Der abge­lehn­te Befan­gen­heits­an­trag – und die Ver­fas­sungs­be­schwer­de

Der Zuläs­sig­keit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen die ein Befan­gen­heits­ge­such able­hen­de Ent­schei­dung des Sozi­al­ge­richts steht nicht ent­ge­gen, dass es sich bei der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung um eine Zwi­schen­ent­schei­dung des Sozi­al­ge­richts han­delt.

Der abge­lehn­te Befan­gen­heits­an­trag – und die Ver­fas­sungs­be­schwer­de

Abge­lei­tet aus dem Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät sind Ver­fas­sungs­be­schwer­den gegen Zwi­schen­ent­schei­dun­gen grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen, weil Ver­fas­sungs­ver­stö­ße mit der Anfech­tung der End­ent­schei­dung inzi­dent gerügt wer­den kön­nen1. Zwi­schen­ent­schei­dun­gen kön­nen selbst­stän­dig ange­grif­fen wer­den, wenn sie zu einem blei­ben­den recht­li­chen Nach­teil für den Betrof­fe­nen füh­ren, der spä­ter nicht oder nicht voll­stän­dig beho­ben wer­den kann2. Dies trifft auf Ent­schei­dun­gen der Fach­ge­rich­te über Ableh­nungs­ge­su­che zu, wenn sie Bin­dungs­wir­kung für das wei­te­re Ver­fah­ren ent­fal­ten, über eine wesent­li­che Rechts­fra­ge abschlie­ßend befin­den und in wei­te­ren Instan­zen nicht mehr nach­ge­prüft und kor­ri­giert wer­den kön­nen3.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist der ange­foch­te­ne Beschluss taug­li­cher Gegen­stand einer Ver­fas­sungs­be­schwer­de. Er been­det das Zwi­schen­ver­fah­ren der Rich­terab­leh­nung und ist für das wei­te­re Ver­fah­ren bin­dend (§ 202 Satz 1 SGG i.V.m. § 512 ZPO). Der Beschluss über die Ableh­nung eines Rich­ters kann nach § 172 Abs. 2 SGG nicht mit der Beschwer­de ange­foch­ten wer­den. Er ist damit unan­fecht­bar und bin­det somit die Beru­fungs­in­stanz4.

Der Zuläs­sig­keit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de steht auch nicht ent­ge­gen, dass das Bun­des­so­zi­al­ge­richt Aus­nah­men zur Bin­dungs­wir­kung von zweit­in­stanz­li­chen Beschlüs­sen zur Rich­terab­leh­nung bei Ver­stö­ßen gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zulässt. Die Adap­ti­on die­ser Recht­spre­chung durch die Lan­des­so­zi­al­ge­rich­te für das Beru­fungs­ver­fah­ren ist der­art zwei­fel­haft, dass der Ver­weis auf den Rechts­weg in der Haupt­sa­che unzu­mut­bar erscheint.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt geht davon aus, dass nach § 202 Satz 1 SGG in Ver­bin­dung mit § 557 Abs. 2 ZPO die dem End­ur­teil des Lan­des­so­zi­al­ge­richts vor­aus­ge­hen­den Ent­schei­dun­gen der Beur­tei­lung des Revi­si­ons­ge­richts nicht unter­lie­gen, wenn sie ihrer­seits unan­fecht­bar sind. Daher kön­nen Beschlüs­se, durch die Ableh­nungs­ge­su­che von Lan­des­so­zi­al­ge­rich­ten zurück­ge­wie­sen wer­den, wel­che nach § 177 SGG der Anfech­tung mit der Beschwer­de ent­zo­gen sind, grund­sätz­lich nicht als Ver­fah­rens­feh­ler mit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de oder Revi­si­on gel­tend gemacht wer­den. Von die­sem Grund­satz macht das Bun­des­so­zi­al­ge­richt unter ande­rem Aus­nah­men, wenn will­kür­li­che oder mani­pu­la­ti­ve Erwä­gun­gen für die Zurück­wei­sung des Ableh­nungs­ge­suchs bestim­mend gewe­sen sind5 oder wenn die Zurück­wei­sung des Ableh­nungs­ge­suchs dar­auf hin­deu­tet, dass das Gericht die Bedeu­tung und die Trag­wei­te der Ver­fas­sungs­ga­ran­tie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grund­le­gend ver­kennt6. In die­sen Fäl­len haf­tet der Ver­stoß dem End­ur­teil an.

Ob die­se Aus­nah­men von der Bin­dungs­wir­kung nach § 202 Satz 1 SGG in Ver­bin­dung mit § 557 Abs. 2 ZPO ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten sind, um eine Rechts­schutz­lü­cke gegen einen Ver­stoß von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zu schlie­ßen, und dem­entspre­chend bei der Anwen­dung von § 512 ZPO im Beru­fungs- oder Beschwer­de­ver­fah­ren gegen die Nicht­zu­las­sung der Beru­fung zu beach­ten wäre, kann offen blei­ben, da eine Ver­wei­sung auf den Rechts­weg in der Haupt­sa­che dem Beschwer­de­füh­rer zum jet­zi­gen Zeit­punkt nicht zumut­bar ist.

Zur Erschöp­fung des Rechts­wegs muss ein Beschwer­de­füh­rer zwar alle ihm gesetz­lich zur Ver­fü­gung ste­hen­den, nicht offen­sicht­lich unzu­läs­si­gen Rechts­be­hel­fe ergrei­fen7, um die Auf­ga­ben­ver­tei­lung zwi­schen den Fach­ge­rich­ten und dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zu wah­ren, wonach die Fach­ge­rich­te über strei­ti­ge oder noch offe­ne Zuläs­sig­keits­fra­gen nach ein­fa­chem Recht unter Berück­sich­ti­gung der hier­zu ver­tre­te­nen Rechts­an­sich­ten ent­schei­den8. Die berech­tig­te Unge­wiss­heit über die Zuläs­sig­keit eines Rechts­be­helfs darf jedoch nicht zu Las­ten des Recht­su­chen­den gehen und daher nicht zur Unzu­läs­sig­keit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de füh­ren9. Die Zuläs­sig­keit eines Rechts­be­helfs kann so zwei­fel­haft sein, dass dem Beschwer­de­füh­rer sei­ne Erhe­bung nicht zuge­mu­tet wer­den kann10.

Ein sol­cher Fall der Unzu­mut­bar­keit liegt hier vor. Die ange­führ­ten Maß­stä­be zur Statt­haf­tig­keit eines Rechts­be­helfs sind auf den im Rechts­be­helf zu erwar­ten­den Prü­fungs­um­fang zu über­tra­gen. Das Baye­ri­sche Lan­des­so­zi­al­ge­richt müss­te die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung des Sozi­al­ge­richts Mün­chen im Beru­fungs­ver­fah­ren ent­ge­gen der ein­fach­ge­setz­li­chen Rege­lung in § 202 Satz 1 SGG in Ver­bin­dung mit § 512 ZPO inzi­dent über­prü­fen, was bis­lang von den Lan­des­so­zi­al­ge­rich­ten nicht prak­ti­ziert wird. Die sozi­al­recht­li­che Lite­ra­tur refe­riert zwar über­wie­gend die vom Bun­des­so­zi­al­ge­richt ent­wi­ckel­ten Aus­nah­men, weist in den Kom­men­tie­run­gen zu den Vor­schrif­ten über das Beru­fungs­ver­fah­ren jedoch nicht ein­heit­lich dar­auf hin11.

Auf­grund des ent­ge­gen­ste­hen­den Wort­lauts des Geset­zes und der bis­lang aus­ge­blie­be­nen Adap­ti­on der Aus­nah­me­fäl­le des Bun­des­so­zi­al­ge­richts zu § 202 Satz 1 SGG in Ver­bin­dung mit § 557 Abs. 2 ZPO von den Lan­des­so­zi­al­ge­rich­ten, erscheint es der­art zwei­fel­haft, dass das Baye­ri­sche Lan­des­so­zi­al­ge­richt eine inzi­den­te Über­prü­fung des ange­foch­te­nen Beschlus­ses vor­nimmt, dass der Beschwer­de­füh­rer nicht zumut­bar auf die Aus­schöp­fung die­ses Rechts­wegs ver­wie­sen wer­den kann. Ins­be­son­de­re hat auch die ent­spre­chen­de ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Recht­spre­chung zur Prü­fung der erst­in­stanz­li­chen Ableh­nung eines Befan­gen­heits­an­tra­ges durch die Beru­fungs­in­stanz auf Ver­stö­ße gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ent­ge­gen § 173 Satz 1 VwGO in Ver­bin­dung mit § 512 ZPO und § 146 Abs. 2 VwGO12 die Lan­des­so­zi­al­ge­rich­te bis­lang nicht zu einer Ände­rung ihrer Recht­spre­chung ver­an­lasst.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 21. Novem­ber 2018 – 1 BvR 436/​17

  1. BVerfGE 21, 139, 143 []
  2. vgl. BVerfGE 101, 106, 120 []
  3. vgl. BVerfGE 119, 292, 294 []
  4. vgl. Leit­he­rer, in: Mey­er-Lade­wi­g/Kel­ler/​Leitherer/​Schmidt, SGG, 12. Aufl.2017, § 144 SGG Rn. 33; a.A. Lan­des­so­zi­al­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 04.05.2017 – L 6 U 207/​17 []
  5. vgl. BSG, Beschluss vom 05.08.2003 – B 3 P 8/​03 B []
  6. vgl. BSG, Beschluss vom 27.10.2009 – B 1 KR 51/​09 B []
  7. vgl. BVerfGE 68, 376, 380; 91, 93, 106; 107, 299, 308 f. []
  8. vgl. BVerfGE 18, 85, 92 f.; 68, 376, 381; 70, 180, 185 []
  9. vgl. BVerfGE 107, 299, 308 f. m.w.N. []
  10. BVerfGE 17, 252, 257 []
  11. Litt­mann, in: Lüdtke/​Berchtold, SGG, 5. Auf­la­ge 2017, § 144 SGG Rn.19; Jun­ge­blut, in: Rolfs/​Giesen/​Kreikebohm/​Udsching, Beck­OK, Sozi­al­recht, § 144 SGG Rn. 48, 1.09.2018 []
  12. vgl. Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 26.09.2008 – OVG 9 N 100.08 []