Die unan­ge­kün­dig­te Außen­prü­fung des Arbeits­am­tes

Nach § 304 SGB III prü­fen die Arbeits­äm­ter, ob Sozi­al­leis­tun­gen nach dem SGB III zu Unrecht bezo­gen wer­den oder wur­den, aus­län­di­sche Arbeit­neh­mer mit einer erfor­der­li­chen Geneh­mi­gung und nicht zu ungüns­ti­ge­ren Arbeits­be­din­gun­gen als ver­gleich­ba­re deut­sche Arbeit­neh­mer beschäf­tigt wer­den oder wur­den und die Anga­ben des Arbeit­ge­bers, die für die Leis­tun­gen erheb­lich sind, zutref­fend beschei­nigt wur­den. Zur Durch­füh­rung die­ser Auf­ga­ben, also der ange­ord­ne­ten Außen­prü­fung, sind sie gemäß § 305 Abs 1 Satz 1 SGB III berech­tigt, Grund­stü­cke und Geschäfts­räu­me des Arbeit­ge­bers wäh­rend der Geschäfts­zeit zu betre­ten und dort Ein­sicht in die Lohn‑, Mel­de­un­ter­la­gen, Bücher und ande­re Geschäfts­un­ter­la­gen und Auf­zeich­nun­gen zu neh­men, aus denen Umfang, Art und Dau­er von Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen her­vor­ge­hen oder abge­lei­tet wer­den kön­nen.

Die unan­ge­kün­dig­te Außen­prü­fung des Arbeits­am­tes

Es bedarf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung dar­über, ob die Anord­nung als sol­che über­haupt not­wen­dig war oder ob erst die Anord­nung der Dul­dung ein­zel­ner Rech­te des § 305 SGB III die rich­ti­ge Vor­ge­hens­wei­se dar­ge­stellt hät­te. Eben­so­we­nig bedarf es einer Ent­schei­dung dar­über, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Anord­nung erfol­gen darf, ins­be­son­de­re, ob ein kon­kre­ter Anlass not­wen­dig ist. Wenn die Anord­nung inso­weit unzu­läs­sig wäre, wäre sie schon des­halb auf­zu­he­ben.

Ver­ein­bar­keit mit höher­ran­gi­gem Recht

Schließ­lich muss das Bun­des­so­zi­al­ge­richt auch nicht ent­schei­den, ob § 305 Abs 1 Satz 1 SGB III gegen das Grund­ge­setz oder die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ver­stößt – der Arbeit­ge­ber hat­te einen Ver­stoß gegen Art. 13 GG (Unver­letz­lich­keit der Woh­nung) und Art. 8 EMRK (Recht auf Ach­tung der Woh­nung) sowie gegen das in Art 6 EMRK ver­bürg­te Recht auf ein fai­res Ver­fah­ren, das das Recht, sich nicht selbst zu beschul­di­gen, beinhal­tet, gel­tend gemacht. Aller­dings hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt kei­nen Zwei­fel, dass dies bei grund­rechts- bzw euro­pa­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung nicht der Fall ist.

Ermes­sens­aus­übung

Im hier ent­schie­de­nen Fall sah das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Anord­nung der Außen­prü­fung bereits des­halb als rechts­wid­rig an, weil die Bun­des­agen­tur für Arbeit von dem ihr nach § 305 Abs 1 Satz 1 SGB III zuste­hen­den Ermes­sen kei­nen Gebrauch gemacht hat. Es steht grund­sätz­lich im Ermes­sen der Arbeits­äm­ter, in wel­cher Wei­se sie ihre gesetz­li­chen Auf­ga­ben nach § 304 Abs 1 SGB III erfül­len, ins­be­son­de­re ob, wann und in wel­cher Form Prü­fun­gen vor­ge­nom­men wer­den sol­len 1. Denn nach § 305 Abs 1 Satz 1 SGB III sind ua die Arbeits­äm­ter zur Durch­füh­rung des § 304 Abs 1 "berech­tigt", Grund­stü­cke und Geschäfts­räu­me des Arbeit­ge­bers wäh­rend der Geschäfts­zeit zu betre­ten. Die­ses bei der Durch­füh­rung der Auf­ga­ben nach § 304 Abs 1 Satz 1 SGB III aus­zu­üben­de Ermes­sen muss – erlässt man, wie vor­lie­gend, eine gene­rel­le Ver­fü­gung über die Betriebs­prü­fung – den­knot­wen­dig auch bei deren Erlass selbst aus­ge­übt wer­den. Denn auch wenn eine effek­ti­ve Über­prü­fungs­tä­tig­keit der berech­tig­ten Behör­de nicht gefähr­det wer­den darf, so darf doch ein wirk­sa­mer Rechts­schutz der dul­dungs­ver­pflich­te­ten Arbeit­ge­ber durch ein unein­ge­schränk­tes Vor­ge­hen der Erlaub­nis­be­hör­de nicht ver­ei­telt wer­den 2.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt 3 hat bereits unter Bezug­nah­me auf eine frü­he­re Ent­schei­dung 4 hin­sicht­lich der Gel­tend­ma­chung von Betre­tungs- und Prü­fungs­rech­ten der Erlaub­nis­be­hör­de nach Art 1 § 7 Abs 3 AÜG aus­ge­führt, dass bei der Ermes­sens­aus­übung der Erlaub­nis­be­hör­de, in wel­cher Wei­se sie ihre gesetz­li­chen Auf­ga­ben erfül­le, die gesetz­li­chen Gren­zen des Ermes­sens durch Prin­zi­pi­en wie Gleich­be­hand­lung, Selbst­bin­dung der Ver­wal­tung, Geeig­net­heit und vor allem auch durch den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Mit­tel bestimmt wer­den. Es ist nicht ersicht­lich, wes­halb hier etwas ande­res gel­ten soll­te.

Nach die­sen Maß­stä­ben hat­ten die Arbeits­äm­ter ihr Ermes­sen ent­spre­chend dem Zweck der Ermäch­ti­gung und unter Ein­hal­tung der gesetz­li­chen Gren­zen des Ermes­sens dahin aus­zu­üben, ob zur Durch­füh­rung der Auf­ga­ben nach § 304 Abs 1 SGB III über­haupt eine unan­ge­mel­de­te Betriebs­prü­fung erfor­der­lich ist. An einer Ermes­sens­aus­übung fehlt es hier jedoch gänz­lich, sodass die Prü­fungs­ver­fü­gung auf­grund des Ermes­sens­nicht­ge­brauchs rechts­wid­rig und auf­zu­he­ben ist. Abge­se­hen davon, dass schon die feh­len­de Begrün­dung (§ 35 Abs 1 Satz 3 SGB X) Indiz für ein nicht aus­ge­üb­tes Ermes­sen ist 5, zeigt das Ver­fah­ren und der Inhalt des Beschei­des, dass Ermes­sen nicht aus­ge­übt wur­de. Die Bun­des­agen­tur für Arbeit hat näm­lich pau­schal und undif­fe­ren­ziert alle denk­ba­ren Ermäch­ti­gungs­grund­la­gen in einer vor­ge­fer­tig­ten Ver­fü­gung auf­ge­zählt, obwohl nur § 304 SGB III in Betracht kam. Der eige­ne Vor­trag des Bun­des­agen­tur für Arbeit­nver­tre­ters in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 01.03.2011, der selbst davon aus­geht, dass kein Ermes­sen aus­zu­üben sei, bestä­tigt dies. Anders als bei einer feh­len­den Begrün­dung (§ 41 Abs 1 Nr 2 SGB X) kann im Fal­le eines (mate­ri­el­len) Ermes­sens­feh­lers der Man­gel in der Ermes­sens­be­tä­ti­gung nach § 39 Abs 1 SGB I im Kla­ge­ver­fah­ren nicht nach­ge­holt wer­den 6. Eine Ermes­sens­schrump­fung oder sog Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null ist vor­lie­gend wegen der Schwe­re des Ein­griffs und des eher gering­fü­gi­gen Anlas­ses nicht anzu­neh­men, selbst wenn ggf die unan­ge­kün­dig­te, ver­dachts­ge­stütz­te Außen­prü­fung ggf das ein­zig (noch) geeig­ne­te Mit­tel zu Fest­stel­lun­gen sein soll­te. Inso­weit stand ledig­lich eine im Monat Juni um vier Wochen­stun­den von der Arbeits­er­laub­nis abwei­chen­de Beschäf­ti­gung einer Putz­hil­fe im Raum. Die unter­ta­rif­li­che Bezah­lung erfüllt allei­ne nicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 304 SGB III (ungüns­ti­ge­re Arbeits­be­din­gun­gen als ver­gleich­ba­re deut­sche Arbeit­neh­mer). Liegt kein blo­ßer Ver­fah­rens- oder Form­feh­ler, son­dern ein mate­ri­el­ler Ermes­sens­feh­ler vor, schei­det auch eine Anwen­dung von § 42 SGB X aus.

Bun­des­so­zi­al­ge­richt, Urteil vom 1. März 2011 – B 7 AL 2/​10 R

  1. vgl: Gagel, SGB III, § 304 RdNr 4, Stand Juli 1999; Brand in Nie­sel, SGB III, 2. Aufl 2002, § 304 RdNr 4[]
  2. vgl. BSG SozR 3 – 7815 Art 1 § 7 Nr 1 S 8 f, mwN[]
  3. BSG SozR 3 – 7815 Art 1 § 7 Nr 1 S 8[]
  4. BSG vom 12.07.1989, SozR 7815 Art 1 § 7 AÜG Nr 1[]
  5. vgl. BSG SozR 3 – 1300 § 50 Nr 16 S 41 f[]
  6. vgl. nur Schüt­ze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 41 RdNr 11 mwN[]