Grund­si­che­rung für Selb­stän­di­ge – und die Berech­nung des zu berück­sich­ti­gen­den Ein­kom­mens

Bei einem Selb­stän­di­gen ist die ver­ein­nahm­te Umsatz­steu­er ist zu berück­sich­ti­gen­des Ein­kom­men nach dem SGB II. Nur im Bewil­li­gungs­zeit­raum tat­säch­lich erfolg­te Umsatz­steu­er­zah­lun­gen kön­nen vom Ein­kom­men Selbst­stän­di­ger abge­setzt wer­den; Rück­stel­lun­gen für künf­ti­ge Umsatz­steu­er­zah­lun­gen füh­ren dage­gen nicht zu ent­spre­chen­den Abset­zun­gen.

Grund­si­che­rung für Selb­stän­di­ge – und die Berech­nung des zu berück­sich­ti­gen­den Ein­kom­mens

Die Rege­lung, wonach die im Bewil­li­gungs­zeit­raum erziel­ten, um not­wen­di­ge Aus­ga­ben berei­nig­ten Ein­nah­men eines Selbst­stän­di­gen abwei­chend von ihrem tat­säch­li­chen Zufluss gleich­mä­ßig monat­lich auf­zu­tei­len sind (§ 3 Abs 4 Alg II-V), ist ermäch­ti­gungs­kon­form und ver­stößt nicht gegen höher­ran­gi­ges Recht.

Seit dem 1.01.2008 ver­weist die Alg II?V nicht mehr auf die Vor­schrif­ten des Steu­er­rechts. Daher ist die ver­ein­nahm­te Umsatz­steu­er wie die übri­gen Ein­nah­men bei der Berech­nung des Ein­kom­mens zu berück­sich­ti­gen. Ent­schei­dend ist des­halb auch für die Umsatz­steu­er, ob sie im Lau­fe des Bewil­li­gungs­ab­schnitts als not­wen­di­ge Betriebs­aus­ga­beim Sin­ne des § 3 Abs 2 Alg II?V gezahlt wur­de. Allein die künf­ti­ge Fäl­lig­keit einer Umsatz­steu­er führt nicht zu einem Absetz­be­trag im aktu­el­len Bewil­li­gungs­ab­schnitt.

Leis­tun­gen nach dem SGB II erhal­ten gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II 1 Per­so­nen, die

  • das 15. Lebens­jahr voll­endet und das 65. Lebens­jahr noch nicht voll­endet haben (Nr 1),
  • die erwerbs­fä­hig (Nr 2) und
  • hil­fe­be­dürf­tig (Nr 3) sind und
  • ihren gewöhn­li­chen Auf­ent­halt in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land haben (Nr 4).

Nach § 9 Abs 1 SGB II ist hil­fe­be­dürf­tig, wer sei­nen Lebens­un­ter­halt, sei­ne Ein­glie­de­rung in Arbeit und den Lebens­un­ter­halt der mit ihm in einer Bedarfs­ge­mein­schaft leben­den Per­so­nen nicht oder nicht aus­rei­chend aus eige­nen Kräf­ten und Mit­teln, ua nicht aus dem zu berück­sich­ti­gen­den Ein­kom­men, sichern kann und die erfor­der­li­che Hil­fe nicht von ande­ren erhält. Bei Prü­fung der Hil­fe­be­dürf­tig­keit ist vor­lie­gend der durch die Regel­leis­tun­gen nach § 20 Abs 3 SGB II 2 für Part­ner einer Bedarfs­ge­mein­schaft aus­ge­drück­te Bedarf in Höhe von jeweils 316 € zugrun­de zu legen. Die Höhe der Bedar­fe für Unter­kunft und Hei­zung sind dage­gen für die Ent­schei­dung im vor­lie­gen­den Rechts­streit wegen der Rege­lung in § 19 Satz 3 SGB II 3 unbe­acht­lich.

Nach § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II a.F. 4 sind als Ein­kom­men zu berück­sich­ti­gen Ein­nah­men in Geld oder Gel­des­wert mit Aus­nah­me der Leis­tun­gen nach die­sem Buch, der Grund­ren­te nach dem Bun­des­ver­sor­gungs­ge­setz (BVG) und nach den Geset­zen, die eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des BVG vor­se­hen und der Ren­ten oder Bei­hil­fen, die nach dem Bun­des­ent­schä­di­gungs­ge­setz für Scha­den an Leben sowie an Kör­per oder Gesund­heit erbracht wer­den, bis zur Höhe der ver­gleich­ba­ren Grund­ren­te nach dem BVG. Die vom Selb­stän­di­gen erziel­ten Ein­nah­men aus der Ein­zel­fir­ma einer­seits und der KG ande­rer­seits unter­fal­len – wie auch die Ren­te der Selb­stän­di­gein – kei­ner der in § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II aF benann­ten Aus­nah­men.

Bei den Ein­künf­ten, die dem Selb­stän­di­gen aus der KG zuge­flos­sen sind, han­delt es sich um Ein­künf­te aus einem Gewer­be­be­trieb und nicht um Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen (vgl § 4 Satz 2 Nr 3 Alg II‑V 2008), sodass bei ihrer Berech­nung (ergän­zend zu § 11 Abs 2 SGB II aF) § 3 Alg II‑V 2008 Anwen­dung fin­det. Zur Abgren­zung der Ein­kunfts­ar­ten von­ein­an­der ist das Steu­er­recht her­an­zu­zie­hen, schon weil die Alg II‑V 2008 inso­weit an die im Steu­er­recht defi­nier­ten Begrif­fe anknüpft 5. Ledig­lich bei den von den Ein­nah­men vor­zu­neh­men­den Abset­zun­gen ist in § 3 Abs 2 Alg II‑V 2008 aus­drück­lich die Nicht­an­wend­bar­keit der steu­er­recht­li­chen Rege­lun­gen nor­miert.

Nach § 15 Abs 1 EStG sind ua die Gewinn­an­tei­le der Gesell­schaf­ter einer Kom­man­dit­ge­sell­schaft und die Ver­gü­tun­gen, die der Gesell­schaf­ter von der Gesell­schaft für sei­ne Tätig­keit im Dienst der Gesell­schaft oder für die Hin­ga­be von Dar­le­hen oder für die Über­las­sung von Wirt­schafts­gü­tern bezo­gen hat, als Ein­künf­te aus einem Gewer­be­be­trieb anzu­se­hen. § 15 Abs 1 Satz 1 Nr 2 EStG erfasst dabei auch sol­che Ein­nah­men der Gesell­schaf­ter, die ohne die­se Vor­schrift als Ein­künf­te aus selb­stän­di­ger Arbeit zu erfas­sen wären 6. Da der Selb­stän­di­ge die KG vor­lie­gend als Kom­man­di­tist und als Allein­ge­sell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer der Kom­ple­men­tär­ge­sell­schaft ohne jede Not­wen­dig­keit einer Abstim­mung mit ande­ren Gesell­schaf­tern geführt hat, steht sei­ne Selb­stän­dig­keit inso­weit nicht in Zwei­fel, wie das LSG im Ein­zel­nen aus­ge­führt hat.

Dabei sind sämt­li­che Umsatz­er­lö­se und die sons­ti­gen betrieb­li­chen Ein­nah­men der KG im Bewil­li­gungs­zeit­raum als Ein­nah­men des Selb­stän­di­gen anzu­se­hen. Soweit als Ein­künf­te in § 15 Abs 1 EStG nur der "Gewinn­an­teil", der sich nach den all­ge­mei­nen Gewinn­ermitt­lungs­vor­schrif­ten des Steu­er­rechts ergibt, ange­se­hen wird, folgt das SGB II seit Neu­fas­sung der Alg II‑V zum 1.01.2008 in Ergän­zung zu § 11 SGB II aF aus­drück­lich ande­ren Rege­lun­gen. Bei der Berech­nung des Ein­kom­mens aus selb­stän­di­ger Arbeit, Gewer­be­be­trieb oder Land- und Forst­wirt­schaft ist nach § 3 Abs 1 Satz 1 Alg II‑V 2008 von den Betriebs­ein­nah­men aus­zu­ge­hen. Nach § 3 Abs 1 Satz 2 Alg II‑V 2008 sind Betriebs­ein­nah­men ua alle aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit bzw dem Gewer­be­be­trieb erziel­ten Ein­nah­men, die im Bewil­li­gungs­zeit­raum (§ 41 Abs 1 Satz 4 SGB II) tat­säch­lich zuflie­ßen.

Ent­schei­dend für die Zuord­nung sämt­li­cher Zuflüs­se als Ein­nah­me des Selb­stän­di­gen ist danach allein, dass er auf­grund sei­ner Posi­ti­on in der KG und der Kom­man­dit­ge­sell­schaft unein­ge­schränkt über die zuge­flos­se­nen Mit­tel ver­fü­gen konn­te. Die Aus­übung des Gewer­bes in der Kon­struk­ti­on einer Kom­man­dit­ge­sell­schaft führt für sich genom­men im Anwen­dungs­be­reich des § 11 SGB II aF nicht zu einer pri­vi­le­gier­ten Stel­lung gegen­über sons­ti­gen Selb­stän­di­gen. Was im Ein­zel­nen gilt, wenn wei­te­re Per­so­nen an einer KG betei­ligt sind, kann hier offen blei­ben; ein sol­cher Fall liegt nicht vor. Da von Selb­stän­di­gen im Anwen­dungs­be­reich des SGB II der Ver­brauch der zuge­flos­se­nen Mit­tel zur Deckung des Lebens­un­ter­halts nicht unein­ge­schränkt gefor­dert wird, son­dern die mit der Füh­rung des Unter­neh­mens ver­bun­de­nen tat­säch­li­chen not­wen­di­gen Aus­ga­ben (ins­be­son­de­re also aktu­el­le Ver­pflich­tun­gen den Gläu­bi­gern gegen­über) als Abset­zun­gen zu berück­sich­ti­gen sind, steht – anders als vom Selb­stän­di­gen im Beru­fungs­ver­fah­ren vor­ge­tra­gen – die Bege­hung von Insol­venz­straf­ta­ten wegen eines vom SGB II gefor­der­ten Ver­hal­tens nicht in Rede.

Auch die Ein­nah­men der KG, die in den im Bewil­li­gungs­zeit­raum erstell­ten Rech­nun­gen als Umsatz­steu­er aus­ge­wie­sen und ver­ein­nahmt wor­den sind, sind Ein­kom­menim Sin­ne des § 11 SGB II aF iVm § 3 Abs 1 Alg II‑V 2008. Zwar ist der Unter­neh­mer nicht der wirt­schaft­li­che Trä­ger der Umsatz­steu­er, die­se Steu­er trifft wirt­schaft­lich viel­mehr den End­ver­brau­cher. Für die Fra­ge, ob ein Zufluss als Ein­kom­menim Sin­ne des § 11 SGB II aF zu berück­sich­ti­gen ist, ist aber nicht allein eine wirt­schaft­li­che Betrach­tungs­wei­se maß­ge­bend. Ent­schei­dend für die Pri­vi­le­gie­rung von bestimm­ten Zuflüs­sen­im Sin­ne des § 11 SGB II aF ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts viel­mehr, dass in dem Zeit­punkt, in dem die Ein­nah­me als Ein­kom­men berück­sich­tigt wer­den soll, der Zufluss bereits mit einer (wirk­sa­men) Ver­pflich­tung zur Rück­zah­lung belas­tet ist. Jeden­falls sofern eine Ver­pflich­tung zur Rück­zah­lung einer lau­fen­den Ein­nah­me erst nach dem Zeit­raum ein­tritt, für den sie berück­sich­tigt wer­den soll (hier also nach Ablauf des Bewil­li­gungs­zeit­raums; dazu unter 5 und 6), besteht die Ver­pflich­tung des Hil­fe­be­dürf­ti­gen, den Zufluss als "berei­tes Mit­tel" auch zu ver­brau­chen. Dies hat das Bun­des­so­zi­al­ge­richt bereits für den Fall ent­schie­den, dass der Leis­tungs­emp­fän­ger eine ande­re öffent­lich-recht­li­che Sozi­al­leis­tung (für ihn erkenn­bar) zu Unrecht erhal­ten hat und er in der Fol­ge nach Auf­he­bung einer ent­spre­chen­den Bewil­li­gung zur Rück­zah­lung ver­pflich­tet sein wür­de 7.

Für Ver­kehrs­steu­ern wie die Umsatz­steu­er, die an den Steu­er­gläu­bi­ger wei­ter­ge­lei­tet wer­den müs­sen, gilt nichts ande­res. Auch wenn im Zeit­punkt des Zuflus­ses der zu ver­steu­ern­den Ein­nah­me die Steu­er­pflicht bereits abseh­bar ist, ent­steht die Pflicht zur Zah­lung und also die maß­geb­li­che Belas­tung erst mit der voll­stän­di­gen Ver­wirk­li­chung des Steu­er­tat­be­stan­des. § 11 Abs 1 SGB II aF geht im Grund­satz von einem Ein­kom­men im Sin­ne des unge­kürz­ten, nicht um Abga­ben und ähn­li­che Beträ­ge gemin­der­ten Brut­to­ein­kom­men aus (vgl aus­drück­lich auch § 2 Abs 1 Alg II‑V 2008). Für die Bewer­tung, ob Beträ­ge, die von Unter­neh­mern als Umsatz­steu­er aus­ge­wie­sen und ver­ein­nahmt wor­den sind, als Ein­kom­men Selb­stän­di­ger zu berück­sich­ti­gen sind, kommt es des­halb ent­schei­dend dar­auf an, wann die Steu­er tat­säch­lich ent­steht. Der Steu­er­an­spruch der Finanz­ver­wal­tung, auf den Zah­lun­gen zu leis­ten sind, ent­steht aber nicht mit der Ver­ein­nah­mung des Zuflus­ses, son­dern nach § 13 Abs 1 Nr 1 Buchst a und b UStG, die vor­lie­gend allein ein­schlä­gig sind, erst mit Ablauf des Vor­anmel­dungs­zeit­raums, in dem die Leis­tung erbracht bzw das Ent­gelt ver­ein­nahmt wird 8. Damit ist der ent­spre­chen­de Zufluss (also die Ver­ein­nah­mung des Ent­geltsim Sin­ne des UStG) auch nicht von vorn­her­ein nach dem SGB II pri­vi­le­giert, son­dern gehört (als Brut­to­ein­nah­me vor Steu­er) zum Ein­kom­men.

Von dem Ein­kom­men Selb­stän­di­ger (hier aus­ge­drückt durch die Betriebs­ein­nah­men) sind in einem ers­ten Schritt die im Bewil­li­gungs­zeit­raum tat­säch­lich geleis­te­ten not­wen­di­gen Aus­ga­ben mit Aus­nah­me der nach § 11 Abs 2 SGB II aF abzu­set­zen­den Beträ­ge ohne Rück­sicht auf steu­er­recht­li­che Vor­schrif­ten abzu­set­zen. Die Bei­trä­ge, die sich aus § 11 Abs 2 SGB II aF erge­ben, wer­den (im Grund­satz) erst in einem abschlie­ßen­den Schritt auf das nach § 3 Abs 4 Alg II‑V 2008 monats­wei­se ver­teil­te Ein­kom­men abge­zo­gen.

Zunächst sind von den Betriebs­ein­nah­men die not­wen­di­gen Betriebs­aus­ga­be­nim Sin­ne des § 3 Abs 2 Alg II‑V 2008 abzu­set­zen. Die Kos­ten für Büro­räu­me und betriebs­be­ding­te Fahr­ten stel­len sich als not­wen­di­ge Aus­ga­ben dar. Die Fra­ge, ob die (im strei­ti­gen Bewil­li­gungs­zeit­raum tat­säch­lich ange­fal­le­nen) Bei­trä­ge zur Rechts­schutz­ver­si­che­rung und zur Haft­pflicht­ver­si­che­rung dem Grun­de und der Höhe nach als not­wen­di­ge betriebs­be­ding­te Aus­ga­be eines selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­gen anzu­se­hen sind (ggf anders als bei nicht­selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­gen 9), kann offen blei­ben. Selbst wenn man zuguns­ten der Selb­stän­di­ge von Betriebs­aus­ga­ben aus­geht, ver­bleibt ein um die­se Aus­ga­ben berei­nig­tes Ein­kom­men, das zusam­men mit dem wei­te­ren Ein­kom­men zur Bedarfs­de­ckung aus­reicht.

Von den zuge­flos­se­nen Betriebs­ein­nah­men sind die aner­kann­ten Aus­ga­ben (neben gezahl­ten Hono­ra­ren die Kör­per­schafts­steu­er, Kos­ten für die Büro­ein­rich­tung und den Büro­be­darf, die Kos­ten für die Nut­zung eines über­wie­gend betrieb­lich genutz­ten Kraft­fahr­zeugs sowie für den öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr) abzu­set­zen. Es han­delt sich inso­weit um not­wen­di­ge betriebs­be­ding­te Aus­ga­ben. Ins­be­son­de­re die Hono­ra­re, die die KG der Ein­zel­fir­ma des Selb­stän­di­gen gezahlt hat und die dort als Ein­nah­men berück­sich­tigt wor­den sind, sind hier zutref­fend als Aus­ga­ben berück­sich­tigt, sodass es nicht zu einer dop­pel­ten Berück­sich­ti­gung von Ein­kom­men kommt. Dage­gen sind die vom Selb­stän­di­gen vor­ge­nom­me­nen Rück­stel­lun­gen in Höhe der für die Umsatz­steu­er ver­ein­nahm­ten Ent­gel­te nicht als not­wen­di­ge Betriebs­aus­ga­ben zu berück­sich­ti­gen.

Aller­dings han­delt es sich bei der Umsatz­steu­er nicht um eine Steu­er­im Sin­ne des § 11 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II aF, die nach § 3 Abs 4 Satz 3 Alg II‑V 2008 nur in dem Monat abge­setzt wer­den könn­te, in dem sie zu ent­rich­ten wäre, und die also der Höhe nach auf die dem jewei­li­gen Monat zuge­wie­se­nen Ein­nah­men begrenzt wäre. Inso­weit unter­fällt die Umsatz­steu­er nicht der Rück­aus­nah­me in § 3 Abs 2 Alg II‑V 2008, wovon auch der Beklag­te in sei­nen Hin­weis­blät­tern aus­geht. Mit den Rege­lun­gen in § 3 Abs 2 iVm Abs 4 Satz 2 Alg II‑V 2008 soll eine Gleich­stel­lung mit Nicht­selb­stän­di­gen erreicht wer­den. Damit sind nur sol­che Steu­ern von der Rück­aus­nah­me in § 3 Abs 2 Alg II‑V 2008 und der Rege­lung in § 3 Abs 4 Satz 3 Alg II‑V 2008 erfasst, die von den ver­steu­er­ba­ren Ein­künf­ten (also dem Gewinn) des Selb­stän­di­gen zu ent­rich­ten sind. Bei der Umsatz­steu­er han­delt es sich aber um eine Ver­kehrs­steu­er, nicht um eine Ein­kom­men­steu­er.

Vor­lie­gend ist aber im Bewil­li­gungs­zeit­raum Umsatz­steu­er nicht tat­säch­lich (auch nicht in einem ein­zel­nen Monat) zu ent­rich­ten gewe­sen und auch nicht ent­rich­tet wor­den, weil die KG von der vier­tel­jähr­li­chen Umsatz­steu­er­vor­anmel­dung befreit war (vgl § 18 Abs 2 Satz 3 UStG) und also die Pflicht zu Vor­aus­zah­lun­gen nach Ablauf eines vier­tel­jähr­li­chen Vor­anmel­dungs­zeit­raums (hier zum 10.01.2009 und zum 10.04.2009; vgl § 18 Abs 1 Satz 4 UStG) nicht bestand. Der Selb­stän­di­ge hat nach eige­nem Vor­brin­gen im Bewil­li­gungs­zeit­raum auch kei­ne Umsatz­steu­er­an­mel­dung für die KG ein­ge­reicht, die eine Umsatz­steu­er­pflicht hät­te ent­ste­hen las­sen. Ent­spre­chen­de Beträ­ge kön­nen aus die­sem Grund nicht abge­setzt wer­den. Anders als der Selb­stän­di­ge meint, ist die Befrei­ung von der Vor­anmel­dung der ent­schei­den­de Umstand, der dazu führt, dass von den ver­ein­nahm­ten Ent­gel­ten eine "zu ent­rich­ten­de Steu­er" im Bewil­li­gungs­zeit­raum nicht abzu­set­zen ist.

Rück­stel­lun­gen, die der Unter­neh­mer vor­nimmt, kön­nen dage­gen nicht zu ent­spre­chen­den Abset­zun­gen füh­ren. Zwar sind selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­ge bei Anwen­dung der Ein­kom­mens­re­ge­lun­gen inso­fern pri­vi­le­giert, als aktu­el­le Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen (etwa gegen­über Lie­fe­ran­ten) von den Ein­nah­men (und zwar über den gesam­ten Bewil­li­gungs­zeit­raum hin­weg) abge­setzt wer­den kön­nen, soweit sol­che Aus­ga­ben für die Füh­rung des Gewer­bes not­wen­dig sind. Dem­ge­gen­über muss der nicht­selb­stän­di­ge Hil­fe­be­dürf­ti­ge sein Ein­kom­men auch dann zur Behe­bung einer gegen­wär­ti­gen Not­la­ge für sich ver­wen­den, wenn er sich dadurch außer­stan­de setzt, ander­wei­tig bestehen­de Ver­pflich­tun­gen zu erfül­len 10. Auch im Rah­men des § 3 Abs 1 und 2 Alg II‑V 2008 knüpft der Ver­ord­nungs­ge­ber aus­drück­lich an das Zufluss­prin­zip an, das im SGB II vor­ge­ge­ben ist. Es wer­den einer­seits nur im Bewil­li­gungs­zeit­raum tat­säch­lich erziel­te Ein­nah­men berück­sich­tigt und ande­rer­seits nur in die­sem Zeit­raum tat­säch­lich erbrach­te Auf­wen­dun­gen abge­setzt. So wird gewähr­leis­tet, dass auch bei Selb­stän­di­gen die Ein­künf­te zur Bedarfs­de­ckung her­an­ge­zo­gen wer­den, die im Bewil­li­gungs­zeit­raum tat­säch­lich zur Ver­fü­gung stan­den. Dies hat der 4. Bun­des­so­zi­al­ge­richt für die Ermitt­lung des Ein­kom­mens Selb­stän­di­ger unter Gel­tung von § 2a Alg II‑V 11, der eng ans Steu­er­recht anknüpf­te, bereits ent­schie­den 12. Für § 3 Abs 2 Alg II‑V 2008 gilt nichts ande­res.

Die­ses Ergeb­nis steht zu steu­er­recht­li­chen Grund­sät­zen nicht in Wider­spruch. Die Befrei­ungs­mög­lich­keit von der Umsatz­steu­er­vor­anmel­dung besteht nur für Kleinst­un­ter­neh­mer und ist nach § 18 Abs 2 Satz 3 UStG dar­an geknüpft, dass im vor­an­ge­gan­ge­nen Kalen­der­jahr eine Umsatz­steu­er von weni­ger als 1000 Euro abzu­füh­ren war. Dies hält das Insol­venz­ri­si­ko des Steu­er­gläu­bi­gers gering, das ent­steht, wenn ver­ein­nahm­te Ent­gel­te nur jähr­lich abge­führt wer­den müs­sen, und schützt den Unter­neh­mer aus­rei­chend vor zu hohen Nach­zah­lun­gen. Eines wei­ter­ge­hen­den Schut­zes durch eine zusätz­li­che Berück­sich­ti­gung von Rück­stel­lun­gen über das Jahr hin­weg zu Las­ten des Trä­gers der Grund­si­che­rung für Arbeit­su­chen­de bedarf es nicht. Wenn – wie es § 18 Abs 2 Satz 3 UStG impli­ziert – die zu erwar­ten­de Umsatz­steu­er auch für das Fol­ge­jahr nicht wesent­lich mehr als 1000 Euro beträgt, führt die Abset­zung nach § 3 Abs 2 Alg II‑V 2008 in dem Bewil­li­gungs­zeit­raum, in dem die Steu­er tat­säch­lich zu ent­rich­ten ist, regel­mä­ßig nicht zu einer Beein­träch­ti­gung der wirt­schaft­li­chen Hand­lungs­fä­hig­keit des selb­stän­dig täti­gen Leis­tungs­emp­fän­gers. Schließ­lich steht es dem Unter­neh­mer auch bei rela­tiv gerin­gen Umsät­zen frei, im Fol­ge­jahr zu einer Umsatz­steu­er­vor­anmel­dung zurück­zu­keh­ren. Die ent­spre­chen­den Umsatz­steu­er­vor­aus­zah­lun­gen wären dann auch im Rah­men des § 3 Abs 2 Alg II‑V 2008 abzu­set­zen.

Die um die not­wen­di­gen Aus­ga­ben berei­nig­ten Ein­nah­men sind nach § 3 Abs 4 Alg II‑V 2008 – abwei­chend von ihrem tat­säch­li­chen Zufluss – gleich­mä­ßig monat­lich auf­zu­tei­len. Damit wer­den Ein­nah­men fik­tiv einem Monat zuge­ord­net, ohne dass zu über­prü­fen ist, ob sie in die­sem Monat tat­säch­lich zur Bedarfs­de­ckung zur Ver­fü­gung stan­den. § 3 Abs 4 Alg II‑V 2008 steht gleich­wohl mit der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge in § 13 Nr 1 SGB II 13 (nun­mehr § 13 Abs 1 Nr 1 SGB II) in Ein­klang und ver­stößt nicht gegen höher­ran­gi­ges Recht.

§ 13 Nr 1 SGB II ermäch­tigt den Ver­ord­nungs­ge­ber zum Erlass einer Ver­ord­nung, in der die Berück­sich­ti­gung und Berech­nung von Ein­kom­men näher gere­gelt wird. Hin­sicht­lich des Aus­ma­ßes der Ermäch­ti­gung ent­hält § 13 Nr 1 SGB II eine Rege­lung, die den hier ein­ge­räum­ten Gestal­tungs­spiel­raum jeden­falls in Zusam­men­hang mit den übri­gen Rege­lun­gen des SGB II hin­rei­chend ein­grenzt; die Ermäch­ti­gung des § 13 Nr 1 SGB II genügt dem Bestimmt­heits­ge­bot des Art 80 Abs 1 Satz 2 GG 14.

§ 3 Abs 4 Alg II‑V 2008 ver­stößt, soweit er bei der end­gül­ti­gen Bewil­li­gung von Leis­tun­gen zur Siche­rung des Lebens­un­ter­halts Anwen­dung fin­det, auch nicht gegen höher­ran­gi­ges Recht. Grund­sätz­lich erfolgt bei der Berück­sich­ti­gung von Ein­kom­men nach dem SGB II zwar eine monats­wei­se Betrach­tung, was sich aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang der Rege­lun­gen im Gesetz ergibt 15 und was nun­mehr § 11 Abs 2 Satz 1 SGB II 16 aus­drück­lich regelt. Eine modi­fi­zie­ren­de Anord­nung in Bezug auf die­ses monats­be­zo­ge­ne Zufluss­prin­zip durch die Alg II‑V 2008 ist im Grund­satz aber zuläs­sig 17. Einer Berück­sich­ti­gung von "fik­ti­vem" Ein­kom­men sind aller­dings Gren­zen gesetzt. Die Ver­wei­ge­rung exis­tenz­si­chern­der Leis­tun­gen auf­grund einer unwi­der­leg­li­chen Annah­me, dass die Hil­fe­be­dürf­tig­keit bei einem bestimm­ten wirt­schaft­li­chen Ver­hal­ten abzu­wen­den gewe­sen wäre, ist mit Art 1 iVm Art 20 GG nicht ver­ein­bar 18. Zu berück­sich­ti­gen­des Ein­kom­men muss tat­säch­lich geeig­net sein, Hil­fe­be­dürf­tig­keit zu besei­ti­gen.

Auch Selb­stän­di­ge kön­nen des­halb (soweit nicht der Anwen­dungs­be­reich der Dar­le­hens­re­ge­lung (vgl § 23 Abs 4 SGB II aF) eröff­net ist) nur dann auf einen künf­tig zu erwar­ten­den Mit­tel­zu­fluss ver­wie­sen wer­den, wenn zumin­dest eine vor­läu­fi­ge Leis­tungs­be­wil­li­gung den aktu­el­len Lebens­un­ter­halt aus­rei­chend sichert. Wenn ein selb­stän­dig erwerbs­tä­ti­ger Leis­tungs­be­rech­tig­ter unter Hin­weis auf feh­len­de Mit­tel zur aktu­el­len Bedarfs­de­ckung einen Antrag auf Leis­tun­gen zur Siche­rung des Lebens­un­ter­halts beim Job­cen­ter stellt, ist bei objek­tiv unkla­rer künf­ti­ger Ein­kom­mens­si­tua­ti­on – wie bei nicht­selb­stän­dig erwerbs­tä­ti­gen Leis­tungs­be­rech­tig­ten mit schwan­ken­dem Ein­kom­men auch 19 – der Trä­ger zu einer vor­läu­fi­gen Bewil­li­gung zur Abwen­dung aktu­el­ler Hil­fe­be­dürf­tig­keit ver­pflich­tet. Davon geht auch der Ver­ord­nungs­ge­ber aus, wie ins­be­son­de­re die Rege­lun­gen § 3 Abs 6 Alg II‑V 2008 zei­gen 20. Zwar kön­nen bei einer vor­läu­fi­gen Bewil­li­gung künf­ti­ge Ein­nah­men geschätzt wer­den; in ers­ter Linie muss die vor­läu­fi­ge Bewil­li­gung aber die aktu­el­len und unab­weis­ba­ren exis­tenz­si­chern­den Bedar­fe des Leis­tungs­be­rech­tig­ten decken.

Im Zusam­men­spiel mit die­ser regel­mä­ßi­gen Ver­pflich­tung zu einer vor­läu­fi­gen Bewil­li­gung von Leis­tun­gen erwei­sen sich die in § 3 Abs 4 Alg II‑V 2008 gere­gel­ten Fol­gen als ver­fas­sungs­kon­form. Es ver­stößt nicht gegen Art 1 iVm Art 20 GG, wenn bei der end­gül­ti­gen Ent­schei­dung über die Leis­tun­gen eine Zuord­nung von berei­nig­tem Ein­kom­men gleich­mä­ßig auf sechs Mona­te vor­ge­nom­men wird; denn dies ent­spricht dem übli­chen Wirt­schaf­ten Selb­stän­di­ger und ver­langt kein Ver­hal­ten ab, das den Grund­sät­zen des Grund­si­che­rungs­rechts zuwi­der läuft. Die Not­wen­dig­keit, mit zuflie­ßen­den Ein­nah­men alle Aus­ga­ben, auch die Auf­wen­dun­gen zur Siche­rung des Lebens­un­ter­halts, län­ger­fris­tig als nur von Monat zu Monat decken zu müs­sen, ist typi­scher­wei­se mit jeder selb­stän­di­gen Tätig­keit ver­bun­den. Die Ver­tei­lung von im Bewil­li­gungs­zeit­raum erziel­ten Betriebs­ein­nah­men in § 3 Abs 4 Alg II‑V 2008 bringt in ver­fas­sungs­recht­lich zuläs­si­ger Wei­se die Erwar­tung an einen Selb­stän­di­gen zum Aus­druck, dass er (auch wenn sei­ne Tätig­keit für sich genom­men nicht exis­tenz­si­chernd ist) über län­ger­fris­ti­ge Zeit­räu­me als einen Monat hin­weg mit den erziel­ten Ein­nah­men wirt­schaf­ten muss. Soweit der lau­fen­de Bedarf mit vor­läu­fi­gen Leis­tun­gen gedeckt und damit wirt­schaft­li­che Eng­päs­se soweit über­brückt wer­den, ist der Exis­tenz­si­che­rung aus­rei­chend Rech­nung getra­gen. Es bleibt auch für Selb­stän­di­ge nicht eine aktu­el­le Bedarfs­la­ge unge­deckt, son­dern es ent­steht nach Rück­for­de­rung nach end­gül­ti­ger Ent­schei­dung (nur) künf­tig eine Ver­bind­lich­keit gegen­über dem Trä­ger der Grund­si­che­rung 21.

Auch die unter­schied­li­che Behand­lung von selb­stän­di­gen und nicht­selb­stän­dig Erwerbs­tä­ti­gen im Anwen­dungs­be­reich des SGB II ist aus­rei­chend gerecht­fer­tigt; § 3 Abs 4 Alg II‑V 2008 ver­stößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Soweit bei abhän­gig beschäf­tig­ten Leis­tungs­emp­fän­gern durch den Zufluss eines Ein­kom­mens (das sich nicht als Ein­mal­zah­lung dar­stellt) Hil­fe­be­dürf­tig­keit für einen Monat über­wun­den wird und ver­blei­ben­des Ein­kom­men des­halb nach erneu­ter Antrag­stel­lung als Ver­mö­gen geschützt ist 22 und über­dies der Zufluss eines die Bedürf­tig­keit aus­schlie­ßen­den Ein­kom­mens kei­ne Aus­wir­kun­gen für die vor­an­ge­gan­ge­nen Mona­te eines Bewil­li­gungs­ab­schnitts haben kann, ist die teil­wei­se Schlech­ter­stel­lung von Selb­stän­di­gen, bei denen bezo­gen auf den Bewil­li­gungs­ab­schnitt der Zufluss eines die Hil­fe­be­dürf­tig­keit für einen Monat aus­schlie­ßen­den Ein­kom­mens nicht die­sel­ben Fol­gen hat, aus­rei­chend durch die Unter­schie­de in der Art der Erwerbs­tä­tig­keit gerecht­fer­tigt. Für eine selb­stän­di­ge Tätig­keit ist der – ua von der Auf­trags­la­ge abhän­gi­ge – unre­gel­mä­ßi­ge Zufluss von Ein­nah­men typisch. Die damit ver­bun­de­nen Risi­ken prä­gen die Ent­schei­dung des Ein­zel­nen, über­haupt selb­stän­dig am Markt tätig zu wer­den. Es ist von daher nicht zu bean­stan­den, wenn von selb­stän­di­gen Leis­tungs­emp­fän­gern nach nur vor­läu­fi­ger Bewil­li­gung von Arbeits­lo­sen­geld II regel­mä­ßig ein vor­aus­schau­en­des Wirt­schaf­ten erwar­tet wird, das zu einem gleich­mä­ßi­gen Ver­brauch von unre­gel­mä­ßi­gen Ein­nah­men führt. Schließ­lich ist des­halb auch nicht zu bean­stan­den, dass der Per­so­nen­kreis der nicht­selb­stän­di­gen Erwerbs­tä­ti­gen mit regel­mä­ßi­gem Ein­kom­men nach einer end­gül­ti­gen Leis­tungs­be­wil­li­gung (wegen der Not­wen­dig­keit ihrer Auf­he­bung ggf unter Berück­sich­ti­gung von Ver­trau­ens­schutz­ge­sichts­punk­ten; vgl § 45 SGB X) vor Rück­for­de­run­gen in stär­ke­rem Maße geschützt ist.

Wäh­rend schließ­lich § 2a Alg II‑V die Über­prü­fung not­wen­dig mach­te, ob der nach den Grund­sät­zen des Ein­kom­men­steu­er­rechts ermit­tel­te Gewinn des jewei­li­gen Steu­er­jahrs in die­sem Zeit­raum tat­säch­lich zur Bestrei­tung des Lebens­un­ter­halts zur Ver­fü­gung stand 23, ist mit der Ein­kom­mens­er­mitt­lung nach § 3 Abs 2 Alg II‑V 2008 bereits berück­sich­tigt, dass Anknüp­fungs­punkt für die Beur­tei­lung von Hil­fe­be­dürf­tig­keit nach dem SGB II die tat­säch­li­chen Ein­nah­men und Aus­ga­ben im Bewil­li­gungs­ab­schnitt sein müs­sen. Nach der Neu­fas­sung der Alg II‑V zum 1.01.2008 bedarf es des­halb die­ser wei­ter­ge­hen­den grund­si­che­rungs­recht­li­chen Ein­schrän­kung, wie sie noch bei Anknüp­fung an das Steu­er­recht erfor­der­lich war, nicht mehr.

Ob die Rege­lun­gen in § 3 Abs 5 Alg II‑V 2008, die in bestimm­ten Fäl­len abwei­chend von den dar­ge­leg­ten Grund­sät­zen eine Ein­be­zie­hung auch von außer­halb des Bewil­li­gungs­ab­schnitts erziel­ten Ein­kom­mens vor­se­hen, eben­falls ermäch­ti­gungs­kon­form sind 24, braucht vor­lie­gend nicht ent­schie­den zu wer­den.

Bun­des­so­zi­al­ge­richt Urteil vom 22. August 2013 – B 14 AS 1/​13 R

  1. idF der Norm durch das Kom­mu­na­le Opti­ons­ge­setz vom 30.07.2004, BGBl I 2014[]
  2. idF des Geset­zes zur Ände­rung des SGB II und ande­rer Geset­ze vom 24.03.2006, BGBl I 558[]
  3. idF des Geset­zes zur Fort­ent­wick­lung der Grund­si­che­rung für Arbeit­su­chen­de vom 20.07.2006, BGBl I 1706[]
  4. idF, die die Norm mit dem Gesetz zur Ein­füh­rung des Eltern­gel­des vom 05.12.2006,BGBl I 2748, erhal­ten hat[]
  5. vgl Mecke in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 13 RdNr 54[]
  6. zuletzt BFH Urteil vom 06.07.1999 – VIII R 46/​94, BFHE 189, 139 mwN[]
  7. BSG Urteil vom 23.08.2011 – B 14 AS 165/​10 R, SozR 4 – 4200 § 11 Nr 43 RdNr 23[]
  8. vgl BFH Urteil vom 29.01.2009 – V R 64/​07, BFHE 224, 24, RdNr 16[]
  9. vgl inso­weit zum Recht der Arbeits­lo­sen­hil­fe BSGE 94, 109, SozR 4 – 4220 § 3 Nr 1, RdNr 31[]
  10. vgl zuletzt BSG Urteil vom 29.11.2012 – B 14 AS 33/​12 R, BSGE 112, 229, SozR 4 – 4200 § 11 Nr 57, RdNr 14[]
  11. idF der Ers­ten Ver­ord­nung zur Ände­rung der Arbeits­lo­sen­geld II/​Sozi­al­geld-Ver­ord­nung vom 22.08.2005, BGBl I 2499[]
  12. BSGE 108, 258, SozR 4 – 4200 § 11 Nr 39, RdNr 29[]
  13. in der bis zum 31.12.2007 gel­ten­den Fas­sung des Geset­zes zur Fort­ent­wick­lung der Grund­si­che­rung für Arbeit­su­chen­de, BGBl I 1706[]
  14. vgl im Ein­zel­nen BSG Urteil vom 30.07.2008 – B 14 AS 43/​07 R[]
  15. vgl bereits BSG SozR 4 – 4225 § 2 Nr 1 RdNr 14[]
  16. idF des Geset­zes zur Ermitt­lung von Regel­be­dar­fen und zur Ände­rung des Zwei­ten und Zwölf­ten Buches Sozi­al­ge­setz­buch vom 24.03.2011, BGBl I 453[]
  17. vgl etwa BSGE 101, 291, SozR 4 – 4200 § 11 Nr 15, RdNr 20 ff zu den Rege­lun­gen über die Ein­mal­zah­lun­gen in § 2 Abs 4 Alg II‑V 2008; kri­tisch dage­gen Schwarz­los/­Sie­bel-Huff­mann, info also 2008, 51, 52 zu den Rege­lun­gen über schwan­ken­des Ein­kom­men in § 2 Abs 3 Alg II‑V 2008[]
  18. vgl zuletzt BSGE 112, 229, SozR 4 – 4200 § 11 Nr 57, RdNr 14 unter Hin­weis auf BVerfG Beschluss vom 12.05.2005 – 1 BvR 569/​05, NVwZ 2005, 927, Breith 2005, 803 Nr 28[]
  19. dazu BSG Urteil vom 29.11.2012 – B 14 AS 6/​12 R, BSGE 112, 221, SozR 4 – 1500 § 45 Nr 12, RdNr 18[]
  20. vgl auch die nicht­amt­li­che Begrün­dung zum Ver­ord­nungs­ent­wurf (Novem­ber 2007) []
  21. ähn­lich bereits BSGE 112, 229, SozR 4 – 4200 § 11 Nr 57, RdNr 15[]
  22. dazu BSGE 101, 291, SozR 4 – 4200 § 11 Nr 15, RdNr 31[]
  23. BSGE 108, 258, SozR 4 – 4200 § 11 Nr 39, RdNr 30[]
  24. zwei­felnd Hen­gel­haupt in: Hauck/​Noftz, SGB II, K § 13 RdNr 218; anders dage­gen Mecke in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 13 RdNr 62; Gei­ger in Mün­der, SGB II, 4. Aufl 2011, § 11 RdNr 60[]