutz­kla­ge im arbeits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren einen gericht­li­chen Ver­gleich schließt 18. In die­sem Fall ist der Fra­ge nach der objek­ti­ven Recht­mä­ßig­keit der Kün­di­gung nicht wei­ter nach­zu­ge­hen, vor­aus­ge­setzt, es lie­gen kei­ne Anhalts­punk­te für eine Geset­zes­um­ge­hung zu Las­ten der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft vor. Eben­so wie dort die akti­ve Betei­li­gung des Arbeit­neh­mers an der Lösung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses nicht von vorn­her­ein der Annah­me eines wich­ti­gen Grunds ent­ge­gen­steht, kann es einem Arbeit­neh­mer, der mit sei­nem Arbeit­ge­ber bereits vor der Kün­di­gung ein Ver­fah­ren nach § 1a KSchG und die Zah­lung einer Abfin­dung in den Gren­zen des § 1a Abs 2 KSchG ver­ein­bart, nicht zum Nach­teil gegen­über dem­je­ni­gen gerei­chen, bei dem § 1a KSchG unmit­tel­bar zur Anwen­dung kommt. Auch einem sol­chen Arbeit­neh­mer muss des­halb ein wich­ti­ger Grund für die aus einer sol­chen Ver­ein­ba­rung resul­tie­ren­den Lösung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses zuge­stan­den wer­den 19. Offen­blei­ben kann hier, ob dies auch dann gel­ten soll, wenn der Auf­he­bungs­ver­trag nicht anstel­le einer bereits aus­ge­spro­che­nen oder dro­hen­den Kün­di­gung des Arbeit­ge­bers geschlos­sen wird, son­dern schon im Vor­feld eine Ver­ein­ba­rung über die Been­di­gung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses gegen Zah­lung einer Abfin­dung getrof­fen wird 20.

Anders als die Beklag­te in ihrer Revi­si­ons­be­grün­dung gel­tend macht, kann die ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 1a KSchG bei Abschluss eines Auf­he­bungs­ver­trags nicht auf bestimm­te Fall­grup­pen beschränkt wer­den und erfor­dert dies auch nicht der Schutz des schwer­be­hin­der­ten Leis­tungs­emp­fän­gers. Denn des­sen Schutz wird durch die Prü­fung gewähr­leis­tet, wie im Fall einer – hypo­the­ti­schen – Kün­di­gung des Arbeit­ge­bers das Inte­gra­ti­ons­amt zu ent­schei­den hät­te. Eben­so kann im Anwen­dungs­be­reich des § 1a KSchG nicht auf das Alter des Leis­tungs­emp­fän­gers und des­sen beruf­li­ches Fort­kom­men abge­stellt wer­den. Inso­fern bedarf es auch kei­nes wei­te­ren Ein­ge­hens auf die Fra­ge, ob und inwie­weit bei Auf­he­bungs­ver­trä­gen eine Dif­fe­ren­zie­rung bei dem Per­so­nen­kreis der 58jährigen im Hin­blick auf die Rege­lung des § 428 SGB III aF ange­zeigt sein könn­te 21.

Wie bereits durch die – zur Rechts­fra­ge vor Inkraft­tre­ten der Rege­lung des § 1a KSchG ab 1.1.2004 ergan­ge­ne – Rspr des Bun­des­so­zi­al­ge­richts geklärt ist 22, steht der Umstand, dass der Auf­he­bungs­ver­trag mit einer Abfin­dungs­re­ge­lung ver­knüpft wor­den ist, grund­sätz­lich der Annah­me eines wich­ti­gen Grunds nicht ent­ge­gen. Zwar kann das Inter­es­se am Erhalt der Abfin­dung für sich allein einen wich­ti­gen Grund nicht recht­fer­ti­gen, jedoch schließt umge­kehrt eine Abfin­dung die­sen nicht aus. Viel­mehr kann auch das Inter­es­se schüt­zens­wert sein, sich bei einer ohne­hin nicht zu ver­mei­den­den Beschäf­ti­gungs­lo­sig­keit wenigs­tens eine Abfin­dung zu sichern 23.

Die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung erfor­dert inso­weit kei­ne ande­re recht­li­che Bewer­tung. Zutref­fend ist das Lan­des­so­zi­al­ge­richt von der Anwen­dung des KSchG aus­ge­gan­gen, weil mehr als zehn Arbeit­neh­mer im Beschäf­ti­gungs­be­trieb der Klä­ge­rin arbei­te­ten (vgl § 23 Abs 1 S 3 KSchG). Zwar unter­schrei­tet die der Klä­ge­rin gezahl­te Abfin­dung in Höhe von 47 000 Euro deut­lich den sich erge­ben­den Abfin­dungs­an­spruch nach § 1a Abs 2 KSchG in Höhe von rund 74 000 Euro. Die gesetz­li­che Rege­lung der Abfin­dung in § 1a KSchG schließt indes die Ver­ein­ba­rung von höhe­ren oder nied­ri­ge­ren Abfin­dun­gen nicht aus 24. Anders als bei Ver­ein­ba­rung der gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Abfin­dungs­hö­he kann aller­dings bei frei ver­ein­bar­ter Abfin­dungs­sum­me, nament­lich dann, wenn die Abfin­dungs­sum­me die Gren­zen des § 1a Abs 2 KSchG deut­lich über­schrei­tet, ein Anhalts­punkt für einen "Frei­kauf" gege­ben sein 25. Das Lan­des­so­zi­al­ge­richt hat jedoch inso­weit zu Recht auf den nied­ri­ge­ren Abfin­dungs­an­spruch der Klä­ge­rin hin­ge­wie­sen.

Eben­so wenig liegt eine Geset­zes­um­ge­hung zu Las­ten der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft des­we­gen vor, weil die für den Fall des Nicht­ab­schlus­ses des Auf­he­bungs­ver­trags dro­hen­de Kün­di­gung der Klä­ge­rin offen­kun­dig rechts­wid­rig gewe­sen wäre.

Bereits in sei­ner Ent­schei­dung vom 17.10.2007 26 hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung dahin­ge­hend wei­ter­ent­wi­ckelt, dass der Fra­ge nach der objek­ti­ven Recht­mä­ßig­keit der Kün­di­gung (dort: arbeit­ge­ber­sei­ti­ge außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit sozia­ler Aus­lauf­frist) dann nicht wei­ter nach­zu­ge­hen ist, ein wich­ti­ger Grund also auch dann vor­lie­gen kann, wenn die Betei­lig­ten im Rah­men eines arbeits­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses/​Beschäftigungsverhältnisses ein­ver­nehm­lich außer Streit stel­len und kei­ne Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass mit dem abge­schlos­se­nen Ver­gleich zu Las­ten der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft mani­pu­liert wer­den soll. Ein Anhalts­punkt für eine Geset­zes­um­ge­hung kann danach bei­spiels­wei­se eine offen­kun­dig rechts­wid­ri­ge Kün­di­gung sein. Die­sen Prü­fungs­maß­stab hat das Lan­des­so­zi­al­ge­richt zu Recht auch auf den vor­lie­gen­den Fall über­tra­gen. Es ist von einer – bereits im Wider­spruchs­be­scheid der Beklag­ten vom 29.11.2005 ange­spro­che­nen – tarif­li­chen Unkünd­bar­keit der Klä­ge­rin, jedoch im Hin­blick auf die ein­schlä­gi­ge Rspr des Bun­des­ar­beits­ge­richts von der Berech­ti­gung der Arbeit­ge­be­rin zur außer­or­dent­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung mit sozia­ler Aus­lauf­frist aus­ge­gan­gen. Durch die Rspr des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die­se Kün­di­gung weit­ge­hend der ordent­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung ange­nä­hert wor­den, sodass zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen, aber auch im Hin­blick auf die beson­de­re Schutz­be­dürf­tig­keit der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer, § 1a KSchG ent­spre­chend anzu­wen­den ist 27. Dabei ist das Lan­des­so­zi­al­ge­richt im Wege einer Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le rechts­feh­ler­frei zu dem Ergeb­nis gekom­men, dass die der Klä­ge­rin in Aus­sicht gestell­te Kün­di­gung auch in Anse­hung ihrer Schwer­be­hin­de­rung nicht offen­sicht­lich rechts­wid­rig gewe­sen wäre und dem­zu­fol­ge inso­weit kein Anhalts­punkt für eine Geset­zes­um­ge­hung zu Las­ten der Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft gege­ben ist.

Dies ergibt sich aus sei­nen Erwä­gun­gen hin­sicht­lich der gel­ten­den Kün­di­gungs­frist, zur Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit, sowie zur Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft der Klä­ge­rin.

Wie bereits das Lan­des­so­zi­al­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­spre­chend § 626 BGB die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung eines tarif­lich unkünd­ba­ren Arbeit­neh­mers aus betriebs­be­ding­ten Grün­den aus­nahms­wei­se unter Ein­hal­tung der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist zuläs­sig, wenn der Arbeits­platz des Arbeit­neh­mers weg­ge­fal­len ist und der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer auch unter Ein­satz aller zumut­ba­ren Mit­tel nicht wei­ter beschäf­ti­gen kann 28. Der Arbeit­ge­ber hat auch bei einer danach zuläs­si­gen außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung die gesetz­li­che oder tarif­li­che Kün­di­gungs­frist ein­zu­hal­ten, die gel­ten wür­de, wenn die ordent­li­che Kün­di­gung nicht aus­ge­schlos­sen wäre 29. Der Auf­he­bungs­ver­trag ist unter Ein­hal­tung der für die Klä­ge­rin gel­ten­den ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist von 18 Mona­ten am 10.5.2004 mit Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zum 30.11.2005 geschlos­sen wor­den. Dass der Auf­he­bungs­ver­trag sei­nem Wort­laut nach zur Ver­mei­dung "einer ordent­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung" geschlos­sen wor­den ist, obwohl nur eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist mög­lich gewe­sen wäre, steht sei­ner Wirk­sam­keit nicht ent­ge­gen 30.

Die Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Klä­ge­rin war der Arbeit­ge­be­rin ent­spre­chend § 626 Abs 1 BGB unzu­mut­bar 31. Denn nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­so­zi­al­ge­richts ist der dama­li­ge Bereich Ver­triebs­tech­nik, in dem die Klä­ge­rin als Sachbearbeiterin/​Sekretärin beschäf­tigt war, im Zuge von weit­rei­chen­den Umstruk­tu­rie­rungs­maß­nah­men weg­ge­fal­len und war kei­ne ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung der Klä­ge­rin im Unter­neh­men mög­lich.

Zwar ist auch bei der nur aus­nahms­wei­se zuläs­si­gen außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung tarif­lich unkünd­ba­rer Arbeit­neh­mer der Arbeit­ge­ber zu einer sozia­len Aus­wahl ent­spre­chend § 1 Abs 3 KSchG ver­pflich­tet 32. Das Lan­des­so­zi­al­ge­richt hat jedoch zu Recht Anhalts­punk­te für eine offen­sicht­lich unzu­tref­fen­de Sozi­al­aus­wahl der Arbeit­ge­be­rin, ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft der Klä­ge­rin, ver­neint. Aller­dings weist die Beklag­te zutref­fend dar­auf hin, dass durch das Gesetz vom 24.12.2003 33 nicht nur § 1a KSchG ein­ge­führt ist, son­dern gleich­zei­tig in § 1 Abs 3 S 1 KSchG die Schwer­be­hin­de­rung des Arbeit­neh­mers aus­drück­lich bei den Basis­da­ten für die Sozi­al­aus­wahl auf­ge­führt wor­den ist. Dar­aus folgt aber kein abso­lu­tes Kün­di­gungs­ver­bot. Viel­mehr ist zu prü­fen, ob im Fal­le einer Kün­di­gung die Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­amts für die ordent­li­che bzw hier die außer­or­dent­li­che Been­di­gungs­kün­di­gung erteilt wor­den wäre. Nach der ein­schlä­gi­gen Vor­schrift des § 91 Abs 4 SGB IX soll das Inte­gra­ti­ons­amt die Zustim­mung ertei­len, wenn die Kün­di­gung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusam­men­hang mit der Behin­de­rung steht. Einen sol­chen Zusam­men­hang zwi­schen der – hypo­the­ti­schen – Kün­di­gung und der Schwer­be­hin­de­rung der Klä­ge­rin hat das Lan­des­so­zi­al­ge­richt ver­neint. Die­se Fest­stel­lung ist von der Beklag­ten nicht mit zuläs­si­gen Ver­fah­rens­rügen ange­grif­fen wor­den und dem­zu­fol­ge für das Revi­si­ons­ge­richt bin­dend (§ 163 SGG). Gemes­sen an den Recht­mä­ßig­keits­vor­aus­set­zun­gen für die außer­or­dent­li­che betriebs­be­ding­te Kün­di­gung mit sozia­ler Aus­lauf­frist ist dem­zu­fol­ge das Ergeb­nis des Lan­des­so­zi­al­ge­richts nicht zu bean­stan­den, der Klä­ge­rin habe ein wich­ti­ger Grund für den Abschluss des Auf­he­bungs­ver­trags zur Sei­te gestan­den.

Schließ­lich ruht der Anspruch der Klä­ge­rin auf Arbeits­lo­sen­geld in der Zeit vom 1.12.2005 bis 22.2.2006 nicht wegen der erhal­te­nen Abfin­dung (§ 143a Abs 1 S 1 SGB III aF).

Wie das LSG zutref­fend aus­ge­führt hat, ist das Ruhen eines Anspruchs auf Arbeits­lo­sen­geld nicht nur im Hin­blick auf die Sperr­zeit­re­ge­lung in § 144 SGB III aF zu über­prü­fen, son­dern auch anhand der Ruhens­vor­schrift nach § 143a Abs 1 S 1 SGB III aF. Danach ruht der Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld von dem Ende des Arbeits­ver­hält­nis­ses an bis zu dem Tag, an dem das Arbeits­ver­hält­nis bei Ein­hal­tung die­ser Frist geen­det hät­te, wenn der Arbeits­lo­se wegen der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eine Abfin­dung, Ent­schä­di­gung oder ähn­li­che Leis­tung (Ent­las­sungs­ent­schä­di­gung) erhal­ten oder zu bean­spru­chen hat und das Arbeits­ver­hält­nis ohne Ein­hal­tung der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist des Arbeit­ge­bers ent­spre­chen­den Frist been­det wur­de. Gemäß § 143 Abs 1 S 3 Nr 2 Alter­na­ti­ve 2 SGB III aF gilt die ordent­li­che Kün­di­gungs­frist – als fik­ti­ve Kün­di­gungs­frist – auch dann, wenn die ordent­li­che Kün­di­gung des Arbeit­neh­mers durch den Arbeit­ge­ber aus­ge­schlos­sen ist, jedoch die Vor­aus­set­zun­gen für eine frist­ge­bun­de­ne Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund vor­lie­gen 34. Die­se Frist ist aber, wie oben dar­ge­stellt, im Fall der Klä­ge­rin ein­ge­hal­ten wor­den.

Bun­des­so­zi­al­ge­richt, Urteil vom 2. Mai 2012 – B 11 AL 6/​11 R

  1. SG Karls­ru­he, Urteil vom 18.12.2008 – S 11 AL 5322/​05[]
  2. LSG Baden-Württ., Urteil vom 16.02.2011 – L 3 AL 712/​09[]
  3. vgl BSG SozR 4 – 4300 § 144 Nr 10 RdNr 12 mwN[]
  4. vgl ua BSGE 99, 154 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 17, RdNr 31; BSGE 89, 250, 252 = SozR 3 – 4100 § 119 Nr 24, mwN[]
  5. vgl BSG SozR 4 – 4300 § 144 Nr 10 RdNr 14 mwN[]
  6. vgl zuletzt BSG SozR 4 – 4300 § 144 Nr 21 RdNr 12; BSGE 99, 154 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 17, RdNr 35[]
  7. vgl ua BSGE 97, 1, 3 f = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 13, RdNr 13 ff; BSGE 89, 243, 248 = SozR 3 – 4100 § 119 Nr 24[]
  8. vgl ua BSGE 89, 243, 246 = SozR 3 – 4100 § 119 Nr 24; zuletzt BSGE 104, 57 = BSG SozR 4 – 4300 § 144 Nr 20[]
  9. vgl Eisemann in Kütt­ner, Per­so­nal­buch 2011, 18. Aufl 2011, 1 Abfin­dung, RdNr 3[]
  10. BT-Drucks 15/​1204 S 9; vgl auch BT-Drucks 15/​1587 S 27[]
  11. vgl BT-Drucks 15/​1587 S 27[]
  12. BSGE 97, 1, 5 f = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 13, RdNr 19 bis 20[]
  13. BSG, Urteil vom 08.07.2009 – B 11 AL 17/​08 RBSGE 104, 57 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 20, RdNr 19[]
  14. vgl ua Wink­ler in Gagel, SGB III, § 144 RdNr 56, Stand Juli 2009; Cose­riu in Eicher/​Schlegel, SGB III, § 144 RdNr 141, Stand Juni 2010[]
  15. vgl Durch­füh­rungs­an­wei­sun­gen, DA, der BA, Stand 11/​2011 zu § 144 SGB III, Ziff 9.1.2, RdNr 144.103[]
  16. BSG, Urteil vom 17.10.2007 – B 11a AL 51/​06 RBSGE 99, 154, 161 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 17, RdNr 42 und 43[]
  17. BT-Drucks 15/​1587 S 27[]
  18. eben­so DA der BA, Stand 11/​2011 zu § 144 SGB III, Ziff 1.2.1, RdNr 144.19[]
  19. vgl Eicher, SGb 2005, 553, 558; Gagel, NZA 2005, 1328, 1329 f; ders ZIP 2005, 332, 334; Voelz­ke NZS 2005, 281, 287; Cose­riu in Eicher/​Schlegel, SGB III, § 144 RdNr 141, Stand Juni 2010[]
  20. vgl dazu Peters-Lan­ge/Ga­gel, NZA 2005, 740, 741, 744; Voelz­ke, NZS 2005, 281, 287; kri­tisch Cose­riu, aaO, RdNr 141; Eicher, SGb 2005, 553, 558 – unter Hin­weis auf das Modell "§ 1a KSchG" und des­sen Gren­zen[]
  21. vgl zuletzt BSGE 104, 57 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 20, RdNr 19 mwN zu Streit­fäl­len vor dem 1.1.2004[]
  22. vgl ua BSG, Urteil vom 17.10.2007 – B 11a AL 51/​06 RBSGE 99, 154, 160 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 17, RdNr 38; Urteil vom 12.07.2006 – B 11a AL 47/​05 RBSGE 97, 1, 3 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 13, RdNr 15 mwN[]
  23. vgl BSGE 97, 1, 4 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 13, RdNr 15[]
  24. vgl BAG, Urteil vom 10.07.2008 – 2 AZR 209/​07 – AP Nr 8 zu § 1a KSchG 1969; Eisemann in Kütt­ner, Per­so­nal­buch 2011, 18. Aufl 2011, 1 Abfin­dung, RdNr 5; auch nach den DA der BA, Stand 11/​2011, zu § 144 SGB III, Ziff 9.1.2, RdNr 144.103 steht eine Abfin­dung von 0,25 Monats­ge­häl­tern für jedes Jahr des Arbeits­ver­hält­nis­ses der ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 1a KSchG nicht ent­ge­gen[]
  25. vgl BSGE 104, 57 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 20, RdNr 19; BSGE 99, 154, 161 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 17, RdNr 42; BSGE 97, 1 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 13, RdNr 19[]
  26. BSG, Urteil vom 17.10.2007 – B 11a AL 51/​06 RBSGE 99, 154, 160 = SozR 4 – 4300 § 144 Nr 17, RdNr 39[]
  27. vgl Wenn­ma­cher, Das refor­mier­te Arbeits­recht, 2005, zu D II 2, S 13 mwN[]
  28. BAG, Urteil vom 05.02.1998 – 2 AZR 227/​97BAGE 88, 10[]
  29. BAG, aaO[]
  30. vgl Mül­ler-Glö­ge in Erfur­ter Kom­men­tar zum Arbeits­recht, 12. Aufl 2012, 230 § 626 BGB RdNr 237 mwN[]
  31. vgl zuletzt BAG, Urteil vom 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08 – AP Nr 228 zu § 626 BGB[]
  32. BAG, Urteil vom 05.02.1998 – 2 AZR 227/​97BAGE 88, 10; Mauer/​Schüßler, BB 2001, 466, 468[]
  33. BGBl I 3002[]
  34. vgl Hen­ke in Eicher/​Schlegel, SGB III, § 143a RdNr 124, Stand Juni 2006; Düe in Niesel/​Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, § 143a RdNr 19 und 21[]