Foto­gra­fen sind kei­ne Künst­ler

Wann sind Foto­gra­fen Künst­ler und wann nur Hand­wer­ker? Mit die­se Fra­ge hat­te sich jetzt das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Baden-Würt­tem­berg für den Bereich der Künst­ler­so­zi­al­ver­si­che­rung zu beschäf­ti­gen:

Foto­gra­fen sind kei­ne Künst­ler

Gemäß § 1 KSVG 1 wer­den selb­stän­di­ge Künst­ler und Publi­zis­ten in der all­ge­mei­nen Ren­ten­ver­si­che­rung, in der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung und in der sozia­len Pfle­ge­ver­si­che­rung ver­si­chert, wenn sie die künst­le­ri­sche oder publi­zis­ti­sche Tätig­keit erwerbs­mä­ßig und nicht nur vor­über­ge­hend aus­üben (Nr 1) und im Zusam­men­hang mit der künst­le­ri­schen oder publi­zis­ti­schen Tätig­keit nicht mehr als einen Arbeit­neh­mer beschäf­ti­gen, es sei denn, die Beschäf­ti­gung erfolgt zur Berufs­aus­bil­dung oder ist gering­fü­gig im Sin­ne des § 8 SGB IV (Nr 2). Künst­ler im Sin­ne die­ses Geset­zes ist gemäß § 2 Satz 1 KSVG, wer Musik, dar­stel­len­de oder bil­den­de Kunst schafft, aus­übt oder lehrt. Ver­si­che­rungs­frei ist gemäß § 3 Abs 1 Satz 1 KSVG, wer in dem Kalen­der­jahr aus selb­stän­di­ger künst­le­ri­scher und publi­zis­ti­scher Tätig­keit vor­aus­sicht­lich ein Arbeits­ein­kom­men erzielt, das 3.900 EUR nicht über­steigt. Wird die selb­stän­di­ge künst­le­ri­sche oder publi­zis­ti­sche Tätig­keit nur wäh­rend eines Teils des Kalen­der­jah­res aus­ge­übt, ist die in Satz 1 genann­te Gren­ze gemäß § 3 Abs 1 Satz 2 KSVG ent­spre­chend her­ab­zu­set­zen. Gemäß § 3 Abs 2 Satz 1 KSVG gilt § 3 Abs 1 KSVG nicht bis zum Ablauf von drei Jah­ren nach erst­ma­li­ger Auf­nah­me der Tätig­keit.

Bei der Tätig­keit als Foto­graf han­delt es sich nicht um eine künst­le­ri­sche Tätig­keit im Sin­ne des KSVG.

In § 2 Satz 1 KSVG wer­den drei Berei­che künst­le­ri­scher Tätig­keit jeweils in ver­schie­de­nen Spiel­ar­ten des Schaf­fens, Aus­übens und Leh­rens genannt, näm­lich

In § 2 Satz 2 KSVG wird die wei­te­re künst­le­ri­sche Tätig­keit als Publi­zist umschrie­ben. Den Kunst­be­griff selbst hat das KSVG – bewusst 2 – nicht näher defi­niert. Die­ser Begriff ist des­halb aus dem Rege­lungs­zweck des KSVG unter Berück­sich­ti­gung der all­ge­mei­nen Ver­kehrs­auf­fas­sung und der his­to­ri­schen Ent­wick­lung zu erschlie­ßen 3. Aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zum KSVG ergibt sich, dass der Begriff der Kunst auf jeden Fall sol­che künst­le­ri­schen Tätig­kei­ten umfas­sen soll, mit denen sich der „Bericht der Bun­des­re­gie­rung über die wirt­schaft­li­che und sozia­le Lage der künst­le­ri­schen Beru­fe (Künst­ler­be­richt)“ aus dem Jah­re 1975 4 beschäf­tigt 5. Im Künst­ler­be­richt wird die Tätig­keit des Foto-Desi­gners auf­ge­führt, der die Berufs­grup­pen des künst­le­ri­schen Foto­gra­fen, Licht­bild­ners und Wer­be­fo­to­gra­fen erfas­sen soll 6.

Der Gesetz­ge­ber hat damit einen an der Typo­lo­gie von Aus­übungs­for­men ori­en­tier­ten Kunst­be­griff vor­ge­ge­ben, der in aller Regel dann erfüllt ist, wenn das zu beur­tei­len­de Werk den Gat­tungs­an­for­de­run­gen eines bestimm­ten Kunst­typs ent­spricht. Bei die­sen Berufs­fel­dern ist das sozia­le Schutz­be­dürf­nis zu unter­stel­len, ohne dass es auf die Qua­li­tät der künst­le­ri­schen Tätig­keit ankommt oder eine bestimm­te Werk- und Gestal­tungs­hö­he vor­aus­ge­setzt wird 7. Ent­schei­dend ist im Übri­gen, ob in den Wer­ken eine eigen­schöp­fe­ri­sche Gestal­tung zum Aus­druck kommt 8. Hand­werk­li­che Tätig­kei­ten z.B. als Stein­metz, Gold­schmied oder Foto­graf hin­ge­gen gehö­ren, selbst wenn ihnen ein gestal­te­ri­scher Frei­raum imma­nent ist, grund­sätz­lich nicht zum Bereich der Kunst im Sin­ne des KSVG 9. Dies gilt für alle hand­werk­li­chen Beru­fe, die in der Anla­ge A oder B der Hand­werks­ord­nung ver­zeich­net sind und dar­über hin­aus für alle nicht in der Hand­werks­ord­nung ver­zeich­ne­ten hand­werk­li­chen Tätig­kei­ten im wei­te­ren Sinn 10. Da der Beruf des Foto­gra­fen in der Anla­ge B Abschnitt 1 Nr 38 zur HwO als Gewer­be auf­ge­führt ist, das als zulas­sungs­frei­es Hand­werk oder hand­werks­ähn­li­ches Gewer­be betrie­ben wer­den kann, ist somit der Hand­werks­be­ruf von dem des „künst­le­ri­schen Foto­gra­fen“ des Künst­ler­be­richts abzu­gren­zen.

Für den Bereich der Foto­gra­fie ist nach dem Urteil des Bun­des­so­zi­al­ge­richts zur Gemämlde­fo­to­gra­fie 11 zunächst ent­schei­dend, „ob dem Schaf­fen eines Foto­gra­fen eine schöp­fe­ri­sche Leis­tung in einem Umfang zugrun­de liegt, die über das in die­sem Beruf durch eine schöp­fe­ri­sche bzw gestal­te­ri­sche Kom­po­nen­te bereits gekenn­zeich­ne­te Hand­werk­li­che deut­lich hin­aus­geht. … Kenn­zeich­nend für die künst­le­ri­sche Foto­gra­fie sind die Motiv­wahl und die Motiv­ge­stal­tung nach ästhe­ti­schen Gesichts­punk­ten (z.B. Aus­druck, Kom­po­si­ti­on, Licht, Schat­ten­wurf, Per­spek­ti­ve, farb­li­che Gestal­tung, Ver­frem­dungs­ef­fek­te, Weich­zeich­nung)), wie bereits zur Abgren­zung vom Bereich der Pres­se­fo­to­gra­fie ent­schie­den“. Legt man für die Abgren­zung des hand­werk­li­chen Foto­gra­fen vom künst­le­ri­schen Foto­gra­fen allein die­ses Kri­te­ri­um zugrun­de, könn­te die frü­he­re Tätig­keit der Klä­ge­rin dem Bereich des künst­le­ri­schen Foto­gra­fen zuge­ord­net wer­den. Im Unter­schied z.B. zum Pres­se­fo­to­gra­fen erfolg­te bei ihrer Tätig­keit die Motiv­wahl und die Motiv­ge­stal­tung nach ästhe­ti­schen Gesichts­punk­ten. Als Beleg dafür kann der Umstand betrach­tet wer­den, dass die Klä­ge­rin ihre Bil­der unter bestimm­ten the­ma­ti­schen Gesichts­punk­ten – „Dort, wo Hei­mat ist …“, „Stadt­an­sich­ten“, „freu(H)ndschaft“ – in Aus­stel­lun­gen der Öffent­lich­keit prä­sen­tier­te.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts zur Abgren­zung des Kunst­hand­werks von einer Tätig­keit als Künst­ler, wird jedoch der­je­ni­ge, der sich auf dem her­kömm­li­chen Berufs­feld eines Hand­werks bewegt, nicht allein dadurch zum Künst­ler im Sin­ne des KSVG, dass sei­ne Leis­tun­gen einen eigen­schöp­fe­ri­schen, gestal­te­ri­schen Cha­rak­ter auf­wei­sen, weil ein sol­cher bei bestimm­ten Hand­werks­be­ru­fen schon typisch ist. Als Künst­ler ist er viel­mehr erst dann ein­zu­ord­nen, wenn er das typi­sche hand­werk­li­che Berufs­feld ver­lässt, sich mit sei­nen Pro­duk­ten in einem künst­le­ri­schen Umfeld bewegt und in künst­le­ri­schen Krei­sen als gleich­ran­gig 12 oder eben­bür­tig 13 aner­kannt wird bzw in fach­kun­di­gen Krei­sen als Künst­ler aner­kannt und behan­delt wird 14. Um die Ver­si­che­rungs­pflicht in der Künst­ler­so­zi­al­ver­si­che­rung fest­zu­stel­len, muss auf einen nach­voll­zieh­ba­ren, all­ge­mein­gül­ti­gen Abgren­zungs­maß­stab zurück­ge­grif­fen wer­den kön­nen 15.

Wann (noch) Hand­werk oder (schon) Kunst vor­liegt, lässt sich allen­falls all­ge­mein nach dem Kri­te­ri­um der eigen­schöp­fe­ri­schen Leis­tung beur­tei­len. Selbst vom Stand­punkt eines ein­zel­nen Betrach­ters mit sei­nem indi­vi­du­el­len Kunst­ver­ständ­nis ist nicht genau zu sagen, wo die Gren­ze ver­läuft, da die Kri­te­ri­en nicht mess­bar und die Über­gän­ge flie­ßend sind. Die Fol­ge ist, dass häu­fig kaum nach­voll­zieh­bar begrün­det wer­den kann, wes­halb im Ein­zel­fall eine künst­le­ri­sche Qua­li­tät vor­liegt oder nicht 16. Unter Berück­sich­ti­gung des Schutz­zwe­ckes des KSVG besteht der zutref­fen­de Abgren­zungs­maß­stab somit in der Vor­aus­set­zung, dass der Schaf­fen­de mit sei­nen Wer­ken zumin­dest in ein­schlä­gi­gen fach­kun­di­gen Krei­sen als „Künst­ler“ aner­kannt und behan­delt wird 10. Hier­bei ist maß­ge­bend, ob der Betref­fen­de an Kunst­aus­stel­lun­gen teil­nimmt, Mit­glied von Künst­ler­ver­ei­nen ist, in Künst­ler­le­xi­ka auf­ge­führt wird, Aus­zeich­nun­gen als Künst­ler erhal­ten hat oder ande­re Indi­zi­en auf eine Aner­ken­nung als Künst­ler schlie­ßen las­sen, z.B. eine Bespre­chung einer Arbeit in einer Kunst­zeit­schrift 17.

Die­se Vor­aus­set­zung ist auch nicht des­halb ent­behr­lich, weil sie das Bun­des­so­zi­al­ge­richt in sei­nem Urteil zum Gemäl­de­fo­to­gra­fen 18 nicht genannt hat. Zu ent­schei­den war die Fra­ge, ob auf­grund gezahl­ter Ent­gel­te an selb­stän­di­ge Foto­gra­fen für die Her­stel­lung von Gemäl­de­fo­to­gra­fi­en die Künst­ler­so­zi­al­ab­ga­be zu ent­rich­ten ist. Das BSG hat in die­ser Ent­schei­dung offen gelas­sen, anhand wel­cher Kri­te­ri­en die Abgren­zung zwi­schen Kunst­hand­werk und (bil­den­der) Kunst im All­ge­mei­nen vor­zu­neh­men ist und hat dies­be­züg­lich auf sein Urteil zum Fein­täsch­ner 19 Bezug genom­men. Denn den Gemäl­de­fo­to­gra­fen fehlt selbst die dem Foto­gra­fen­hand­werk imma­nen­te eigen­schöp­fe­ri­sche Kom­po­nen­te, so dass die hand­werk­li­che Tätig­keit nicht mehr von der künst­le­ri­schen Betä­ti­gung im Übri­gen abge­grenzt wer­den muss­te. In einem sol­chen Fall steht von vorn­her­ein fest, dass weder Kunst­hand­werk noch künst­le­ri­sche Foto­gra­fie vor­lie­gen.

Im kon­kre­ten Fall hat dies der kla­gen­den Foto­gra­fi­en aller­dings auch nicht gehol­fen, denn: Eine ein­zi­ge drei­tä­ti­ge Aus­stel­lung in einer Kunst­ga­le­rie ist aller­dings ohne wei­te­re Indi­zi­en nicht geeig­net, die Aner­ken­nung in Fach­krei­sen nach­zu­wei­sen. Denn eine ein­zel­ne Aus­stel­lung in einer Kunst­ga­le­rie ist (der­zeit) nur eine ver­ein­zel­te Aner­ken­nung und kann noch nicht aus­rei­chen, um die Aner­ken­nung in fach­kun­di­gen Krei­sen ins­ge­samt zu bele­gen 20.

Etwas ande­res gilt nur für den Bereich der Wer­be­fo­to­gra­fie. Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des BSG ist die Wer­be­fo­to­gra­fie (ein­schließ­lich der Mode- und Kata­log­fo­to­gra­fie) gene­rell, also unab­hän­gig von den Vor­ga­ben des Auf­trag­ge­bers und dem Umfang des künst­le­ri­schen Gestal­tungs­spiel­raums des Foto­gra­fen im Ein­zel­fall eine künst­le­ri­sche Tätig­keit im Sin­ne des § 2 KSVG, da der Gesetz­ge­ber die Wer­be­fo­to­gra­fie pau­schal dem Bereich der bil­den­den Kunst zuge­ord­net hat 21. Bei die­sem Teil­be­reich der Foto­gra­fie ist für die Ein­ord­nung als künst­le­risch allein ent­schei­dend, dass sie zu Wer­be­zwe­cken erfolgt. Auch wenn dies von den Instanz­ge­rich­ten zum Teil ange­zwei­felt wird 22, kann eine Aus­ein­an­der­set­zung mit die­ser Fra­ge vor­lie­gend dahin­ste­hen. Denn bei einem aus unter­schied­li­chen Tätig­kei­ten zusam­men­ge­setz­ten Berufs­bild kann von einem künst­le­ri­schen Beruf nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn die künst­le­ri­schen Ele­men­te das Gesamt­bild prä­gen, die Kunst also den Schwer­punkt der Berufs­aus­übung bil­det 23.

Hier­an gemes­sen bestand die Ver­si­che­rungs­pflicht der Klä­ge­rin nach dem KSVG auch nicht wegen der Tätig­keit als Wer­be­fo­to­gra­fin. Denn nach den eige­nen Auf­stel­lun­gen der Klä­ge­rin mach­te die­ser Teil nur maxi­mal ein Drit­tel des Gesamt­um­sat­zes aus. Damit präg­te der Bereich der Wer­be­fo­to­gra­fie den Tätig­keits­be­reich der Klä­ge­rin nicht wesent­lich, so dass eine Ver­si­che­rungs­pflicht auf­grund der Tätig­keit als Wer­be­fo­to­gra­fin im hier strei­ti­gen Zeit­raum nicht ein­trat.

Lan­des­so­zi­al­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 23. März 2010 – L 11 KR 5550/​08

  1. in der ab 01. Janu­ar 2005 gel­ten­den Fas­sung von Art 48 Nr 1 des Geset­zes vom 9. Dezem­ber 2004, BGBl I S 3242[]
  2. BT-Drs. 8/​3172, S 21[]
  3. z.B. BSG, Urteil vom 20.03.1997 – 3 RK 15/​96, SozR 3 – 5425 § 2 Nr 5 m.w.N.[]
  4. BT-Drs. 7/​3071[]
  5. BSG, Urteil vom 07.07.2005- B 3 KR 37/​04 R, SozR 4 – 5425 § 2 Nr 5 zum Web­de­sign; Finke/​Brachmann/​Nordhausen, KSVG, 4. Aufl 2008, § 2 Rdnr 3 und 9[]
  6. BT-Drs. 7/​3071, S. 6 f.[]
  7. BSG, a.a.O., m.w.N.[]
  8. BVerfG, Beschluss vom 12.11.1991 – 2 BvR 281/​91[]
  9. BSG, Urteil vom 28.02.2007 – B 3 KS 2/​07 R, SozR 4 – 5425 § 2 Nr 11, m.w.N., zum Täto­wie­rer[]
  10. BSG, a.a.O.[][]
  11. BSG, Urteil vom 24.06.1998 – B 3 KR 11/​97 R, SozR 3 – 5425 § 25 Nr 11[]
  12. BSG, Urteil vom 12.11.2003 – B 3 KR 10/​03 R, SozR 4 – 5425 § 24 Nr 3 zur Mode- und Wer­be­fo­to­gra­fie[]
  13. BSG, Urteil vom 20.03.1997 – 3 RK 15/​96, SozR 3 – 5425 § 2 Nr 5[]
  14. BSG, Urteil vom 07.07.2005 – B 3 KR 37/​04 R, SozR 4 – 5425 § 2 Nr 5 zum Web­de­sign[]
  15. BSG, Urteil vom 20.03.1997 – 3 RK 15/​96, SozR 3 – 5425 § 2 Nr 5 zum Musik­in­stru­men­ten­bau­er[]
  16. BSG, Urteil vom 20.03. 1997 – 3 RK 15/​96, SozR 3 – 5425 § 2 Nr 5 zum Musik­in­stru­men­ten­bau­er[]
  17. BSG, Urteil vom 28.02.2007 – B 3 KS 2/​07 R, a.a.O., zum Täto­wie­rer[]
  18. BSG, Urteil vom 24.06.1998 – B 3 KR 11/​97 R, a.a.O.[]
  19. BSG, Urteil vom 24.06.1998 – B 3 KR 13/​97 R, SozR 3 – 5425 § 2 Nr 8 zum Fein­täsch­ner[]
  20. vgl. BSG, Urteil vom 20.03.1997 – 3 RK 15/​96, a.a.O., zum Musik­in­stru­men­ten­bau­er – bezüg­lich ein­zel­ner Stel­lung­nah­men von Kun­den[]
  21. BSG, Urteil vom 12.11.2003 – B 3 KR 10/​03 R, a.a.O.; BSG, Urteil vom 04.03.2004 – B 3 KR 17/​03 R, SozR 4 – 5425 § 24 Nr 6; BSG, Urteil vom 12.05.2005 – B 3 KR 39/​04 R, SozR 4 – 5425 § 2 Nr 4 zur Visa­gis­tin; BSG, Beschluss vom 25.08.2009 – B 3 KS 1/​09 B[]
  22. vgl zuletzt das SG Reut­lin­gen, Urteil vom 19.03.2009 – S 14 R 2992/​08; nach­ge­hend auf­ge­ho­ben durch LSG B‑W., Urteil vom 26.01.2010 – L 11 R 2016/​09; der­zeit anhän­gig beim BSG unter B 3 KS 1/​10 R[]
  23. BSG, Urtei­le vom 07.12.2006 – B 3 KR 11/​06 R zur Tanz­leh­re­rin für Tan­go Argen­ti­no, m.w.N.; vom 23.03.2006 – B 3 KR 9/​05 R, SozR 4 – 5425 § 2 Nr 7 zur Trau­er­red­ne­rin[]