Fotografen sind keine Künstler

Wann sind Fotografen Künstler und wann nur Handwerker? Mit diese Frage hatte sich jetzt das Landessozialgericht Baden-Württemberg für den Bereich der Künstlersozialversicherung zu beschäftigen:

Gemäß § 1 KSVG¹ werden selbständige Künstler und Publizisten in der allgemeinen Rentenversicherung, in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung versichert, wenn sie die künstlerische oder publizistische Tätigkeit erwerbsmäßig und nicht nur vorübergehend ausüben (Nr 1) und im Zusammenhang mit der künstlerischen oder publizistischen Tätigkeit nicht mehr als einen Arbeitnehmer beschäftigen, es sei denn, die Beschäftigung erfolgt zur Berufsausbildung oder ist geringfügig im Sinne des § 8 SGB IV (Nr 2). Künstler im Sinne dieses Gesetzes ist gemäß § 2 Satz 1 KSVG, wer Musik, darstellende oder bildende Kunst schafft, ausübt oder lehrt. Versicherungsfrei ist gemäß § 3 Abs 1 Satz 1 KSVG, wer in dem Kalenderjahr aus selbständiger künstlerischer und publizistischer Tätigkeit voraussichtlich ein Arbeitseinkommen erzielt, das 3.900 EUR nicht übersteigt. Wird die selbständige künstlerische oder publizistische Tätigkeit nur während eines Teils des Kalenderjahres ausgeübt, ist die in Satz 1 genannte Grenze gemäß § 3 Abs 1 Satz 2 KSVG entsprechend herabzusetzen. Gemäß § 3 Abs 2 Satz 1 KSVG gilt § 3 Abs 1 KSVG nicht bis zum Ablauf von drei Jahren nach erstmaliger Aufnahme der Tätigkeit.

Bei der Tätigkeit als Fotograf handelt es sich nicht um eine künstlerische Tätigkeit im Sinne des KSVG.

In § 2 Satz 1 KSVG werden drei Bereiche künstlerischer Tätigkeit jeweils in verschiedenen Spielarten des Schaffens, Ausübens und Lehrens genannt, nämlich

• die Musik,
• die bildende Kunst und
• die darstellende Kunst.

In § 2 Satz 2 KSVG wird die weitere künstlerische Tätigkeit als Publizist umschrieben. Den Kunstbegriff selbst hat das KSVG – bewusst² – nicht näher definiert. Dieser Begriff ist deshalb aus dem Regelungszweck des KSVG unter Berücksichtigung der allgemeinen Verkehrsauffassung und der historischen Entwicklung zu erschließen³. Aus den Gesetzesmaterialien zum KSVG ergibt sich, dass der Begriff der Kunst auf jeden Fall solche künstlerischen Tätigkeiten umfassen soll, mit denen sich der „Bericht der Bundesregierung über die wirtschaftliche und soziale Lage der künstlerischen Berufe (Künstlerbericht)“ aus dem Jahre 1975⁴ beschäftigt⁵. Im Künstlerbericht wird die Tätigkeit des Foto-Designers aufgeführt, der die Berufsgruppen des künstlerischen Fotografen, Lichtbildners und Werbefotografen erfassen soll⁶.

Der Gesetzgeber hat damit einen an der Typologie von Ausübungsformen orientierten Kunstbegriff vorgegeben, der in aller Regel dann erfüllt ist, wenn das zu beurteilende Werk den Gattungsanforderungen eines bestimmten Kunsttyps entspricht. Bei diesen Berufsfeldern ist das soziale Schutzbedürfnis zu unterstellen, ohne dass es auf die Qualität der künstlerischen Tätigkeit ankommt oder eine bestimmte Werk- und Gestaltungshöhe vorausgesetzt wird⁷. Entscheidend ist im Übrigen, ob in den Werken eine eigenschöpferische Gestaltung zum Ausdruck kommt⁸. Handwerkliche Tätigkeiten z.B. als Steinmetz, Goldschmied oder Fotograf hingegen gehören, selbst wenn ihnen ein gestalterischer Freiraum immanent ist, grundsätzlich nicht zum Bereich der Kunst im Sinne des KSVG⁹. Dies gilt für alle handwerklichen Berufe, die in der Anlage A oder B der Handwerksordnung verzeichnet sind und darüber hinaus für alle nicht in der Handwerksordnung verzeichneten handwerklichen Tätigkeiten im weiteren Sinn¹⁰. Da der Beruf des Fotografen in der Anlage B Abschnitt 1 Nr 38 zur HwO als Gewerbe aufgeführt ist, das als zulassungsfreies Handwerk oder handwerksähnliches Gewerbe betrieben werden kann, ist somit der Handwerksberuf von dem des „künstlerischen Fotografen“ des Künstlerberichts abzugrenzen.

Für den Bereich der Fotografie ist nach dem Urteil des Bundessozialgerichts zur Gemämldefotografie¹¹ zunächst entscheidend, „ob dem Schaffen eines Fotografen eine schöpferische Leistung in einem Umfang zugrunde liegt, die über das in diesem Beruf durch eine schöpferische bzw gestalterische Komponente bereits gekennzeichnete Handwerkliche deutlich hinausgeht. … Kennzeichnend für die künstlerische Fotografie sind die Motivwahl und die Motivgestaltung nach ästhetischen Gesichtspunkten (z.B. Ausdruck, Komposition, Licht, Schattenwurf, Perspektive, farbliche Gestaltung, Verfremdungseffekte, Weichzeichnung)), wie bereits zur Abgrenzung vom Bereich der Pressefotografie entschieden“. Legt man für die Abgrenzung des handwerklichen Fotografen vom künstlerischen Fotografen allein dieses Kriterium zugrunde, könnte die frühere Tätigkeit der Klägerin dem Bereich des künstlerischen Fotografen zugeordnet werden. Im Unterschied z.B. zum Pressefotografen erfolgte bei ihrer Tätigkeit die Motivwahl und die Motivgestaltung nach ästhetischen Gesichtspunkten. Als Beleg dafür kann der Umstand betrachtet werden, dass die Klägerin ihre Bilder unter bestimmten thematischen Gesichtspunkten – „Dort, wo Heimat ist …“, „Stadtansichten“, „freu(H)ndschaft“ – in Ausstellungen der Öffentlichkeit präsentierte.

Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Abgrenzung des Kunsthandwerks von einer Tätigkeit als Künstler, wird jedoch derjenige, der sich auf dem herkömmlichen Berufsfeld eines Handwerks bewegt, nicht allein dadurch zum Künstler im Sinne des KSVG, dass seine Leistungen einen eigenschöpferischen, gestalterischen Charakter aufweisen, weil ein solcher bei bestimmten Handwerksberufen schon typisch ist. Als Künstler ist er vielmehr erst dann einzuordnen, wenn er das typische handwerkliche Berufsfeld verlässt, sich mit seinen Produkten in einem künstlerischen Umfeld bewegt und in künstlerischen Kreisen als gleichrangig¹² oder ebenbürtig¹³ anerkannt wird bzw in fachkundigen Kreisen als Künstler anerkannt und behandelt wird¹⁴. Um die Versicherungspflicht in der Künstlersozialversicherung festzustellen, muss auf einen nachvollziehbaren, allgemeingültigen Abgrenzungsmaßstab zurückgegriffen werden können¹⁵.

Wann (noch) Handwerk oder (schon) Kunst vorliegt, lässt sich allenfalls allgemein nach dem Kriterium der eigenschöpferischen Leistung beurteilen. Selbst vom Standpunkt eines einzelnen Betrachters mit seinem individuellen Kunstverständnis ist nicht genau zu sagen, wo die Grenze verläuft, da die Kriterien nicht messbar und die Übergänge fließend sind. Die Folge ist, dass häufig kaum nachvollziehbar begründet werden kann, weshalb im Einzelfall eine künstlerische Qualität vorliegt oder nicht¹⁶. Unter Berücksichtigung des Schutzzweckes des KSVG besteht der zutreffende Abgrenzungsmaßstab somit in der Voraussetzung, dass der Schaffende mit seinen Werken zumindest in einschlägigen fachkundigen Kreisen als „Künstler“ anerkannt und behandelt wird¹⁰. Hierbei ist maßgebend, ob der Betreffende an Kunstausstellungen teilnimmt, Mitglied von Künstlervereinen ist, in Künstlerlexika aufgeführt wird, Auszeichnungen als Künstler erhalten hat oder andere Indizien auf eine Anerkennung als Künstler schließen lassen, z.B. eine Besprechung einer Arbeit in einer Kunstzeitschrift¹⁷.

Diese Voraussetzung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil sie das Bundessozialgericht in seinem Urteil zum Gemäldefotografen¹⁸ nicht genannt hat. Zu entscheiden war die Frage, ob aufgrund gezahlter Entgelte an selbständige Fotografen für die Herstellung von Gemäldefotografien die Künstlersozialabgabe zu entrichten ist. Das BSG hat in dieser Entscheidung offen gelassen, anhand welcher Kriterien die Abgrenzung zwischen Kunsthandwerk und (bildender) Kunst im Allgemeinen vorzunehmen ist und hat diesbezüglich auf sein Urteil zum Feintäschner¹⁹ Bezug genommen. Denn den Gemäldefotografen fehlt selbst die dem Fotografenhandwerk immanente eigenschöpferische Komponente, so dass die handwerkliche Tätigkeit nicht mehr von der künstlerischen Betätigung im Übrigen abgegrenzt werden musste. In einem solchen Fall steht von vornherein fest, dass weder Kunsthandwerk noch künstlerische Fotografie vorliegen.

Im konkreten Fall hat dies der klagenden Fotografien allerdings auch nicht geholfen, denn: Eine einzige dreitätige Ausstellung in einer Kunstgalerie ist allerdings ohne weitere Indizien nicht geeignet, die Anerkennung in Fachkreisen nachzuweisen. Denn eine einzelne Ausstellung in einer Kunstgalerie ist (derzeit) nur eine vereinzelte Anerkennung und kann noch nicht ausreichen, um die Anerkennung in fachkundigen Kreisen insgesamt zu belegen²⁰.

Etwas anderes gilt nur für den Bereich der Werbefotografie. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BSG ist die Werbefotografie (einschließlich der Mode- und Katalogfotografie) generell, also unabhängig von den Vorgaben des Auftraggebers und dem Umfang des künstlerischen Gestaltungsspielraums des Fotografen im Einzelfall eine künstlerische Tätigkeit im Sinne des § 2 KSVG, da der Gesetzgeber die Werbefotografie pauschal dem Bereich der bildenden Kunst zugeordnet hat²¹. Bei diesem Teilbereich der Fotografie ist für die Einordnung als künstlerisch allein entscheidend, dass sie zu Werbezwecken erfolgt. Auch wenn dies von den Instanzgerichten zum Teil angezweifelt wird²², kann eine Auseinandersetzung mit dieser Frage vorliegend dahinstehen. Denn bei einem aus unterschiedlichen Tätigkeiten zusammengesetzten Berufsbild kann von einem künstlerischen Beruf nur ausgegangen werden, wenn die künstlerischen Elemente das Gesamtbild prägen, die Kunst also den Schwerpunkt der Berufsausübung bildet²³.

Hieran gemessen bestand die Versicherungspflicht der Klägerin nach dem KSVG auch nicht wegen der Tätigkeit als Werbefotografin. Denn nach den eigenen Aufstellungen der Klägerin machte dieser Teil nur maximal ein Drittel des Gesamtumsatzes aus. Damit prägte der Bereich der Werbefotografie den Tätigkeitsbereich der Klägerin nicht wesentlich, so dass eine Versicherungspflicht aufgrund der Tätigkeit als Werbefotografin im hier streitigen Zeitraum nicht eintrat.

Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 23. März 2010 – L 11 KR 5550/08

1. in der ab 01. Januar 2005 geltenden Fassung von Art 48 Nr 1 des Gesetzes vom 9. Dezember 2004, BGBl I S 3242[↩]
2. BT-Drs. 8/3172, S 21[↩]
3. z.B. BSG, Urteil vom 20.03.1997 – 3 RK 15/96, SozR 3-5425 § 2 Nr 5 m.w.N.[↩]
4. BT-Drs. 7/3071[↩]
5. BSG, Urteil vom 07.07.2005- B 3 KR 37/04 R, SozR 4-5425 § 2 Nr 5 zum Webdesign; Finke/Brachmann/Nordhausen, KSVG, 4. Aufl 2008, § 2 Rdnr 3 und 9[↩]
6. BT-Drs. 7/3071, S. 6 f.[↩]
7. BSG, a.a.O., m.w.N.[↩]
8. BVerfG, Beschluss vom 12.11.1991 – 2 BvR 281/91[↩]
9. BSG, Urteil vom 28.02.2007 – B 3 KS 2/07 R, SozR 4-5425 § 2 Nr 11, m.w.N., zum Tätowierer[↩]
10. BSG, a.a.O.[↩][↩]
11. BSG, Urteil vom 24.06.1998 – B 3 KR 11/97 R, SozR 3-5425 § 25 Nr 11[↩]
12. BSG, Urteil vom 12.11.2003 – B 3 KR 10/03 R, SozR 4-5425 § 24 Nr 3 zur Mode- und Werbefotografie[↩]
13. BSG, Urteil vom 20.03.1997 – 3 RK 15/96, SozR 3-5425 § 2 Nr 5[↩]
14. BSG, Urteil vom 07.07.2005 – B 3 KR 37/04 R, SozR 4-5425 § 2 Nr 5 zum Webdesign[↩]
15. BSG, Urteil vom 20.03.1997 – 3 RK 15/96, SozR 3-5425 § 2 Nr 5 zum Musikinstrumentenbauer[↩]
16. BSG, Urteil vom 20.03. 1997 – 3 RK 15/96, SozR 3-5425 § 2 Nr 5 zum Musikinstrumentenbauer[↩]
17. BSG, Urteil vom 28.02.2007 – B 3 KS 2/07 R, a.a.O., zum Tätowierer[↩]
18. BSG, Urteil vom 24.06.1998 – B 3 KR 11/97 R, a.a.O.[↩]
19. BSG, Urteil vom 24.06.1998 – B 3 KR 13/97 R, SozR 3-5425 § 2 Nr 8 zum Feintäschner[↩]
20. vgl. BSG, Urteil vom 20.03.1997 – 3 RK 15/96, a.a.O., zum Musikinstrumentenbauer – bezüglich einzelner Stellungnahmen von Kunden[↩]
21. BSG, Urteil vom 12.11.2003 – B 3 KR 10/03 R, a.a.O.; BSG, Urteil vom 04.03.2004 – B 3 KR 17/03 R, SozR 4-5425 § 24 Nr 6; BSG, Urteil vom 12.05.2005 – B 3 KR 39/04 R, SozR 4-5425 § 2 Nr 4 zur Visagistin; BSG, Beschluss vom 25.08.2009 – B 3 KS 1/09 B[↩]
22. vgl zuletzt das SG Reutlingen, Urteil vom 19.03.2009 – S 14 R 2992/08; nachgehend aufgehoben durch LSG B-W., Urteil vom 26.01.2010 – L 11 R 2016/09; derzeit anhängig beim BSG unter B 3 KS 1/10 R[↩]
23. BSG, Urteile vom 07.12.2006 – B 3 KR 11/06 R zur Tanzlehrerin für Tango Argentino, m.w.N.; vom 23.03.2006 – B 3 KR 9/05 R, SozR 4 – 5425 § 2 Nr 7 zur Trauerrednerin[↩]