Die Kin­der eines nach Deutsch­land ent­sand­ten Arbeitnehmers

Die Wohn­sitz­fik­ti­on des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 kann bei Per­so­nen, die nach Deutsch­land ent­sandt wur­den und des­halb nach Art. 12 Abs. 1 der VO Nr. 883/​2004 wei­ter­hin den Rechts­vor­schrif­ten ihres Hei­mat­lan­des unter­lie­gen, dazu füh­ren, dass der Anspruch auf deut­sches (Differenz-)Kindergeld nicht dem nach Deutsch­land ent­sand­ten Eltern­teil zusteht, son­dern dem im ande­ren Mit­glied­staat zusam­men mit den Kin­dern in einem Haus­halt leben­den ande­ren Elternteil.

Die Kin­der eines nach Deutsch­land ent­sand­ten Arbeitnehmers

Erfüllt ein nach Deutsch­land ent­sand­ter Arbeit­neh­mer die in §§ 62 ff. EStG gefor­der­ten Vor­aus­set­zun­gen eines Kin­der­geld­an­spruchs, so wird sein Anspruch i.S. des Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/​2004 durch den Wohn­ort aus­ge­löst, wenn er die Beschäf­ti­gung nur im Rah­men der Ent­sen­dung aus­übt und auch sonst im Inland weder eine den deut­schen Rechts­vor­schrif­ten unter­lie­gen­de Erwerbs­tä­tig­keit aus­übt noch eine Ren­te bezieht.

Besteht neben dem durch den Wohn­ort aus­ge­lös­ten Anspruch eines Ent­sand­ten auf deut­sches Kin­der­geld für das­sel­be Kind und den­sel­ben Zeit­raum Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen in einem ande­ren Mit­glied­staat, der zugleich der Wohn­sitz­staat der Kin­der ist, so wird gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/​2004 der Anspruch auf deut­sches Dif­fe­renz­kin­der­geld ausgeschlossen.

Wer­den bei einem kin­der­geld­be­rech­tig­ten Eltern­teil die Wohn­sitz­vor­aus­set­zun­gen des § 62 Abs. 1 EStG nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 fin­giert, kann für die­sen Eltern­teil die nach § 62 Abs. 1 Satz 2 EStG erfor­der­li­che Iden­ti­fi­ka­ti­on ana­log § 63 Abs. 1 Satz 4 EStG statt durch Iden­ti­fi­ka­ti­ons­num­mer auch in ande­rer geeig­ne­ter Wei­se erfolgen.

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­fi­nanz­hof auf die Kla­ge einer pol­ni­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen, die Mut­ter von drei in den Jah­ren 2009, 2011 und 2012 gebo­re­nen Kin­dern ist. Sie leb­te im Streit­zeit­raum mit den Kin­dern in Polen und war dort nicht erwerbs­tä­tig. Der Vater der Kin­der ist eben­falls pol­ni­scher Staats­bür­ger. Er war vom 16.02.2015 bis zum 31.10.2015 bei einer pol­ni­schen Fir­ma beschäf­tigt, wur­de von die­ser in die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (Deutsch­land) ent­sandt, blieb jedoch in Polen sozi­al­ver­si­chert. Die Mut­ter bean­trag­te die Gewäh­rung von Kin­der­geld für ihre drei Kin­der ab August 2014, da der Vater der Kin­der ab die­sem Zeit­punkt in Deutsch­land lebe. Die Fami­li­en­kas­se lehn­te die Gewäh­rung von Kin­der­geld für den Zeit­raum Janu­ar bis August 2015 ab, da die Mut­ter im Streit­zeit­raum weder einen Wohn­sitz noch ihren gewöhn­li­chen Auf­ent­halt in Deutsch­land gehabt und dort auch kei­ne Erwerbs­tä­tig­keit aus­ge­übt habe. Im Ein­spruchs­ver­fah­ren wies die Fami­li­en­kas­se dar­auf hin, dass der Vater der Kin­der im Zeit­raum Febru­ar bis Okto­ber 2015 nach Deutsch­land ent­sandt wor­den sei. Für ent­sand­te Arbeit­neh­mer wer­de ein inlän­di­scher Wohn­sitz nach Art. 60 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 987/​2009 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.09.2009 zur Fest­le­gung der Moda­li­tä­ten für die Durch­füh­rung der Ver­ord­nung (EG) Nr. 883/​2004 über die Koor­di­nie­rung der Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit [1] in der für den Streit­zeit­raum maß­geb­li­chen Fas­sung ‑VO Nr. 987/​2009 (Durch­füh­rungs­ver­ord­nung)- nicht fin­giert. Mit Ein­spruchs­ent­schei­dung vom 21.11.2016 wies die Fami­li­en­kas­se den Ein­spruch als unbe­grün­det zurück.

Das Säch­si­sche Finanz­ge­richt wies die auf Gewäh­rung von Kin­der­geld für den Zeit­raum Febru­ar bis August 2015 gerich­te­te Kla­ge ab [2]). Auf die Revi­si­on der Mut­ter hob der Bun­des­fi­nanz­hof das kla­ge­ab­wei­sen­de Urteil auf und ver­wies den Rechts­streit zurück an das Säch­si­sche Finanzgericht:

Nach § 62 Abs. 1 Satz 1 EStG setzt der Anspruch auf Kin­der­geld u.a. vor­aus, dass der Anspruch­stel­ler im Inland einen Wohn­sitz oder sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt hat oder ohne Wohn­sitz oder gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Inland nach § 1 Abs. 2 EStG unbe­schränkt ein­kom­men­steu­er­pflich­tig ist oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbe­schränkt ein­kom­men­steu­er­pflich­tig behan­delt wird. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lagen nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt bei der in Polen wohn­haf­ten Mut­ter nicht vor.

Auf­grund der Anwen­dung euro­päi­schen Rechts könn­te im Streit­fall jedoch zu fin­gie­ren sein, dass die Mut­ter einen Wohn­sitz im Inland hat­te oder als nach § 1 Abs. 3 EStG unbe­schränkt ein­kom­men­steu­er­pflich­tig behan­delt wurde.

Nach Art. 67 Satz 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 883/​2004 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koor­di­nie­rung der Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit [3] (Grund­ver­ord­nung) hat eine Per­son auch für Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge, die in einem ande­ren Mit­glied­staat woh­nen, Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen nach den Rechts­vor­schrif­ten des zustän­di­gen Mit­glied­staats, als ob die Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen in die­sem Mit­glied­staat woh­nen wür­den. Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 ist bei der Anwen­dung von Art. 67 und Art. 68 der VO Nr. 883/​2004, ins­be­son­de­re, was das Recht einer Per­son zur Erhe­bung eines Leis­tungs­an­spruchs anbe­langt, die Situa­ti­on der gesam­ten Fami­lie in einer Wei­se zu berück­sich­ti­gen, als wür­den alle betei­lig­ten Per­so­nen unter die Rechts­vor­schrif­ten des betref­fen­den Mit­glied­staats fal­len und dort wohnen.

Nach dem Urteil „Trap­kow­ski“ des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on [4] ergibt sich aus der in die­sen bei­den Bestim­mun­gen ent­hal­te­nen Fik­ti­on, dass eine Per­son Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen auch für Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge erhe­ben kann, die in einem ande­ren als dem für ihre Gewäh­rung zustän­di­gen Mit­glied­staat woh­nen. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 kann daher dazu füh­ren, dass der Anspruch auf Fami­li­en­leis­tun­gen einer Per­son zusteht, die nicht in dem Mit­glied­staat wohnt, der für die Gewäh­rung die­ser Leis­tun­gen zustän­dig ist, sofern alle ande­ren durch das natio­na­le Recht vor­ge­schrie­be­nen Vor­aus­set­zun­gen für die Gewäh­rung erfüllt sind. Vor­aus­set­zung der Wohn­sitz­fik­ti­on ist daher nach der Recht­spre­chung des EuGH, dass der Mit­glied­staat, in dem der Wohn­sitz des in einem ande­ren Mit­glied­staat woh­nen­den Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen fin­giert wird, für die Erbrin­gung der Fami­li­en­leis­tun­gen zustän­dig ist. Rechts­fol­ge der Wohn­sitz­fik­ti­on ist, dass ein Anspruch, der im für die Gewäh­rung der Fami­li­en­leis­tun­gen zustän­di­gen Mit­glied­staat begrün­det wur­de, einer Per­son zuste­hen kann, die in einem ande­ren Mit­glied­staat wohnt.

Dabei ist Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/​2009 nach dem Moser-Urteil des EuGH [5] dahin aus­zu­le­gen, dass er sowohl in dem Fall Anwen­dung fin­det, dass die Leis­tung gemäß den als vor­ran­gig bestimm­ten Rechts­vor­schrif­ten gewährt wird, als auch in jenem Fall, dass sie nach den Rechts­vor­schrif­ten eines nach­ran­gig zustän­di­gen Mit­glied­staats in Form eines Unter­schieds­be­trags aus­be­zahlt wird.

Im Streit­fall kann der Bun­des­fi­nanz­hof auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt nicht ent­schei­den, ob die Vor­aus­set­zun­gen dafür vor­lie­gen, dass Deutsch­land in Bezug auf den Kinds­va­ter als vor­ran­gig zustän­di­ger Mit­glied­staat zur Gewäh­rung des vol­len Kin­der­gelds oder als nach­ran­gig zustän­di­ger Mit­glied­staat zur Gewäh­rung eines Dif­fe­renz­be­tra­ges ver­pflich­tet ist. Daher kann der Bun­des­fi­nanz­hof auch nicht dar­über befin­den, ob der Kinds­va­ter der Mut­ter eine ent­spre­chen­de Anspruchs­be­rech­ti­gung ver­mit­teln konnte.

Dazu wäre zunächst fest­zu­stel­len, ob der Kinds­va­ter die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen des § 62 Abs. 1 EStG erfüll­te. Ins­be­son­de­re wäre auf­zu­klä­ren, ob der Kinds­va­ter im Streit­zeit­raum einen Wohn­sitz oder sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Inland hat­te oder vom zustän­di­gen Finanz­amt nach § 1 Abs. 3 EStG als unbe­schränkt steu­er­pflich­tig behan­delt wur­de (§ 62 Abs. 1 Satz 1 EStG) und ob er die Iden­ti­fi­ka­ti­ons­vor­aus­set­zun­gen des § 62 Abs. 1 Satz 2 EStG erfüll­te, soweit der zeit­li­che Anwen­dungs­be­reich der letzt­ge­nann­ten Vor­schrift im Streit­fall bereits eröff­net ist.

Erfüllt der Kinds­va­ter die natio­na­len Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen, ist zu prü­fen, ob und gege­be­nen­falls inwie­weit sein Anspruch durch vor­ran­gi­ge Ansprü­che für die­sel­ben Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen in ande­ren Mit­glied­staa­ten aus­ge­schlos­sen wird. Dies bestimmt sich nach den Prio­ri­täts­re­geln des Art. 68 der VO Nr. 883/​2004, die dar­an anknüp­fen, ob der jewei­li­ge Anspruch durch eine Beschäf­ti­gung oder eine selbst­stän­di­ge Erwerbs­tä­tig­keit, durch den Bezug einer Ren­te oder durch den Wohn­ort aus­ge­löst wird.

Inso­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass für die Fra­ge, was die Ansprü­che i.S. des Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/​2004 aus­löst, dar­auf abzu­stel­len ist, auf­grund wel­chen Tat­be­stands die berech­tig­te Per­son den Rechts­vor­schrif­ten des betref­fen­den Mit­glied­staats nach Art. 11 bis 16 der VO Nr. 883/​2004 unter­stellt ist [6]. Im Streit­fall hat das Finanz­ge­richt fest­ge­stellt, dass es sich bei dem Kinds­va­ter um einen nach Deutsch­land ent­sand­ten Arbeit­neh­mer han­del­te. Als sol­cher unter­lag der Kinds­va­ter nach Art. 12 Abs. 1 der VO Nr. 883/​2004 wei­ter­hin den Rechts­vor­schrif­ten des Ent­sen­de­staats Polen, wes­halb auch ein etwai­ger Kin­der­geld­an­spruch in Deutsch­land nicht durch die Beschäf­ti­gung aus­ge­löst wor­den wäre. Sofern auch kein Ren­ten­be­zug in Deutsch­land fest­ge­stellt wer­den kann, wäre der Anspruch als durch den Wohn­ort aus­ge­löst anzu­se­hen. Dies gilt auch für den Fall, dass der Anspruch nach natio­na­lem Recht auf­grund einer fik­ti­ven unbe­schränk­ten Steu­er­pflicht nach § 1 Abs. 3 EStG begrün­det wird. Denn auch dann kommt euro­pa­recht­lich bei Feh­len einer Erwerbs­tä­tig­keit und eines Ren­ten­be­zugs nur eine Anspruchs­aus­lö­sung durch den Wohn­ort in Betracht [7].

Wei­ter ist zu prü­fen, ob dem Kinds­va­ter selbst oder der Mut­ter in Polen oder einem ande­ren Mit­glied­staat für die­sel­ben Kin­der und die­sel­ben Streit­zeit­räu­me Ansprü­che auf Fami­li­en­leis­tun­gen zuste­hen. Dies ist zunächst durch Aus­kunfts­er­su­chen an die jeweils zustän­di­ge Behör­de des ande­ren Mit­glied­staats zu klä­ren [8].

Besteht ein sol­cher Anspruch in einem ande­ren Mit­glied­staat, ist der durch den Wohn­ort aus­ge­lös­te Kin­der­geld­an­spruch in Deutsch­land gemäß Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 883/​2004 nach­ran­gig, wenn der Fami­li­en­leis­tungs­an­spruch im ande­ren Mit­glied­staat durch eine Beschäf­ti­gung (ins­be­son­de­re auch Ent­sen­dungs­tä­tig­keit) oder eine Erwerbs­tä­tig­keit oder durch den Bezug einer Ren­te aus­ge­löst wird. Wird der Anspruch im ande­ren Mit­glied­staat eben­falls durch den Wohn­ort aus­ge­löst und ist die­ser Mit­glied­staat ‑wie im Streit­fall der Mit­glied­staat Polen- zugleich der Wohn­ort der Kin­der, ist der Kin­der­geld­an­spruch in Deutsch­land nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. b Ziff. iii der VO Nr. 883/​2004 nachrangig.

Im Fal­le der Nach­ran­gig­keit des Kin­der­geld­an­spruchs in Deutsch­land wird die­ser nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 Halb­satz 1 der VO Nr. 883/​2004 bis zur Höhe des nach den vor­ran­gig gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten vor­ge­se­he­nen Betrags aus­ge­setzt. Der an sich nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 Halb­satz 2 der VO Nr. 883/​2004 vor­ge­se­he­ne Dif­fe­renz­be­trag muss gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/​2004 aller­dings nicht für Kin­der gewährt wer­den, die in einem ande­ren Mit­glied­staat woh­nen, wenn der ent­spre­chen­de Leis­tungs­an­spruch aus­schließ­lich durch den Wohn­ort aus­ge­löst wird [9]. Die­se Vor­aus­set­zun­gen wären im Streit­fall erfüllt, da der Kin­der­geld­an­spruch in Deutsch­land nur durch den Wohn­ort aus­ge­löst wor­den wäre und die Kin­der in Polen wohnen.

Wür­de der Kinds­va­ter der Mut­ter danach eine Berech­ti­gung auf einen (Differenz-)Kindergeldanspruch ver­mit­teln, müss­te die Mut­ter im zeit­li­chen Anwen­dungs­be­reich des § 62 Abs. 1 Satz 2 EStG zudem in eige­ner Per­son die natio­na­len Iden­ti­täts­nach­weis­an­for­de­run­gen erfül­len. Da aber davon aus­zu­ge­hen ist, dass der Gesetz­ge­ber über­se­hen hat, dass für Anspruchs­be­rech­tig­te mit euro­pa­recht­lich fin­gier­tem Wohnsitz/​gewöhnlichem Auf­ent­halt oder mit euro­pa­recht­lich fin­gier­ter fik­tiv unbe­schränk­ter Steu­er­pflicht nach § 1 Abs. 3 EStG kei­ne Iden­ti­fi­ka­ti­ons­num­mer ver­ge­ben wird, bestün­den kei­ne Beden­ken, für die­sen Fall die Rege­lung des § 63 Abs. 1 Satz 4 EStG ana­log anzu­wen­den [10]. Eine Iden­ti­fi­zie­rung könn­te daher auch „in ande­rer geeig­ne­ter Wei­se“ durch­ge­führt werden.

Zudem müss­te die Mut­ter die nach § 64 Abs. 2, Abs. 3 EStG erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen dafür erfül­len, dass ihr Kin­der­geld­an­spruch dem Kin­der­geld­an­spruch des Kinds­va­ters vorgeht.

Die Sache ist nicht spruch­reif. Das Finanz­ge­richt hat ‑aus sei­ner Sicht zu Recht- bis­lang kei­ne aus­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen zur Anspruchs­be­rech­ti­gung des Kinds­va­ters, zu kon­kur­rie­ren­den Ansprü­chen in ande­ren Mit­glied­staa­ten und zu den von der Mut­ter zu erfül­len­den natio­na­len Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen getrof­fen. Durch die Zurück­ver­wei­sung erhält das Finanz­ge­richt die Gele­gen­heit, die inso­weit erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen nachzuholen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 1. Juli 2020 – III R 22/​19

Die Kinder eines nach Deutschland entsandten Arbeitnehmers
  1. Amts­blatt der Euro­päi­schen Uni­on ‑ABl.EU- 2009 Nr. L 284, S. 1[]
  2. Sächs. Finanz­ge­richt, Urteil vom 10.07.2018 – 1 K 1715/​16 (Kg[]
  3. ABl.EU 2004 Nr. L 166, S. 1[]
  4. EuGH, Urteil Trap­kow­ski vom 22.10.2015 – C‑378/​14, EU:C:2015:720, Leit­satz 1 und Rz 38 und 41[]
  5. EuGH, Urteil Moser vom 18.09.2019 – C‑32/​18, EU:C: 2019:752, Leit­satz 1 und Rz 45 ff.[]
  6. BFH, Urteil vom 26.07.2017 – III R 18/​16, BFHE 259, 98, BStBl II 2017, 1237, Rz 25[]
  7. BFH, Urteil vom 22.02.2018 – III R 10/​17, BFHE 261, 214, BStBl II 2018, 717, Rz 30[]
  8. s. dazu im Ein­zel­nen BFH, Urteil in BFHE 261, 214, BStBl II 2018, 717, Rz 25[]
  9. BFH, Urteil in BFHE 261, 214, BStBl II 2018, 717, Rz 28 f.[]
  10. eben­so Pust in Littmann/​Bitz/​Pust, Das Ein­kom­men­steu­er­recht, Kom­men­tar, § 62 Rz 131[]

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