Der Schul­weg­un­fall und der spä­te­re fik­ti­ve Jahresarbeitsverdienst

§ 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII bestimmt, dass dann, wenn der Ver­si­che­rungs­fall vor Beginn der Schul­aus­bil­dung oder wäh­rend einer Schul- oder Berufs­aus­bil­dung ein­tritt, der Jahresarbeitsverdienst(JAV), wenn es für den Ver­si­cher­ten güns­ti­ger ist, von dem Zeit­punkt an neu fest­ge­setzt wird, in dem die Aus­bil­dung ohne den Ver­si­che­rungs­fall vor­aus­sicht­lich been­det wor­den wäre. 

Der Schul­weg­un­fall und der spä­te­re fik­ti­ve Jahresarbeitsverdienst

§ 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII gewährt einen neu­en höhe­ren Jah­res­ar­beits­ver­dienst als den im Zeit­punkt des Ver­si­che­rungs­falls maß­geb­lich gewor­de­nen Aus­gangs-Jah­res­ar­beits­ver­dienst mit­hin nur, wenn die Aus­bil­dung nicht oder ver­zö­gert abge­schlos­sen wur­de. Es heißt in der Norm aus­drück­lich nicht, dass der Jah­res­ar­beits­ver­dienst von dem Zeit­punkt an neu fest­zu­set­zen ist, in dem die Aus­bil­dung „been­det wur­de oder“ ohne den Ver­si­che­rungs­fall vor­aus­sicht­lich been­det wor­den wäre. Die Vor­schrift setzt damit als Zeit­punkt für die Neu­fest­set­zung des Jah­res­ar­beits­ver­dienst einen fik­ti­ven Zeit­punkt fest, näm­lich den, in dem die Aus­bil­dung ohne den Ver­si­che­rungs­fall vor­aus­sicht­lich been­det wor­den wäre.

Der Rege­lung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII liegt wegen des hypo­the­tisch for­mu­lier­ten Wort­lau­tes („vor­aus­sicht­lich been­det wor­den wäre“) und nicht zuletzt auch auf Grund der Über­schrift der Norm („Neu­fest­set­zung nach vor­aus­sicht­li­cher Schul- oder Berufs­aus­bil­dung oder Alters­stu­fen“) der typi­sie­ren­de Gedan­ke zu Grun­de, dass der zuvor erlit­te­ne Ver­si­che­rungs­fall der Grund dafür ist, dass die Aus­bil­dung spä­ter als vor­ge­se­hen oder über­haupt nicht abge­schlos­sen wur­de. Für eine sol­che Sicht­wei­se spricht im Übri­gen auch § 90 Abs 4 SGB VII, der § 90 Abs 1 SGB VII ergänzt. Danach wird für den Fall, dass sich bei Ein­tritt des Ver­si­che­rungs­falls vor Beginn der Berufs­aus­bil­dung auch unter Berück­sich­ti­gung der wei­te­ren Schul- oder Berufs­aus­bil­dung nicht fest­stel­len lässt, wel­ches Aus­bil­dungs­ziel die Ver­si­cher­ten vor­aus­sicht­lich erreicht hät­ten, ein bestimm­ter näher bezeich­ne­ter Wert des Jah­res­ar­beits­ver­dienst fest­ge­legt. Eine sol­che Unmög­lich­keit der Fest­stel­lung ist indes aber nur für Fäl­le denk­bar, in denen die Berufs­aus­bil­dung nicht plan­ge­mäß abge­schlos­sen wur­de, in denen also eine fik­ti­ve Betrach­tungs­wei­se erfor­der­lich ist.

Für eine strik­te Begren­zung der Rege­lung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auf die Fäl­le der ver­zö­ger­ten oder nicht been­de­ten Aus­bil­dung spricht auch die rechts­ge­schicht­li­che Ent­wick­lung der Norm. In der Geset­zes­be­grün­dung der Bun­des­re­gie­rung zum Gesetz zur Ein­ord­nung des Rechts der gesetz­li­chen Unfall­ver­si­che­rung in das Sozi­al­ge­setz­buch (Unfall­ver­si­che­rungs-Ein­ord­nungs­ge­setz, UVEG) vom 07.08.1996 [1] heißt es, die Vor­schrift ent­hal­te eine Neu­re­ge­lung über eine pau­scha­lier­te, an der Bezugs­grö­ße ori­en­tier­te Neu­fest­set­zung des Jah­res­ar­beits­ver­dienst für bestimm­te Unfäl­le im Kin­des­al­ter. In der Ver­wal­tungs­pra­xis und in der Recht­spre­chung hät­ten sich bei der Anwen­dung des § 573 RVO dann Fest­stel­lungs­schwie­rig­kei­ten erge­ben, wenn sich der Ver­si­che­rungs­fall im frü­hen Lebens­al­ter ereig­net habe und sich weder aus der Zeit vor dem Ver­si­che­rungs­fall noch aus dem wei­te­ren Wer­de­gang des Kin­des nach dem Ver­si­che­rungs­fall aus­rei­chen­de Anhalts­punk­te über das hypo­the­ti­sche Aus­bil­dungs­ziel, Her­vor­he­bung durch den Senat (ohne den Unfall) her­lei­ten lie­ßen [2].

Auch die Vor­gän­ger­vor­schrif­ten des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII ent­hiel­ten – in unter­schied­li­cher Aus­prä­gung – jeweils hypo­the­ti­sche (typi­sie­ren­de) Ele­men­te. Der Grund­satz, dass bei der Ren­ten­be­rech­nung von den Ein­kom­mens­ver­hält­nis­sen des Ver­letz­ten wäh­rend des letz­ten Jah­res vor dem Arbeits­un­fall aus­zu­ge­hen ist, gilt seit dem Unfall­ver­si­che­rungs­ge­setz vom 06.07.1884 [3]. Als Ergän­zung war gere­gelt, dass zuguns­ten des Ver­letz­ten für das letz­te Jahr vor dem Arbeits­un­fall ein (fik­ti­ver) Arbeits­ver­dienst anzu­neh­men ist, wenn der Ver­letz­te vor dem Unfall noch kein vol­les Jahr in dem Betrieb beschäf­tigt war oder kei­nen Lohn oder weni­ger als das 300fache des orts­üb­li­chen Tage­lohns bezo­gen hat­te (vgl etwa § 5 Abs 3 bis 5 des Unfall­ver­si­che­rungs­ge­set­zes vom 06.07.1884, § 10 des Gewer­be­un­fall­ver­si­che­rungs­ge­set­zes vom 05.07.1900 [4] und §§ 563 ff RVO vom 19.07.1911 [5]). Ein hypo­the­tisch-typi­sie­ren­des Ele­ment ent­hielt dann die mit Art. 11 des Drit­ten Geset­zes über Ände­run­gen in der Unfall­ver­si­che­rung vom 20.12.1928 [6] für Ver­si­cher­te, die im Feu­er­wehr­dienst oder in Betrie­ben zur Hil­fe­leis­tung bei Unglücks­fäl­len beschäf­tigt sind, neu ein­ge­füg­te Son­der­vor­schrift des § 569b RVO, des­sen Abs 3 fol­gen­den Wort­laut hat­te: „War der Ver­letz­te zur Zeit des Unfalls noch in sei­ner Berufs- oder Schul­aus­bil­dung begrif­fen, so ist für die Berech­nung des Jah­res­ar­beits­ver­diens­tes ein Erwerbs­ein­kom­men zu Grun­de zu legen, wie es der Ver­letz­te nach Voll­endung sei­ner Aus­bil­dung gehabt haben würde“.

Auch in dem mit Art. 1 Nr 1 des Sechs­ten Geset­zes über Ände­run­gen in der Unfall­ver­si­che­rung vom 09.03.1942 [7] neu ein­ge­füg­ten § 565 RVO wird auf einen fik­ti­ven Gesichts­punkt abge­stellt. Des­sen Abs 1 lau­te­te wie folgt: „Befand sich der Ver­letz­te zur Zeit des Unfalls noch in einer Berufs- oder Schul­aus­bil­dung, so wird von dem Zeit­punkt ab, in wel­chem die begon­ne­ne Aus­bil­dung vor­aus­sicht­lich abge­schlos­sen wor­den wäre, der Jah­res­ar­beits­ver­dienst nach dem Ent­gelt berech­net, der dann für Per­so­nen glei­cher Aus­bil­dung durch Tarif oder sonst all­ge­mein für ein­zel­ne Berufs­jah­re fest­ge­setzt ist; hier­bei sind Ver­diens­t­er­hö­hun­gen, die von der Errei­chung eines bestimm­ten Lebens- oder Berufs­jah­res ab all­ge­mein fest­ge­setzt sind, die der Ver­letz­te aber vor­aus­sicht­lich erst nach Voll­endung sei­nes drei­ßigs­ten Lebens­jah­res erreicht hät­te, nicht zu berücksichtigen.“

Der durch das Gesetz zur Neu­re­ge­lung des Rechts der gesetz­li­chen Unfall­ver­si­che­rung (Unfall­ver­si­che­rungs-Neu­re­ge­lungs­ge­setz, UVNG) vom 30.04.1963 [8] geschaf­fe­ne § 573 RVO ist die unmit­tel­ba­re Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 90 SGB VII und war in sei­nem Abs 1 wie folgt for­mu­liert: „Befand sich der Ver­letz­te zur Zeit des Arbeits­un­falls noch in einer Schul- oder Berufs­aus­bil­dung, so wird, wenn es für den Ver­si­cher­ten güns­ti­ger ist, der Jah­res­ar­beits­ver­dienst für die Zeit nach der vor­aus­sicht­li­chen Been­di­gung der Aus­bil­dung neu berech­net“. Wenn­gleich das hypo­the­ti­sche Ele­ment in die­ser Vor­schrift mit dem Wort „vor­aus­sicht­lich“ nicht mehr so deut­lich in Erschei­nung tritt wie in § 565 RVO, waren inhalt­li­che Ände­run­gen nicht beab­sich­tigt. Denn in der Begrün­dung zum Ent­wurf des UVNG heißt es zur Rege­lung des § 573 RVO (§ 574 RVO in der Ent­wurfs­fas­sung [9]): „Auch für Jugend­li­che und in der Aus­bil­dung befind­li­che Ver­letz­te sieht bereits § 565 RVO einen Aus­gleich für Min­der­ein­nah­men vor. Die­se Rege­lung wird in § 574 beibehalten.“

Aus die­sen Vor­gän­ger­vor­schrif­ten des § 90 SGB VII [10] und dem der heu­ti­gen Fas­sung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII jeweils ähn­li­chen bzw sogar gleich lau­ten­den Wort­laut, sowie aus dem Umstand, dass sich Anhalts­punk­te für eine ande­re Sicht­wei­se aus allen ange­führ­ten Gesetz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en nicht ent­neh­men las­sen, folgt, dass von § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII jeden­falls nicht die­je­ni­gen Fall­ge­stal­tun­gen erfasst wer­den sol­len, in denen die Aus­bil­dung infol­ge des Arbeits­un­falls weder abge­bro­chen wor­den ist noch sie sich ver­zö­gert hat [11].

In § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII wur­de mit­hin nur die Vor­aus­set­zung in das Gesetz auf­ge­nom­men, dass die Aus­bil­dung sich ver­zö­gert hat­te oder ggf aus sons­ti­gen Grün­den nicht been­det wur­de. Denn nur in sol­chen Fäl­len wur­de durch den ursprüng­li­chen Ver­si­che­rungs­fall in abs­trak­ter, typi­sie­ren­der Wer­tung, also nicht als tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zung im Ein­zel­fall, ein wei­te­rer Scha­den ver­ur­sacht. Nur die­ser (typi­sie­rend ange­nom­me­ne) zusätz­li­che Fol­ge­scha­den des Ver­si­che­rungs­falls recht­fer­tigt aus­nahms­wei­se eine Erset­zung des Aus­gangs-Jah­res­ar­beits­ver­dienst durch einen neu­en (güns­ti­ge­ren) Jah­res­ar­beits­ver­dienst. Für die­sen ist das hypo­the­ti­sche Arbeits­ent­gelt bestim­mend, das in einem Tarif­ver­trag oder hilfs­wei­se am Beschäf­ti­gungs­ort übli­cher­wei­se in dem Zeit­punkt der vor­aus­sicht­li­chen (aber eben nicht ein­ge­tre­te­nen) Been­di­gung der Aus­bil­dung für Per­so­nen glei­cher Aus­bil­dung und Alters vor­ge­se­hen ist (und ohne den Aus­fall oder die Ver­zö­ge­rung des Aus­bil­dungs­ab­schlus­ses bei Been­di­gung der Aus­bil­dung typi­scher­wei­se vor­aus­sicht­lich erzielt wor­den wäre). Die Ver­letz­ten, die ihre Aus­bil­dung recht­zei­tig been­den, haben typi­scher­wei­se zu die­sem Zeit­punkt kei­nen wei­te­ren Nach­teil, weil sie ent­spre­chend höher ent­lohnt werden.

Sach­grund für die­se gesetz­li­che, also mate­ri­ell-recht­lich direkt ein­tre­ten­de Ände­rung der abs­trak­ten Scha­dens­be­wer­tung des Aus­gangs-Jah­res­ar­beits­ver­dienst ist, dass es unbil­lig wäre, sol­che jun­gen Ver­letz­ten trotz des wei­te­ren Fol­ge­scha­dens an die­sem Jah­res­ar­beits­ver­dienst fest­zu­hal­ten. Damit durch­bricht die­se Aus­nah­me­re­ge­lung, wie alle in § 90 SGB VII gere­gel­ten Aus­nah­men, mate­ri­ell-recht­lich den gesetz­li­chen Grund­satz, dass der im Zeit­punkt des Ver­si­che­rungs­falls maß­geb­li­che Aus­gangs-Jah­res­ar­beits­ver­dienst für die gesam­te Zeit, für die das Recht besteht, maß­geb­lich bleibt. Die­ser Sach­grund der Norm spricht im Übri­gen dage­gen, dass die Norm aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den (Art. 3 Abs 1 GG) zuguns­ten von Ver­letz­ten mit zeit­ge­rech­tem Aus­bil­dungs­ab­schluss kor­ri­giert wer­den müsste.

Das Begeh­ren des Klä­gers hät­te in dem hier vom Bun­des­so­zi­al­ge­richt ent­schie­de­nen Fall daher nur Erfolg haben kön­nen, wenn § 90 Abs 1 SGB VII ana­log anzu­wen­den gewe­sen wäre und dies einen noch höhe­ren neu­en Jah­res­ar­beits­ver­dienst erge­ben hät­te, als von der Beklag­ten in den ange­foch­te­nen Beschei­den zu Grun­de gelegt wur­de. § 90 Abs 1 SGB VII ist aber auf Ver­letz­te, die ihre Aus­bil­dung zeit­ge­recht abge­schlos­sen haben, nicht ent­spre­chend anzuwenden.

Die Vor­aus­set­zun­gen für eine Ana­lo­gie, nach der sich die Anwen­dung der Vor­schrift des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auch auf die Fall­ge­stal­tun­gen erstre­cken wür­de, in denen die Aus­bil­dung plan­ge­mäß abge­schlos­sen wor­den ist, sind jedoch nicht gege­ben. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lägen nur dann vor, wenn 

  1. eine (anfäng­li­che oder nach­träg­li­che) Geset­zes­lü­cke besteht,
  2. der nicht gere­gel­te Tat­be­stand dem gesetz­lich fest­ge­leg­ten ähn­lich ist und
  3. bei­de Tat­be­stän­de wegen ihrer Ähn­lich­keit gleich zu bewer­ten sind [12].

Es fehlt hier bereits an der ers­ten Vor­aus­set­zung einer zuläs­si­gen Ana­lo­gie, dem Vor­lie­gen einer Geset­zes­lü­cke, die durch rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung geschlos­sen wer­den könn­te, denn die Rege­lung des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII ent­hält kei­ne plan­wid­ri­ge Unvoll­stän­dig­keit. Es lie­gen kei­ne Anhalts­punk­te dafür vor, dass das Gesetz den Kreis der­je­ni­gen, die bei typi­sie­ren­der Bewer­tung ihrer Schutz­be­dürf­tig­keit aus­nahms­wei­se nicht wei­ter der Regel­be­rech­nung des Jah­res­ar­beits­ver­dienst unter­lie­gen, nur unvoll­stän­dig erfasst hät­te [13]. Viel­mehr erfasst das Gesetz im Rah­men der Neu­fest­stel­lungs­an­sprü­che Fall­ge­stal­tun­gen, für die der Gesetz­ge­ber typi­sie­rend davon aus­geht, dass es unbil­lig ist, für die Gewäh­rung der Ver­letz­ten­ren­te das tat­säch­li­che Arbeits­ein­kom­men der jeweils erfass­ten Per­so­nen­krei­se bei der Ermitt­lung des Jah­res­ar­beits­ver­dienst zu Grun­de zu legen. Inso­fern liegt dem § 90 SGB VII (i.V.m. den §§ 82 ff SGB VII) ein stim­mi­ges Kon­zept zu Grunde.

§ 90 Abs 1 SGB VII ent­spricht – wie bereits oben zu 1. dar­ge­stellt – im Wesent­li­chen dem am 1.01.1997 außer Kraft getre­te­nen § 573 Abs 1 RVO [14], der sei­ner­seits mit Wir­kung vom 01.07.1963 durch Art. 1 des UVNG vom 30.04.1963 [8] in die damals neu­ge­fass­te RVO über­nom­men wur­de und dem der in wesent­li­chen Tei­len inhalts­glei­che § 565 RVO vor­aus­ging, der durch das Sechs­te Gesetz über Ände­run­gen in der Unfall­ver­si­che­rung vom 09.03.1942 [7] in die RVO ein­ge­fügt wor­den war.

Nach der bereits dar­ge­stell­ten Zweck­be­stim­mung des § 90 Abs 1 SGB VII sol­len – eben­so wie bei den genann­ten Vor­gän­ger­vor­schrif­ten – Per­so­nen, die schon vor oder wäh­rend der Zeit der Aus­bil­dung für einen Beruf einen Arbeits­un­fall erlei­den und des­halb im Jah­re vor dem Unfall regel­mä­ßig noch nicht das vol­le Arbeits­ent­gelt erzielt haben, zur Ver­mei­dung von Här­ten geschützt und so gestellt wer­den, als hät­ten sie den Unfall nach der vor­aus­sicht­li­chen Been­di­gung der Berufs­aus­bil­dung – bei höhe­rem Jah­res­ar­beits­ver­dienst – erlit­ten [15]. Die zum Unfall füh­ren­de Tätig­keit muss bei in Aus­bil­dung ste­hen­den Ver­si­cher­ten kein Teil der Aus­bil­dung sein. Inso­weit muss also kein inne­rer Zusam­men­hang zwi­schen der Schul- oder Berufs­aus­bil­dung und der zum Unfall füh­ren­den Ver­rich­tung gege­ben sein; viel­mehr genügt der zeit­li­che Zusam­men­hang mit der Aus­bil­dung [16].

Die in § 90 SGB VII nor­mier­ten Neu­fest­set­zungs­an­sprü­che regeln dabei im Ein­zel­nen, wes­halb eine not­wen­di­ger­wei­se vor­an­ge­hen­de Erst­fest­stel­lung der Höhe der Ren­te wegen eines nach­träg­lich gemäß § 90 SGB VII erheb­lich gewor­de­nen hypo­the­ti­schen Umstan­des, der zu einem güns­ti­ge­ren Jah­res­ar­beits­ver­dienst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt führ­te, nach Maß­ga­be des § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X auf­ge­ho­ben und ein höhe­rer Ren­ten­wert neu fest­ge­setzt wer­den muss, wor­auf der Ver­si­cher­te ggf einen Anspruch hat.

Grund­sätz­lich wird durch die gesetz­li­che Unfall­ver­si­che­rung mit­tels der (hier umstrit­te­nen) Ver­letz­ten­ren­te (antei­lig nach dem MdE-Grad) das durch den Ver­si­che­rungs­fall abs­trakt auf dem all­ge­mei­nen Arbeits­markt im wei­te­ren Leben (mög­li­cher­wei­se) nicht mehr erziel­ba­re Gesamt­ein­kom­men ersetzt. Des­halb wird zu des­sen Schät­zung im Rah­men der §§ 82 ff SGB VII grund­sätz­lich auf das Gesamt­ein­kom­men des letz­ten Kalen­der­jah­res vor dem Ver­si­che­rungs­fall abge­stellt, weil dies auch in der gesetz­li­chen Unfall­ver­si­che­rung zumeist eine hin­rei­chen­de Beur­tei­lungs­grund­la­ge für das wirt­schaft­li­che Ergeb­nis bil­det, das der Ver­letz­te ohne den Ver­si­che­rungs­fall vor­aus­sicht­lich (wei­ter­hin) erlangt hätte.

Dies geschieht aber schon bei der Erst­fest­stel­lung nicht sche­ma­tisch, son­dern mit Blick auf die Fra­ge, ob und inwie­weit die Ent­wick­lung in die­sem Jahr den wirt­schaft­li­chen Stan­dard wie­der­gibt, wie er ohne den Ver­si­che­rungs­fall fort­be­stan­den hätte.

Im Rah­men der Regel­be­rech­nung regelt das Gesetz ab § 82 Abs 1 Satz 2 SGB VII bis § 86 sowie in § 88 SGB VII im Ein­zel­nen Fall­grup­pen, in denen u. a. die Regel­be­rech­nung aus § 82 Abs 1 Satz 1 SGB VII kei­ne gerech­te oder bil­li­ge Grund­la­ge für die Schät­zung des Ent­gan­ge­nen bil­det. Soweit die Grund­re­ge­lung und die­se spe­zi­el­len gesetz­li­chen Rege­lun­gen gleich­wohl zu einem im Ein­zel­fall erheb­lich unbil­li­gen Ergeb­nis füh­ren, sieht § 87 SGB VII sub­si­di­är für die meis­ten von ihnen eine Ein­zel­fall-Schät­zung des Jah­res­ar­beits­ver­dienst nach bil­li­gem Ermes­sen vor.

Schon bei der Erst­fest­set­zung der Ren­ten­hö­he wer­den zur Schät­zung des Jah­res­ar­beits­ver­dienst u. a. nach § 82 Abs 2 Satz 2 und Satz 3 sowie § 82 Abs 4 SGB VII Hypo­the­sen über den ohne den Ver­si­che­rungs­fall fort­ge­setz­ten oder erst­mals ein­ge­tre­te­nen Ein­kom­mens­ver­lauf rele­vant. Schon hier hat das Gesetz die beson­de­re Pro­ble­ma­tik der Regel­be­rech­nung für Berufs­an­fän­ger spe­zi­ell auf­ge­grif­fen. Ins­be­son­de­re § 82 Abs 2 Satz 3 SGB VII zeigt, dass die Erst­schät­zung des Jah­res­ar­beits­ver­dienst vom Gesetz dann für mög­li­cher­wei­se „unan­ge­mes­sen“ gehal­ten wird, wenn der Ver­si­che­rungs­fall bin­nen einen Jah­res nach Abschluss der Berufs­aus­bil­dung ein­tritt. Dann kann es unbil­lig sein, den Ver­si­cher­ten an einer ungüns­ti­gen Regel­be­rech­nung nach dem letz­ten Kalen­der­jahr vor dem Ver­si­che­rungs­fall fest­zu­hal­ten, weil das kei­ne ange­mes­se­ne Basis für die Schät­zung ist, was er ohne den Ver­si­che­rungs­fall erlangt hätte.

Gera­de bei Kin­dern und Jugend­li­chen kann die Regel­be­rech­nung der Erst­fest­stel­lung aller­dings grob unan­ge­mes­sen wer­den, wenn unbe­rück­sich­tigt bleibt, dass ihr danach ver­mut­lich fort­ge­setz­tes Gesamt­ein­kom­men (Jah­res­ar­beits­ver­dienst der Erst­fest­stel­lung) unter Umstän­den nicht das wie­der­gibt, was sie im spä­te­ren Leben ohne den Ver­si­che­rungs­fall vor­aus­sicht­lich als Ein­kom­men zur Lebens­füh­rung auf dem all­ge­mei­nen Arbeits­markt abs­trakt hät­ten erlan­gen kön­nen. Dann wür­de schon abs­trakt nicht hin­rei­chend beach­tet, wel­che Ein­bu­ßen der Ver­si­che­rungs­fall zur Fol­ge hatte.

Der Gesetz­ge­ber hat die­se Pro­ble­ma­tik in § 90 Abs 1 bis § 90 Abs 6 SGB VII typi­sie­rend gere­gelt. Alle Absät­ze der Vor­schrift regeln Ansprü­che auf Neu­fest­set­zung der Höhe von Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen (also Auf­he­bung des Höchst­werts der bis­he­ri­gen Wert­fest­set­zung des Rechts auf Leis­tung und Fest­stel­lung eines höhe­ren Werts), die von einem zuvor bereits fest­ge­stell­ten, dh als maß­geb­lich zu Grun­de geleg­ten Jah­res­ar­beits­ver­dienst abhän­gen. Gemein­sa­me Vor­aus­set­zung ist, dass zeit­lich danach ein Ereig­nis (in hypo­the­ti­scher und typi­sie­ren­der Beur­tei­lung wegen des Ver­si­che­rungs­falls) nicht oder ver­spä­tet ein­ge­tre­ten ist, das ein höhe­res Gesamteinkommen/​Arbeitsentgelt erbracht hät­te als es bei der Erst­fest­set­zung des Jah­res­ar­beits­ver­dienst zu Grun­de gelegt wor­den ist.

Den ein­zel­nen Absät­zen des § 90 SGB VII liegt damit das fol­gen­de stim­mi­ge Kon­zept zu Grunde:

  • § 90 Abs 1 SGB VII regelt zunächst Fol­gen­des: Tritt der Ver­si­che­rungs­fall vor oder wäh­rend der Schul- oder Berufs­aus­bil­dung ein und ist der Höchst­wert des Rechts auf Leis­tung bereits wirk­sam fest­ge­stellt, ist die­ser auf­zu­he­ben und ein höhe­rer Wert neu fest­zu­stel­len, falls der Jah­res­ar­beits­ver­dienst für den Ver­si­cher­ten güns­ti­ger ist, der sich nach Maß­ga­be von § 90 Abs 1 Satz 2 SGB VII für den Tag ergibt, an dem der Ver­si­cher­te sei­ne Aus­bil­dung vor­aus­sicht­lich been­det hät­te. Hat er sie an die­sem Tag been­det, gibt es kei­nen Raum für eine hypo­the­ti­sche Prü­fung. Auch ist ihm, der sei­ne Aus­bil­dung pünkt­lich abge­schlos­sen hat, in der für das Gesetz erlaub­ten typi­sie­ren­den Betrach­tung kein wei­te­rer Nach­teil aus dem Ver­si­che­rungs­fall ent­stan­den, weil er typi­scher­wei­se nicht durch den Ver­si­che­rungs­fall gehin­dert ist, ein dem Tari­fent­gelt des § 90 Abs 1 Satz 2 SGB VII ent­spre­chen­des Gesamt­ein­kom­men zu erzielen.
  • Ist hin­ge­gen der Ver­si­che­rungs­fall vor der Berufs­aus­bil­dung ein­ge­tre­ten und die Erst­fest­stel­lung des Höchst­werts der Ver­si­che­rungs­leis­tung wirk­sam fest­ge­stellt wor­den und voll­endet der Ver­si­cher­te das 21. Lebens­jahr (oder spä­ter das 25. Lebens­jahr) und lässt sich nicht fest­stel­len, wel­ches Aus­bil­dungs­ziel der Ver­si­cher­te ohne den Ver­si­che­rungs­fall vor­aus­sicht­lich erreicht hät­te, ist der Jah­res­ar­beits­ver­dienst ab die­sem Tag mit 75% der Bezugs­grö­ße (spä­ter 100%) anzu­set­zen (§ 90 Abs 1 i.V.m. § 90 Abs 4 SGB VII).
  • § 90 Abs 2 SGB VII erfasst dann die Fäl­le, in denen nach der Erst­fest­stel­lung bei unter drei­ßig­jäh­ri­gen Ver­si­cher­ten die­se vor Voll­endung des 30. Lebens­jah­res an tarif­ver­trag­li­chen oder orts­üb­li­chen Erhö­hun­gen des Arbeits­ent­gelts nicht teil­ge­nom­men haben, die zur Zeit des Ver­si­che­rungs­falls für Per­so­nen mit gleich­ar­ti­ger Tätig­keit für den spä­te­ren Fall vor­ge­se­hen waren, dass sie ein bestimm­tes Berufs­jahr erreicht oder ein bestimm­tes Lebens­jahr voll­endet hat­ten. Ihnen ist in der gesetz­li­chen typi­sie­ren­den Betrach­tung regel­mä­ßig wegen des Ver­si­che­rungs­falls die Ent­gel­t­er­hö­hung ent­gan­gen. Wenn die­se einen güns­ti­ge­ren Jah­res­ar­beits­ver­dienst bräch­te, besteht ein Neufeststellungsanspruch.
  • Hat in den Fäl­len von § 90 Abs 1 oder Abs 2 SGB VII der Ver­si­che­rungs­fall eine Erwerbs­tä­tig­keit unmög­lich gemacht, ent­steht gemäß § 90 Abs 3 SGB VII, falls es güns­ti­ger ist, ein Neu­fest­stel­lungs­an­spruch jeweils und sogar über das 30. Lebens­jahr hin­aus, falls zur Zeit des Ver­si­che­rungs­falls tarif­ver­trag­lich oder orts­üb­lich spä­te­re Ent­gel­t­er­hö­hun­gen nach Lebens­al­ter, Berufs­jah­ren oder Ablauf von Bewäh­rungs­zei­ten vor­ge­se­hen sind und die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt werden.
  • Unter Berück­sich­ti­gung des § 90 Abs 5 und des § 90 Abs 6 SGB VII sowie ins­be­son­de­re auch der sub­si­diä­ren Bil­lig­keits­re­ge­lung in § 91 SGB VII mit der noch­mals sub­si­diä­ren Neu­fest­stel­lung nach bil­li­gem Ermes­sen ergibt sich damit ein stim­mi­ges Kon­zept, das typi­sie­rend Fall­ge­stal­tun­gen regelt, in denen das Gesetz typi­sche Fäl­le erfasst, in denen davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass das eigent­lich nach der Regel­be­rech­nung der §§ 82 ff SGB VII zu Grun­de zu legen­de Arbeits­ein­kom­men als unbil­lig erscheint. Dem­entspre­chend ist es auch nicht geset­zes­plan­wid­rig, dass eine Neu­fest­stel­lung dann nicht bean­sprucht wer­den kann, wenn aus dem Ver­si­che­rungs­fall (typisch gese­hen) kein durch den Ver­si­che­rungs­fall beding­ter wei­te­rer Ein­kom­mens­nach­teil ein­ge­tre­ten ist, der von der Regel­be­rech­nung nicht erfasst wäre.
  • Im Übri­gen wird selbst bei den­je­ni­gen, die ledig­lich von der Regel­be­rech­nung erfasst wer­den und kei­nen Anspruch auf Neu­fest­stel­lung nach § 90 SGB VII haben, im Fal­le eines beson­ders nied­ri­gen Erwerbs­ein­kom­mens im letz­ten Jahr vor dem Ver­si­che­rungs­fall in jedem Fall ent­we­der der Min­dest-Jah­res­ar­beits­ver­dienst des § 85 SGB VII oder – bei Kin­dern, die das 15. Lebens­jahr noch nicht voll­endet haben – ein beson­ders gesetz­lich fest­ge­leg­ter Jah­res­ar­beits­ver­dienst zu Grun­de gelegt (§ 86 SGB VII).

Wenn danach ein stim­mi­ges Kon­zept für die Fall­ge­stal­tun­gen vor­liegt, in denen es dem Gesetz unbil­lig erscheint, die jeweils erfass­ten Per­so­nen­krei­se an ihrem (zu nied­ri­gen) Jah­res­ar­beits­ver­dienst nach Maß­ga­be der Regel­be­rech­nung nach den §§ 82 ff SGB VII fest­zu­hal­ten, liegt für die Fall­ge­stal­tun­gen, in denen die Aus­bil­dung – wie hier – plan­ge­mäß abge­schlos­sen wor­den ist, kei­ne aus­füll-bare Geset­zes­lü­cke vor. Dem­entspre­chend kann § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII auch nicht zu Guns­ten des Klä­gers ana­log ange­wandt wer­den. Das BSG ist nicht dazu befugt, eine – wie oben aus­ge­führt – recht­lich voll­stän­di­ge, sozi­al- oder rechts­po­li­tisch jedoch von ein­zel­nen Per­so­nen oder Grup­pen als defi­zi­tär emp­fun­de­ne Rege­lung fort­bil­dend zu ergän­zen und sich damit unter Ver­ken­nung sei­ner eige­nen Bin­dung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs 3 GG) in die Rol­le einer norm­set­zen­den Instanz zu bege­ben [17].

Die ent­ge­gen­ste­hen­den, damals nicht tra­gen­den und nicht näher begrün­de­ten Aus­füh­run­gen in der zu § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII ergan­ge­nen Ent­schei­dung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts vom 7. Novem­ber 2000 [18] kön­nen dem­ge­mäß nicht auf­recht­erhal­ten blei­ben, zumal die Vor­aus­set­zun­gen der Ana­lo­gie dort nicht geprüft wor­den sind. Glei­ches gilt für die eine sol­che Ana­lo­gie befür­wor­ten­den Stim­men in der Lite­ra­tur, die sich – soweit ersicht­lich – nicht mit den rechts­sys­te­ma­ti­schen Vor­aus­set­zun­gen der Ana­lo­giefä­hig­keit des § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII aus­ein­an­der­set­zen und ledig­lich die Ent­schei­dung des BSG vom 07.11.2000 [19] zustim­mend zitie­ren [20].

Die Metho­de der Ana­lo­gie ist eine ver­fas­sungs­recht­lich aner­kann­te Form der rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung [21]. Sie ist aller­dings von der dem Gesetz­ge­ber vor­be­hal­te­nen Geset­zes­kor­rek­tur abzu­gren­zen. Die vom Ver­fas­sungs­recht gezo­ge­ne Gren­ze ver­läuft im all­ge­mei­nen dort, wo die Gerich­te ohne das Vor­han­den­sein einer sich aus Sys­te­ma­tik und Sinn des Geset­zes erge­ben­den Lücke allein unter Beru­fung auf all­ge­mei­ne Rechts­prin­zi­pi­en, die eine kon­kre­te recht­li­che Ablei­tung nicht zulas­sen, oder aus rechts­po­li­ti­schen Erwä­gun­gen Neu­re­ge­lun­gen oder Rechts­in­sti­tu­te schaf­fen [22]. Dem Gericht ist es grund­sätz­lich ver­wehrt, sich unter Ver­ken­nung sei­ner eige­nen Bin­dung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs 3 GG) aus der Rol­le des Norman­wen­ders in die einer norm­set­zen­den Instanz zu bege­ben [23]. Dem­ge­mäß darf rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung im Wege der Ana­lo­gie stets nur dann ein­ge­setzt wer­den, wenn das Gericht auf Grund einer Betrach­tung und Wer­tung des ein­fa­chen Geset­zes­rechts eine Geset­zes­lü­cke fest­stellt [24]. Eine der­ar­ti­ge Lücke ist aber nicht bereits dann gege­ben, wenn eine erwünsch­te Aus­nah­me­re­ge­lung fehlt oder eine gesetz­li­che Rege­lung aus sozi­al- oder rechts­po­li­ti­schen Erwä­gun­gen als unbe­frie­di­gend emp­fun­den wird [25]. Hat der Gesetz­ge­ber eine ein­deu­ti­ge Ent­schei­dung getrof­fen, dür­fen die Gerich­te die­se – auch im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit für den ein­zel­nen Bür­ger – nicht auf Grund eige­ner rechts­po­li­ti­scher Vor­stel­lun­gen ver­än­dern und durch eine judi­ka­ti­ve Lösung erset­zen, die so ggf im Par­la­ment gar nicht erreich­bar war [26]. So spricht die Ent­schei­dung des BSG im zum alten Recht ergan­ge­nen Urteil vom 15.06.1983 [27] ohne nähe­re Geset­zes­prü­fung von einem „wenig ein­leuch­ten­den Ergeb­nis“, das zu kor­ri­gie­ren sei. Eine sol­che Betrach­tungs­wei­se ent­spricht aber gera­de nicht den stren­gen Vor­aus­set­zun­gen für die „Lücken„schließung durch Ana­lo­gie. Eine Lücke im Gesetz liegt viel­mehr nur dort vor, wo es eine Rege­lung weder aus­drück­lich noch schlüs­sig getrof­fen hat und es des­halb nach dem Kon­zept des Geset­zes, dem „Geset­zes­plan“, unvoll­stän­dig und damit ergän­zungs­be­dürf­tig ist. Kei­ne Geset­zes­lü­cke liegt also vor, wenn die Nicht­re­ge­lung einer vom Gesetz gewoll­ten Beschrän­kung auf bestimm­te Tat­be­stän­de ent­spricht, sei­ne rich­ter­li­che Ergän­zung also dem „Wil­len des Geset­zes“ wider­spricht. Es muss sich um eine dem Plan des Gesetz­ge­bers wider­spre­chen­de, also eine „plan­wid­ri­ge Unvoll­stän­dig­keit“ han­deln [28], die hier – wie soeben im Ein­zel­nen dar­ge­stellt – gera­de nicht vorliegt.

Ins­be­son­de­re ver­stößt § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII nicht gegen den all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz des Art. 3 Abs 1 GG. Es liegt weder eine will­kür­li­che Rege­lung noch eine unge­recht­fer­tig­te Nicht­be­ach­tung, geschwei­ge denn eine unver­hält­nis­mä­ßi­ge, von sach­li­chen Unter­schie­den zwi­schen bei­den Per­so­nen­grup­pen vor.

§ 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII soll – wie oben unter 1. aus­ge­führt – bei Schü­lern und Aus­zu­bil­den­den einen typi­sie­ren­den zusätz­li­chen Fol­ge­scha­den des Ver­si­che­rungs­falls aus­glei­chen, näm­lich die Tat­sa­che, dass eine Aus­bil­dung nach dem Ver­si­che­rungs­fall ledig­lich mit Ver­zö­ge­run­gen oder über­haupt nicht been­det wur­de. Die­ser typi­sier­te Scha­dens­fall liegt bei dem Klä­ger und der von ihm reprä­sen­tier­ten Fall­grup­pe aber gera­de nicht vor, weil die Aus­bil­dung frist­ge­recht been­det wur­de. Sol­che Ver­si­cher­te haben daher, in der typi­sie­ren­den Betrach­tung des Geset­zes, kei­ne wei­te­ren (hypo­the­ti­schen) Nach­tei­le wegen des Ver­si­che­rungs­falls erlit­ten. Zwi­schen den bei­den Grup­pen – pri­vi­le­gier­te Ver­letz­te mit ver­zö­ger­tem oder aus­ge­fal­le­nem Aus­bil­dungs­ab­schluss und typi­siert unter­stell­tem Ver­zö­ge­rungs­scha­den einer­seits und nicht durch § 90 Abs 1 Satz 1 SGB VII pri­vi­le­gier­te Ver­letz­te mit frist­ge­rech­tem Aus­bil­dungs­ab­schluss – bestehen daher gera­de sach­li­che Unter­schie­de von sol­cher Art. und sol­chem Gewicht [29], dass sie viel­mehr eine Ungleich­be­hand­lung bei­der Grup­pen im Lich­te des Art. 3 Abs 1 GG gera­de­zu gebo­ten erschei­nen las­sen. Denn andern­falls wür­de bei einem erfolg­rei­chen Aus­bil­dungs­ab­schluss ein (hypo­the­ti­scher) „Ver­zö­ge­rungs­scha­den“ ersetzt, der tat­säch­lich über­haupt nicht vor­liegt. Dadurch käme es wohl zu einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Gleich­be­hand­lung von wesent­lich Ungleichem.

Soweit sich das Bun­des­so­zi­al­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 07.11.2000 [19] ergän­zend auf frü­he­re Ent­schei­dun­gen des BSG zur anders for­mu­lier­ten Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 573 RVO beru­fen hat [30], kann im Übri­gen dahin­ste­hen, inwie­weit § 573 RVO einer ent­spre­chen­den Ana­lo­gie tat­säch­lich zugäng­lich gewe­sen ist. Denn erst durch das UVEG vom 07.08.1996 [1] ist das soeben umris­se­ne stim­mi­ge Kon­zept auch deut­lich for­mu­liert worden.

Bun­des­so­zi­al­ge­richt, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2012 – B 2 U 11/​11 R

  1. BGBl I 1254[][]
  2. BT-Drucks 13/​2204, S 96[]
  3. RGBl S 69[]
  4. RGBl S 573, 585[]
  5. RGBl S 509[]
  6. RGBl I 405[]
  7. RGBl I 107[][]
  8. BGBl I 241[][]
  9. BT-Drucks IV/​120, S 11, 57[]
  10. vgl zur Ent­wick­lung seit 1884 bis zur Schaf­fung des § 573 RVO auch: Win­de­len, SGb 1970, 408[]
  11. vgl auch BSG, Urteil vom 07.11.2000 – B 2 U 31/​99 R, SozR 3–2700 § 90 Nr 1; Mer­ten in: Eichenhofer/​Wenner, SGB VII, 1. Aufl 2010, § 90 RdNr 27[]
  12. vgl BSG, Urteil vom 04.05.1999 – B 4 RA 55/​98 R, SozR 3–2600 § 34 Nr 1 unter Ver­weis auf BSG SozR 4100 § 107 Nr 4 S 4 f; Larenz/​Canaris, Metho­den­leh­re der Rechts­wis­sen­schaft, 3. Aufl 1995, S 202 ff[]
  13. vgl zu die­sem Gesichts­punkt bei der Bei­trags­pflicht zur Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung von beur­laub­ten Berufs­sol­da­ten BSG, Urteil vom 29.07.2003 – B 12 KR 15/​02 R, Juris RdNr 21, SozR 4–4100 § 169 Nr 1[]
  14. vgl Begrün­dung zu Art. 1 § 90 des Ent­wurfs eines UVEG, BT-Drucks 13/​2204 S 96[]
  15. vgl BSG, Urteil vom 07.11.2000 – B 2 U 31/​99 R, SozR 3–2700 § 90 Nr 1 unter Bezug­nah­me auf BSG, Urteil vom 04.12.1991 – 2 RU 69/​90, HV-Info 1992, 598 mwN; Berei­ter-Hahn/­Mehr­tens, Gesetz­li­che Unfall­ver­si­che­rung, § 90 RdNr 2, Stand: 01/​2007; Mer­ten in: Eichenhofer/​Wenner, SGB VII, 1. Aufl 2010, § 90 RdNr 4[]
  16. BSGE 38, 216, 218, 219 = SozR 2200 § 573 Nr 2; BSGE 47, 137, 140 = SozR 2200 § 573 Nr 9; BSG, Urteil vom 24.06.1981 – 2 RU 11/​80, EzS 128/​79; Ricke in: Kas­se­ler Kom­men­tar, § 90 SGB VII RdNr 4, Stand: Dezem­ber 2010; Kel­ler in: Hauck/​Noftz, SGB VII, K § 90 RdNr 4, Stand: März 2012[]
  17. so auch BSG, Urteil vom 29.07.2003 – B 12 KR 15/​02 R, Juris RdNr 22, SozR 4–4100 § 169 Nr 1 unter Hin­weis auf BVerfGE 34, 269, 290; 65, 182, 194; 82, 6, 11 ff; 87, 273, 280; fer­ner BVerfGE 96, 375, 394 f; 113, 88, 103[]
  18. BSG, Urteil vom 07.11.2000 – B 2 U 31/​99 R, SozR 3–2700 § 90 Nr 1; vgl zuvor zu § 573 RVO: BSG, Urteil vom 15.06.1983 – 9b/​8 RU 58/​81, SozR 2200 § 573 Nr 11[]
  19. BSG, Urteil vom 07.11.2000, aaO[][]
  20. vgl etwa Ricke in Kas­se­ler Kom­men­tar, § 90 SGB VII, RdNr 5, Stand: Dezem­ber 2010; Kel­ler in: Hauck/​Noftz, SGB VII, K § 90 RdNr 9a, Stand: März 2012; Bur­chardt in: Becker/​Burchardt/​Krasney/​Kruschinsky, SGB VII, § 90 RdNr 18a, Stand: März 2007; Rütenik in: juris-PK SGB VII, 1. Aufl 2009, § 90 RdNr 42; Dahm in: Lau­ter­bach, UV, SGB VII, § 90 RdNr 18, Stand: Okto­ber 2006; Becker in: Lehr- und Pra­xis­kom­men­tar, SGB VII, 3. Aufl 2011, § 90 RdNr 5; Mer­ten in: Eichenhofer/​Wenner, SGB VII, § 90 RdNr 27; Berei­ter-Hahn/­Mehr­tens, Gesetz­li­che Unfall­ver­si­che­rung, § 90 SGB VII, RdNr 8.5, Stand 01/​2007; Schmitt, SGB VII, 4. Aufl 2009, § 90 RdNr 7; Kater in: Kater/​Leube, SGB VII, 1997, § 90 RdNr 27[]
  21. vgl z.B. BVerfGE 82, 6, 11 ff mwN[]
  22. BVerfGE 34, 269, 290; 65, 182, 194[]
  23. BVerfGE 82, 6, 11 ff; 87, 273, 280[]
  24. vgl BVerfG FamRZ 1995, 1052, 1054[]
  25. vgl BVerfG NJW 1992, 1219; BVerfGE 65, 182, 194[]
  26. vgl BVerfG FamRZ 1995, 1052, 1054; BVerfGE 82, 6, 12[]
  27. BSG, Urteil vom 15.06.1983, aaO, S 35[]
  28. stRspr des BSG, vgl z.B. BSG, Urteil vom 25.02.2010 – B 10 LW 1/​09 R, SozR 4–5868 § 13 Nr 5; Urteil vom 27.05.2008 – B 2 U 21/​07 R, UV-Recht Aktu­ell 2008, 1162; Urteil vom 16.12.1997 – 4 RA 67/​97, SozR 3–2600 § 58 Nr 13 S 74 f; BSG SozR 4100 § 107 Nr 4 S 4; BSGE 63, 120, 131 = SozR 4100 § 138 Nr 17 S 92; BSGE 25, 150, 151; BSGE 43, 128, 129 = SozR 4100 § 100 Nr 1 S 1; vgl auch Cana­ris, Die Fest­stel­lung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 39, 197 f[]
  29. vgl BVerfGE 55, 72, 88; 84, 133, 157; 84, 197, 199; 85, 238, 244; 87, 1, 36; 95, 39, 45[]
  30. BVerwG, Urteil vom 15.06.1983 – 9b/​8 RU 58/​81, SozR 2200 § 573 Nr 11; sowie Urteil vom 05.08.1993 – 2 RU 24/​92, SozR 3–2200 § 573 Nr 2[]