Inob­hut­nah­me eines Aus­län­ders bei unkla­rem Alter

Nach § 42 SGB VIII kann nur ein Kind oder ein Jugend­li­cher, nicht jedoch ein jun­ger Voll­jäh­ri­ger (vgl. § 7 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 SGB VIII) in Obhut genom­men wer­den. Es muss also fest­ste­hen, dass noch Min­der­jäh­rig­keit gege­ben ist, und für den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung muss dies zumin­dest im Sin­ne von § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaub­haft gemacht sein 1.

Inob­hut­nah­me eines Aus­län­ders bei unkla­rem Alter

Ein ande­res Ver­ständ­nis, nach dem trotz bestehen­der Sach­ver­halts­zwei­fel auf­grund der Eigen­an­ga­ben des Aus­län­ders die Min­der­jäh­rig­keit gleich­sam fin­giert wird und die Inob­hut­nah­me damit letzt­lich ohne zurei­chen­de Tat­sa­chen­kennt­nis erfolgt, ist recht­lich nicht zuläs­sig.

Im Zuge einer sol­chen Maß­nah­me müss­te das Jugend­amt die Bestel­lung eines Vor­munds oder Pfle­gers für einen mög­li­cher­wei­se bereits Voll­jäh­ri­gen ver­an­las­sen. Nach § 42 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII übt das Jugend­amt wäh­rend der Inob­hut­nah­me das Recht der Beauf­sich­ti­gung, Erzie­hung und Auf­ent­halts­be­stim­mung aus. Die­se Auf­ga­ben kann und darf das Jugend­amt nicht wahr­neh­men, wenn die Voll­jäh­rig­keit des Betrof­fe­nen ernst­haft in Betracht kommt. Möch­te eine Per­son, deren Min­der­jäh­rig­keit ent­spre­chen­den Zwei­feln unter­liegt, bei­spiels­wei­se abends nicht zur Ein­rich­tung zurück­keh­ren, son­dern anders­wo über­nach­ten, ist der Jugend­hil­fe­trä­ger ersicht­lich recht­lich nicht befugt, eine Rück­kehr nach Maß­ga­be von § 42 Abs. 6 SGB VIII zu erzwin­gen. Dies setz­te die Min­der­jäh­rig­keit vor­aus 2.

Zunächst ist der Aus­län­der nicht des­halb als min­der­jäh­rig anzu­se­hen, weil er selbst erklärt, 16 Jah­re alt zu sein. Zwar ist nach § 33a Abs. 1 Satz 1 SGB I in den Fäl­len, in denen Rech­te oder Pflich­ten davon abhän­gig sind, dass eine bestimm­te Alters­gren­ze erreicht oder nicht über­schrit­ten ist, das Geburts­da­tum maß­ge­bend ist, das sich aus der ers­ten Anga­be des Berech­tig­ten oder Ver­pflich­te­ten oder sei­ner Ange­hö­ri­gen gegen­über einem Sozi­al­leis­tungs­trä­ger ergibt. Aus die­ser Vor­schrift kann der Aus­län­der aber letzt­lich nichts für sei­ne Posi­ti­on her­lei­ten. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg 3 hat in einem ver­gleich­ba­ren Fall zur Bin­dung der Sozi­al­be­hör­den an das behaup­te­te Geburts­da­tum aus­ge­führt:

Sind Rech­te oder Pflich­ten davon abhän­gig, dass eine bestimm­te Alters­gren­ze erreicht oder nicht über­schrit­ten ist, ist nach § 33a Abs. 1 SGB I das Geburts­da­tum maß­ge­bend, das sich aus der "ers­ten Anga­be" des Berech­tig­ten oder Ver­pflich­te­ten gegen­über einem Sozi­al­leis­tungs­trä­ger ergibt. Maß­ge­bend ist damit die Erstan­ga­be des Geburts­da­tums, das sich als Ergeb­nis der behörd­li­chen Ermitt­lun­gen – grund­sätz­lich unter den Ein­schrän­kun­gen des Absat­zes 2 der Vor­schrift – als rechts­ver­bind­lich her­aus­stellt 4. Ob dies zwin­gend eine Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on vor­aus­setzt, in der es zu einer – hier bis­her feh­len­den – abwei­chen­den "zwei­ten Anga­be" kommt, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Dafür mag die Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 33a SGB I spre­chen. Es soll­te die miss­bräuch­li­che Inan­spruch­nah­me von Sozi­al­leis­tun­gen in Fäl­len ver­mie­den wer­den, in denen auf­grund einer Ände­rung von Geburts­da­ten ein län­ge­rer Bezug von Sozi­al­leis­tun­gen (z.B. des Kin­der­gel­des) oder ein frü­he­rer Bezug der­sel­ben (z.B. einer Ren­te wegen Alters) bean­tragt wird. Hin­ter­grund für die Rege­lung ist, dass aus­län­di­sche Rechts­ord­nun­gen die Mög­lich­keit vor­se­hen, das Geburts­da­tum nach­träg­lich zu ändern, was im deut­schen Sozi­al­recht zu Vor­tei­len füh­ren kann, die in der jewei­li­gen aus­län­di­schen Rechts­ord­nung nicht damit ver­bun­den sind 5. Hier­auf kommt es aber im Ergeb­nis nicht an. Aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm ergibt sich näm­lich eben­falls, dass sie nicht als ein­sei­ti­ges Alters­be­stim­mungs­recht des Berech­tig­ten oder Ver­pflich­te­ten (miss-)verstanden wer­den darf. Die Behör­de ist auch dann, wenn kein Fall des Absat­zes 2 vor­liegt, nicht zwangs­läu­fig an das behaup­te­te Geburts­da­tum gebun­den. Nur wenn beson­de­re Umstän­de, die eine Auf­klä­rung nahe­le­gen, feh­len, wird die Behör­de das genann­te Datum regel­haft als recht­lich ver­bind­lich anzu­se­hen haben 6. Die (Erst-)Angaben müs­sen nach § 33a Abs. 1 SGB I also nicht unge­prüft ange­nom­men und doku­men­tiert wer­den 7.

Daher hät­te der Aus­län­der auf­grund der durch den Jugend­hil­fe­trä­ger dar­ge­leg­ten Zwei­fel an dem behaup­te­ten Alter von 16 Jah­ren sei­ne Min­der­jäh­rig­keit glaub­haft machen müs­sen. Dies ist ihm jedoch nicht gelun­gen. Der Aus­län­der hat ins­be­son­de­re kei­ne beweis­kräf­ti­gen Urkun­den vor­ge­legt, aus denen sich sei­ne Min­der­jäh­rig­keit mit der für eine Glaub­haft­ma­chung hin­rei­chen­den Wahr­schein­lich­keit ergibt. Die von ihm in das Ver­fah­ren ein­ge­brach­te Geburts­ur­kun­de liegt nicht im Ori­gi­nal vor. Zudem ergibt sich aus ihr ein von dem Vor­trag des Aus­län­ders abwei­chen­des Alter von (erst) 15 Jah­ren. Zwar hat der Aus­län­der in der nicht öffent­li­chen Sit­zung des Amts­ge­richts D. hier­zu erklärt, im Hin­blick auf den von ihm abzu­leis­ten­den Mili­tär­dienst sei auf Ver­an­las­sung sei­ner Eltern ein unzu­tref­fen­des Geburts­jahr in die Urkun­de ein­ge­tra­gen wor­den. Hier­mit räumt der Aus­län­der aber letzt­lich selbst ein, dass der Geburts­ur­kun­de in Bezug auf die Rich­tig­keit der in ihr ent­hal­te­nen Anga­ben ein Beweis­wert nicht zukommt. Die von dem Aus­län­der erstell­te eides­statt­li­che Ver­si­che­rung ist eben­falls nicht geeig­net, die von ihm behaup­te­te Min­der­jäh­rig­keit glaub­haft zu machen. Er hat hier­in kei­ne schlüs­si­gen und hin­rei­chend sub­stan­ti­ier­ten Anga­ben zu sei­ner Bio­gra­phie gemacht, die einen Rück­schluss auf das behaup­te­te Lebens­al­ter zulas­sen könn­ten. Viel­mehr wäre der Aus­län­der – wenn der an Eides statt ver­si­cher­te Sach­ver­halt, "tat­säch­lich im Jah­re 1996 gebo­ren wor­den" zu sein, zutref­fen wür­de – der­zeit erst (maxi­mal) 15 Jah­re alt. Im gericht­li­chen Ver­fah­ren hat er jedoch im Übri­gen behaup­tet, (schon) 16 Jah­re alt zu sein. Sein Vor­brin­gen ist daher in sich wider­sprüch­lich und nicht geeig­net, eine Min­der­jäh­rig­keit glaub­haft zu machen. Die Diplom-Sozi­al­ar­bei­te­rin/​Sozialpädagogin F. gibt in ihrer unda­tier­ten schrift­li­chen Stel­lung­nah­me ledig­lich ihren sub­jek­ti­ven Ein­druck in Hin­blick auf das Alter des Aus­län­ders wie­der; die von ihr dar­ge­stell­ten Ver­hal­tens­wei­sen des Aus­län­ders kön­nen nach Auf­fas­sung des Gerichts jedoch durch­aus auch einem jun­gen Voll­jäh­ri­gen zuge­schrie­ben wer­den. Aus dem glei­chen Grund sind nach Ein­schät­zung des Gerichts auch die Aus­sa­gen der in der nicht öffent­li­chen Sit­zung des Amts­ge­richts D. zuguns­ten des Aus­län­ders gehör­ten Per­so­nen nicht hin­rei­chend beweis­kräf­tig.

Der Jugend­hil­fe­trä­ger ist jedoch im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung zu ver­pflich­ten, den Aus­län­der bis zur Klä­rung sei­nes Lebens­al­ters, längs­tens jedoch für die Dau­er von drei Mona­ten, vor­läu­fig in einer Ein­rich­tung der Jugend­hil­fe unter­zu­brin­gen und zu ver­sor­gen. Die­se Ver­pflich­tung ist als "Minus" in dem Antrag des Aus­län­ders auf vor­läu­fi­ge Inob­hut­nah­me ent­hal­ten. Denn mit sei­nem Begeh­ren auf Inob­hut­nah­me geht es ihm auch dar­um, in eine Ein­rich­tung der Jugend­hil­fe auf­ge­nom­men zu wer­den 8.

Der Anord­nungs­an­spruch ergibt sich aus einer ana­lo­gen Anwen­dung von § 42 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 SGB VIII. Hier­nach hat das Jugend­amt im Fal­le einer Inob­hut­nah­me das Kind oder den Jugend­li­chen vor­läu­fig bei einer geeig­ne­ten Per­son, in einer geeig­ne­ten Ein­rich­tung oder in einer sons­ti­gen Wohn­form vor­läu­fig unter­zu­brin­gen (§ 42 Abs. 1 Satz 2, 1. Halb­satz SGB VIII), und es hat wäh­rend der Inob­hut­nah­me für das Wohl des Kin­des oder des Jugend­li­chen zu sor­gen und dabei den not­wen­di­gen Unter­halt und die Kran­ken­hil­fe sicher­zu­stel­len (§ 42 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII). Die ana­lo­ge Anwen­dung die­ser Vor­schrif­ten ist gerecht­fer­tigt, weil der Aus­län­der die behaup­te­te Min­der­jäh­rig­keit zwar nicht glaub­haft gemacht hat; sie kommt nach den Gesamt­um­stän­den jedoch in Betracht und kann nicht mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit aus­ge­schlos­sen wer­den.

Ins­be­son­de­re erlau­ben die von dem Jugend­hil­fe­trä­ger getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht den hin­rei­chend siche­ren Schluss, der Aus­län­der sei bereits voll­jäh­rig. Die auf Grund­la­ge einer Inaugen­sch­ein­nah­me durch Mit­ar­bei­ter des Jugend­am­tes erfolg­te Alters­schät­zung wur­de nicht doku­men­tiert oder in Form einer für das Gericht nach­voll­zieh­ba­ren sach­ver­stän­di­gen Stel­lung­nah­me begrün­det. Die ärzt­li­che Stel­lung­nah­me des G. Kran­ken­hau­ses in D. ‑H. über die rönt­ge­no­lo­gi­sche Ske­lettal­ter­be­stim­mung vom 16.09.2011 ist eben­falls nicht hin­rei­chend beweis­kräf­tig. Zwar kommt die­se zu dem schein­bar ein­deu­ti­gen Ergeb­nis, das Ske­lettal­ter des Aus­län­ders betra­ge 19 Jah­re. Sie genügt jedoch nach Auf­fas­sung des Gerichts den inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen, die an eine ver­läss­li­che Alters­be­stim­mung zu stel­len sind, nicht. Inso­weit wird Bezug genom­men auf die durch die Arbeits­ge­mein­schaft für Foren­si­sche Alters­dia­gnos­tik der Deut­schen Gesell­schaft für Rechts­me­di­zin erstell­ten "Emp­feh­lun­gen für die Alters­dia­gnos­tik bei Leben­den im Straf­ver­fah­ren". Hier­in heißt es zu den inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen an ein ent­spre­chen­des Gut­ach­ten:

"Foren­si­sche Kern­aus­sa­ge des Gut­ach­tens ist je nach Unter­su­chungs­auf­trag die Anga­be des wahr­schein­lichs­ten Alters des Betrof­fe­nen und/​oder der Wahr­schein­lich­keit dafür, dass das vom Betrof­fe­nen ange­ge­be­ne Alter tat­säch­lich zutrifft bzw. die jeweils straf­recht­lich rele­van­te Alters­gren­ze über­schrit­ten ist.

Die für die Alters­dia­gno­se ver­wen­de­ten Refe­renz­stu­di­en sind im Gut­ach­ten auf­zu­füh­ren. Für jedes unter­such­te Merk­mal ist neben dem wahr­schein­lichs­ten Alter das Streu­ungs­maß der Refe­renz­po­pu­la­ti­on anzu­ge­ben 9. Zu beach­ten ist fer­ner, dass sich der Tole­ranz­be­reich durch einen empi­ri­schen Beob­ach­ter­feh­ler erhö­hen kann.

Die mit der Anwen­dung der Refe­renz­stu­di­en auf die zu unter­su­chen­de Per­son ver­bun­de­nen alters­re­le­van­ten Varia­ti­ons­mög­lich­kei­ten, wie abwei­chen­de gene­tisch-geo­gra­phi­sche Her­kunft, abwei­chen­der sozio­öko­no­mi­scher Sta­tus und damit mög­li­cher­wei­se ande­rer Akze­le­ra­ti­ons­stand 10, ent­wick­lungs­be­ein­flus­sen­de Erkran­kun­gen des Betrof­fe­nen, sind im Gut­ach­ten mit ihren Aus­wir­kun­gen auf die Alters­dia­gno­se zu dis­ku­tie­ren und nach Mög­lich­keit bezüg­lich ihrer quan­ti­ta­ti­ven Kon­se­quen­zen ein­zu­schät­zen.

Das wahr­schein­lichs­te Alter des Betrof­fe­nen wird auf der Grund­la­ge der zusam­men­ge­fass­ten Ein­zel­dia­gno­sen und der kri­ti­schen Dis­kus­si­on des kon­kre­ten Falls ermit­telt. Bei der Zusam­men­fas­sung der Alters­dia­gno­sen der ein­ge­setz­ten Metho­den kann grund­sätz­lich davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass sich die Streu­brei­te ver­rin­gert, wobei die­se Ver­rin­ge­rung bis­her nur quan­ti­ta­tiv ein­schätz­bar ist. Je nach Unter­su­chungs­auf­trag sind die juris­tisch bedeut­sa­men und/​oder die im rich­ter­li­chen Beschluss mit­ge­teil­ten Alters­an­ga­ben hin­sicht­lich ihrer Wahr­schein­lich­keit ver­bal zu bewer­ten."

Das Gericht hält es für erfor­der­lich, dass sich ein Gut­ach­ten zur Alters­be­stim­mung auch außer­halb des Straf­ver­fah­rens an die­sen Maß­stä­ben aus­rich­tet. Hier­an fehlt es im vor­lie­gen­den Fall. In der Stel­lung­nah­me vom 16.09.2011 feh­len ins­be­son­de­re Aus­sa­gen dar­über, wie hoch im kon­kre­ten Fall die Wahr­schein­lich­keit dafür ist, dass Ske­lettal­ter und chro­no­lo­gi­sches Alter über­ein­stim­men und in wel­chem Umfang – mög­li­cher­wei­se auf­grund der gene­tisch-geo­gra­phi­sche Her­kunft oder wegen einer ent­wick­lungs­be­ein­flus­sen­den Erkran­kung – Abwei­chun­gen mög­lich sind.

Die Ver­pflich­tung des Jugend­hil­fe­trä­gers, den Aus­län­der vor­läu­fig in einer Ein­rich­tung der Jugend­hil­fe unter­zu­brin­gen und zu ver­sor­gen, ist nur unter der Maß­ga­be gerecht­fer­tigt, dass der Aus­län­der sich den im Tenor bezeich­ne­ten Unter­su­chun­gen zur Alters­fest­stel­lung unter­zieht. Denn den Aus­län­der trifft inso­weit die in § 62 SGB I nor­mier­te Mit­wir­kungs­pflicht. Hier­nach soll sich der­je­ni­ge, der Sozi­al­leis­tun­gen bean­tragt oder erhält, auf Ver­lan­gen des zustän­di­gen Leis­tungs­trä­gers ärzt­li­chen und psy­cho­lo­gi­schen Unter­su­chun­gen unter­zie­hen, soweit die­se für die Ent­schei­dung über die Leis­tung erfor­der­lich sind.

Die­se Mit­wir­kungs­pflicht ent­fällt auch nicht des­halb, weil dem Aus­län­der ihre Erfül­lung aus einem wich­ti­gen Grund nicht zuge­mu­tet wer­den könn­te (vgl. § 65 Abs. 1 Nr. 2 SGB I). Ins­be­son­de­re ist ihm auch die mög­li­cher­wei­se erfor­der­lich wer­den­de radio­lo­gi­sche Unter­su­chung des Kie­fers und der Schlüs­sel­bei­ne zuzu­mu­ten. Dem steht auch § 25 Abs. 1 Satz 1 RöV nicht ent­ge­gen. Hier­nach darf Rönt­gen­strah­lung am Men­schen nur in Aus­übung der Heil­kun­de oder Zahn­heil­kun­de, in der medi­zi­ni­schen For­schung, in sons­ti­gen durch Gesetz vor­ge­se­he­nen oder zuge­las­se­nen Fäl­len oder zur Unter­su­chung nach Vor­schrif­ten des all­ge­mei­nen Arbeits­schut­zes ange­wen­det wer­den. Rönt­gen­strah­lung am Aus­län­der zur Alters­be­stim­mung ist durch Gesetz im Sin­ne von § 25 Abs. 1 Satz 1 RöV zuge­las­sen. Das OVG Ham­burg hat in sei­nem bereits genann­ten Beschluss vom 09.02.2011 11 in einem ver­gleich­ba­ren Fall aus­ge­führt:

"Der Ein­satz von Rönt­gen­strah­lung wird jedoch durch § 62 SGB I gesetz­lich zuge­las­sen. Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Rönt­gen­ver­ord­nung unter Ein­schluss geset­zes­sys­te­ma­ti­scher Erwä­gun­gen führt zu die­sem Ver­ständ­nis der in ihrem Wort­laut nicht ein­deu­ti­gen Norm. Ver­fas­sungs- und Euro­pa­recht ste­hen einer sol­chen Aus­le­gung nicht ent­ge­gen.

Was unter "zuge­las­sen" zu ver­ste­hen ist, muss eben­falls durch Aus­le­gung ermit­telt wer­den. Zulas­sen meint, etwas zu erlau­ben oder zu gestat­ten 12. Damit erweist sich der Wort­laut nicht als ein­deu­tig. Man kann das Wort "zuge­las­sen" ohne wei­te­res dahin ver­ste­hen, die Anfer­ti­gung von Rönt­gen­auf­nah­men müs­se – in Abgren­zung zu den vor­ge­se­he­nen Fäl­len – nicht die ins Auge gefass­te, wohl aber als eine von meh­re­ren denk­ba­ren Hand­lungs­mög­lich­kei­ten in Betracht kom­men, und – eben­so wie bei den vor­ge­se­he­nen Fäl­len – im Gesetz genannt sein. Die Anfer­ti­gung von Rönt­gen­auf­nah­men kann aber auch bereits dann als erlaubt und damit als zuge­las­sen anzu­se­hen sein, wenn das Gesetz die kör­per­li­che Unter­su­chung durch einen Arzt gestat­tet. Denn die Rönt­gen­un­ter­su­chung gehört zu den aner­kann­ten ärzt­li­chen Unter­su­chungs­me­tho­den.

Nur das zuletzt ange­führ­te Ver­ständ­nis des Wor­tes "zuge­las­sen" (2. Alter­na­ti­ve), das die Anord­nung einer ärzt­li­chen Unter­su­chung des Kör­pers aus­rei­chen lässt, ver­mag zu erklä­ren, wes­halb es bei der Abfas­sung der Ver­ord­nung der Erwäh­nung der durch Gesetz vor­ge­se­he­nen Fäl­le (1. Alter­na­ti­ve) über­haupt bedurf­te. Ver­lang­te man für die 2. Alter­na­ti­ve eben­falls eine aus­drück­li­che Nen­nung der Rönt­gen­un­ter­su­chung im Gesetz, wäre die 1. Alter­na­ti­ve über­flüs­sig gewe­sen. Sie stell­te dann ledig­lich einen Spe­zi­al­fall der 2. Alter­na­ti­ve dar.

Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Rönt­gen­ver­ord­nung spricht eben­falls für eine Aus­le­gung des Begriffs dahin, dass die gesetz­li­che Gestat­tung der kör­per­li­chen Unter­su­chung durch einen Arzt genügt. Die Anwen­dung von Rönt­gen­strah­len auf den Men­schen war bis zum Inkraft­tre­ten der Rönt­gen­ver­ord­nung von 1973 13 recht­lich nicht gere­gelt 14. Die Rönt­gen­ver­ord­nung vom 07.02.1941 15 bezog sich allein auf die Unter­su­chung, Prü­fung, und Behand­lung von Roh- und Werk­stof­fen sowie Fer­tig­erzeug­nis­sen. Weder für vor­kon­sti­tu­tio­nel­les Recht noch für bis 1973 geschaf­fe­nes nach­kon­sti­tu­tio­nel­les Recht bestand daher regel­haft eine Not­wen­dig­keit, die Rönt­gen­un­ter­su­chung geson­dert zu erwäh­nen, da ihre Zuläs­sig­keit unbe­strit­ten war. Von einem sol­chen Bestand an Nor­men aus­ge­hend hät­te der Ver­ord­nungs­ge­ber, wenn er den­noch künf­tig alle Fäl­le, in denen Rönt­gen­strah­lung auf den Men­schen ange­wen­det wer­den darf, aus­drück­lich hät­te benannt wis­sen wol­len, dies mit der erfor­der­li­chen Deut­lich­keit ange­ord­net. Der Ver­ord­nungs­ge­ber hat sich aber dar­auf beschränkt, in der Begrün­dung zur Ver­ord­nung bei­spiel­haft von ihm als gesetz­lich zuge­las­sen betrach­te­te Anwen­dungs­fäl­le zu benen­nen 16. Unter den durch Gesetz zuge­las­se­nen Fäl­len ver­stand der Ver­ord­nungs­ge­ber danach zwar auch Unter­su­chun­gen nach dem Wehr­pflicht­ge­setz, das Rönt­gen­un­ter­su­chun­gen aus­drück­lich nann­te (§ 17 Abs. 7 Wehr­PflG 1965, BGBl. I S. 390, 396). Aller­dings wur­de und wird auch die Anwen­dung von Rönt­gen­strah­lung "im Rah­men von Straf­ver­fah­ren" als gesetz­lich zuge­las­se­ner Fall ange­führt 17, obwohl die Straf­pro­zess­ord­nung weder damals noch heu­te die Rönt­gen­un­ter­su­chung als zuläs­si­ge Unter­su­chungs­maß­nah­me aus­drück­lich nennt. Viel­mehr wird § 81a StPO, der die kör­per­li­che Unter­su­chung gestat­tet, als zurei­chen­de Rechts­grund­la­ge für einen ent­spre­chen­den Ein­griff in die Rech­te des Beschul­dig­ten ange­se­hen 18. Hät­te der Ver­ord­nungs­ge­ber gleich­wohl eine aus­drück­li­che Zulas­sung im Gesetz gefor­dert, so hät­te er inso­fern die Gren­zen sei­ner Rechts­set­zungs­be­fug­nis wohl erreicht. Denn damit hät­te er im Ergeb­nis die durch förm­li­ches Par­la­ments­ge­setz eröff­ne­ten straf­pro­zes­sua­len Ermitt­lungs­mög­lich­kei­ten, die das Anfer­ti­gen von Rönt­gen­auf­nah­me nach her­ge­brach­tem Ver­ständ­nis umfas­sen 19, beschnit­ten. Dass der Ver­ord­nungs­ge­ber dies in Kauf neh­men woll­te, ist nicht anzu­neh­men.

Schon dar­aus wird deut­lich, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber kei­ne aus­drück­li­che Zulas­sung von Rönt­gen­strah­lung als Vor­aus­set­zung für deren Anwen­dung auf den mensch­li­chen Kör­per ver­lan­gen woll­te. Ziel der Rönt­gen­ver­ord­nung von 1973 war es viel­mehr zum einen, die Vor­schrif­ten der Ver­ord­nung aus dem Jahr 1941 den gewon­ne­nen Erkennt­nis­sen über die zuläs­si­ge Strah­len­be­las­tung der Beschäf­tig­ten und dem Stand der Rönt­gen­tech­nik anzu­pas­sen 20. Zum ande­ren ging es dem Ver­ord­nungs­ge­ber dar­um, einer inter­na­tio­na­len Ver­pflich­tung der Bun­des­re­pu­blik aus dem Ver­trag zur Grün­dung der Euro­päi­schen Atom­ge­mein­schaft (Eura­tom) vom 25.03.1957 21 nach­zu­kom­men. Nach Art. 33 des EURA­TOM-Ver­tra­ges war jeder Mit­glieds­staat ver­pflich­tet, die geeig­ne­ten Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten zu erlas­sen, um die Beach­tung der EURATOM- Grund­nor­men sicher­zu­stel­len. Die­se bei­den Beweg­grün­de recht­fer­ti­gen nicht die Annah­me, der Ver­ord­nungs­ge­ber habe die in sons­ti­gen durch Gesetz zuge­las­se­nen Fäl­le auf sol­che Bestim­mun­gen beschrän­ken wol­len, die eine Rönt­gen­un­ter­su­chung aus­drück­lich als Unter­su­chungs­me­tho­de benen­nen. Soweit die Rönt­gen­ver­ord­nung von 1973 den Rege­lungs­ge­halt der Rönt­gen­ver­ord­nung von 1941 auf­greift, liegt dies auf der Hand: Dem Ver­ord­nungs­ge­ber ging es inso­weit schon im Ansatz nicht um den Schutz vor über­mä­ßi­ger Anwen­dung von Rönt­gen­strah­lung auf den Men­schen, son­dern allein um den Schutz der Beschäf­tig­ten beim Bestrah­len von Mate­ri­al (vgl. § 1 Satz 2 RöV 41). Die Beach­tung der ange­führ­ten EURA­TOM-Grund­nor­men ver­lang­te eben­falls nicht die aus­drück­li­che Benen­nung aller Anwen­dungs­sze­na­ri­en. Bei die­sen Grund­nor­men geht es allein um die zuläs­si­gen Höchst­do­sen, die Höchst­gren­zen für die Aus­set­zung gegen­über schäd­li­chen Ein­flüs­sen und für schäd­li­chen Befall sowie die Grund­sät­ze für die ärzt­li­che Über­wa­chung der Arbeits­kräf­te im Sin­ne Art. 30 Buchst. a bis c EURA­TOM-Ver­trag. Seit 1973 hat sich am Wort­laut der Rönt­gen­ver­ord­nung im hier ent­schei­den­den Punkt sub­stan­ti­ell nichts geän­dert. Die heu­te in § 25 Abs. 1 Satz 1 RöV ver­wand­te For­mu­lie­rung ist im Kern mit § 21 Abs. 1 RöV 73 iden­tisch. Danach durf­ten Rönt­gen­strah­len auf den Men­schen nur in Aus­übung der Heil­kun­de, der Zahn­heil­kun­de oder in sons­ti­gen durch Gesetz vor­ge­se­he­nen oder zuge­las­se­nen Fäl­len ange­wen­det wer­den.

Die nach vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen (wei­ter­hin) zugrun­de zu legen­de Aus­le­gung des § 25 Abs. 1 Satz 1 RöV dahin­ge­hend, dass ein sons­ti­ger durch Gesetz zuge­las­se­ner Fall auch dann vor­lie­gen kann, wenn dort die Rönt­gen­un­ter­su­chung nicht aus­drück­lich genannt wird, hat der Ver­ord­nungs­ge­ber auch bei der letz­ten Novel­lie­rung der Rönt­gen­ver­ord­nung vor­aus­ge­setzt. Eine aus­drück­li­che Rege­lung dazu, dass das Rönt­gen eine zuläs­si­ge Unter­su­chungs­me­tho­de dar­stellt, fin­det sich im Sozi­al­ge­setz­buch nur im Recht der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung, näm­lich im Zusam­men­hang mit zahn­ärzt­li­chen Leis­tun­gen. § 28 Abs. 2 Satz 1 SGB V bestimmt, dass die zahn­ärzt­li­che Behand­lung auch Rönt­gen­leis­tun­gen umfasst. Die­se Bestim­mung betrifft, weil sie im Titel "Kran­ken­be­hand­lung" (§ 27 bis § 43b SGB V) steht, die Zahn­heil­kun­de, die jedoch von § 25 Abs. 1 Satz 1 RöV bereits geson­dert genannt wird, so dass es kei­nes Rück­griffs auf die sons­ti­gen durch Gesetz zuge­las­se­nen Fäl­le bedarf. Die vom Ver­ord­nungs­ge­ber gleich­wohl ange­führ­ten Vor­schrif­ten des Sozi­al­rechts, die Rönt­gen­auf­nah­men bei einer ent­spre­chen­den Indi­ka­ti­on zulie­ßen, weil es sich um gesetz­lich zuge­las­se­ne Fäl­le hand­le, gäbe es damit jeden­falls inner­halb des Sozi­al­ge­setz­buchs nicht, wenn man eine aus­drück­li­che Erwäh­nung die­ser Unter­su­chungs­me­tho­de im Gesetz for­der­te. Auch dies recht­fer­tigt den Schluss, dass § 62 SGB I als eine der zen­tra­len Nor­men zur Sach­ver­halts­auf­klä­rung im Sozi­al­recht nicht in der Wei­se beschränkt wer­den soll, dass Rönt­gen­un­ter­su­chun­gen auf die­ser Grund­la­ge nicht vor­ge­nom­men wer­den dür­fen.

Es bestehen schließ­lich kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen und euro­pa­recht­li­chen Beden­ken gegen eine Aus­le­gung von § 62 SGB I dahin, die Vor­schrift las­se auch eine radio­lo­gi­sche Unter­su­chung zu.

Von Ver­fas­sungs wegen ist weder eine aus­drück­li­che Rege­lung durch förm­li­ches Gesetz noch ein Rich­ter­vor­be­halt ent­spre­chend § 81a Abs. 2 StPO erfor­der­lich.

Ob die Ver­pflich­tung des Ein­zel­nen zur Dul­dung einer Rönt­gen­un­ter­su­chung gemäß dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Wesent­lich­keits­prin­zip und Bestimmt­heits­ge­bot eine Rege­lung durch ein förm­li­ches Gesetz vor­aus­setzt, in wel­cher eine sol­che Pflicht aus­drück­lich bestimmt wird 22, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung. § 62 SGB I berech­tigt weder zum Erlass eines Ver­wal­tungs­ak­tes 23 noch dazu, eine Rönt­gen­un­ter­su­chung auf ande­re Wei­se zu erzwin­gen. Sie regelt allein eine Mit­wir­kungs­last des­je­ni­gen, der Sozi­al­leis­tun­gen bean­tragt oder erhält. Ob der Betref­fen­de eine ihm auf­ge­ge­be­ne Rönt­gen­un­ter­su­chung durch­füh­ren lässt oder nicht, ist allein von sei­nem Wil­len abhän­gig. Hält er die Maß­nah­me für unzu­mut­bar und wirkt er des­halb nicht mit, ist dies auf einen nach­fol­gen­den Bescheid nach § 66 SGB I, des­sen Erlass in das Ermes­sen der Behör­de gestellt ist, ggf. in einem geson­der­ten Ver­wal­tungs­ver­fah­ren zu klä­ren 24. Einer wei­ter­ge­hen­den Ver­fah­rens­ab­si­che­rung durch einen Rich­ter­vor­be­halt, wie ihn § 81a StPO kennt, bedarf es bei § 62 SGB I danach schon man­gels Ein­griffs in die durch Art. 2 Abs. 2 GG geschütz­te kör­per­li­chen Unver­sehrt­heit nicht. Zudem ist die Anord­nung bei § 81a StPO regel­haft "in die Hand des Rich­ters gelegt" 25, weil die Geset­zes­an­wen­dung gewähr­leis­ten muss, dass die mit der Auf­klä­rung der Tat ver­bun­de­nen Fol­gen den Beschul­dig­ten als mög­li­chen Täter nicht etwa stär­ker belas­ten als die zu erwar­ten­de Stra­fe. Der Rich­ter ist daher ver­fas­sungs­recht­lich gehal­ten, im ein­zel­nen Fall eine gesetz­lich an sich zuläs­si­ge Maß­nah­me auch am Über­maß­ver­bot zu mes­sen 26. Ähn­lich hohe Anfor­de­run­gen an die Geset­zes­an­wen­dung stel­len §§ 60 ff. SGB I und die Rönt­gen­ver­ord­nung nicht. Sie nor­mie­ren – anders als die Straf­pro­zess­ord­nung bei § 81a StPO – bereits ein am Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz aus­ge­rich­te­tes, struk­tu­rier­tes und damit leich­ter ein­zu­hal­ten­des Ver­fah­ren, das durch die ver­wal­tungs­recht­li­che Prü­fung einer­seits (§§ 62, 65 SGB I) und die Stel­lung der recht­fer­ti­gen­den Indi­ka­ti­on (§§ 23 bis 25 RöV) ande­rer­seits – qua­li­täts­si­chernd – zudem auf fach­lich spe­zia­li­sier­te Ent­schei­dungs­trä­ger setzt, und das im Fal­le einer nega­ti­ven Ent­schei­dung nach § 66 Abs. 1 SGB I gericht­lich über­prüf­bar ist.

Die Auf­fas­sung, § 62 SGB I las­se den Ein­satz von Rönt­gen­strah­lung auf den Men­schen zu, ist auch mit Euro­pa­recht ver­ein­bar. Sie steht mit der Richt­li­nie 97/​43/​EURATOM in Ein­klang. Die Richt­li­nie behan­delt die Expo­si­ti­on von Per­so­nen im Rah­men medi­zi­nisch-recht­li­cher Ver­fah­ren (Art. 1 Abs. 2 Buchst. e), zu denen nach Art. 2 ein Ver­fah­ren zu recht­li­chen Zwe­cken ohne medi­zi­ni­sche Indi­ka­ti­on und damit auch eine Rönt­gen­un­ter­su­chung auf­grund einer Auf­for­de­rung nach § 62 SGB I zählt. Die Anfor­de­run­gen an sol­che medi­zi­nisch-recht­li­chen Ver­fah­ren erge­ben sich aus Art. 3 und 5 der Richt­li­nie 97/​43/​EURATOM. Die­sen Anfor­de­run­gen genügt das inner­staat­li­che Recht, soweit von dem­je­ni­gen, der Sozi­al­leis­tun­gen bean­tragt oder erhält, nach Maß­ga­be der §§ 62, 65 SGB I die Mit­wir­kung an einer radio­lo­gi­schen Unter­su­chung ver­langt wird.

Das Ver­fah­ren im Sin­ne von Art. 5 Abs. 4 der Richt­li­nie 97/​43/​EURATOM wird durch die spe­zi­al­ge­setz­li­che Rege­lung im SGB I und die Rönt­gen­ver­ord­nung fest­ge­legt. Das Ver­fah­ren wird zunächst durch das SGB I gere­gelt. Wie bereits aus­ge­führt, ver­langt § 62 SGB eine mehr­stu­fi­ge Erfor­der­lich­keits­prü­fung, die die Not­wen­dig­keit der Unter­su­chung selbst und der ein­zel­nen Unter­su­chungs­maß­nah­men zum Gegen­stand hat. Hier­an schließt sich eine wie­der­um dif­fe­ren­zier­te Unter­su­chung der Zumut­bar­keit der Maß­nah­me an, § 65 Abs. 1 und 2 SGB I. Ist ein Mit­wir­kungs­ver­lan­gen danach recht­lich zuläs­sig, führt dies nicht gleich­sam auto­ma­tisch zur Anfer­ti­gung der gewünsch­ten Rönt­gen­bil­der. Viel­mehr hat die nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 und 2 RöV berech­tig­te Per­son, die in der Heil­kun­de oder Zahn­heil­kun­de Rönt­gen­strah­lung am Men­schen anwen­den darf, weil sie die erfor­der­li­che Fach­kun­de im Strah­len­schutz besitzt, eine beson­de­re Abwä­gung zu tref­fen. Sie muss – eben­so wie im Bereich der Heil­kun­de oder Zahn­heil­kun­de – eine recht­fer­ti­gen­de Indi­ka­ti­on stel­len. Dies folgt aus § 25 Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 RöV. Danach gel­ten für die Anwen­dung von Rönt­gen­strah­lung am Men­schen außer­halb der Heil­kun­de oder Zahn­heil­kun­de die §§ 23 und 24 RöV ent­spre­chend. § 23 RöV hat aus­zugs­wei­se fol­gen­den Wort­laut:

Rönt­gen­strah­lung darf unmit­tel­bar am Men­schen in Aus­übung der Heil­kun­de oder Zahn­heil­kun­de nur ange­wen­det wer­den, wenn eine Per­son nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 hier­für die recht­fer­ti­gen­de Indi­ka­ti­on gestellt hat. Die recht­fer­ti­gen­de Indi­ka­ti­on erfor­dert die Fest­stel­lung, dass der gesund­heit­li­che Nut­zen der Anwen­dung am Men­schen gegen­über dem Strah­len­ri­si­ko über­wiegt. Ande­re Ver­fah­ren mit ver­gleich­ba­rem gesund­heit­li­chen Nut­zen, die mit kei­ner oder einer gerin­ge­ren Strah­len­ex­po­si­ti­on ver­bun­den sind, sind bei der Abwä­gung zu berück­sich­ti­gen. Eine recht­fer­ti­gen­de Indi­ka­ti­on nach Satz 1 ist auch dann zu stel­len, wenn die Anfor­de­rung eines über­wei­sen­den Arz­tes vor­liegt. Die recht­fer­ti­gen­de Indi­ka­ti­on darf nur gestellt wer­den, wenn der die recht­fer­ti­gen­de Indi­ka­ti­on stel­len­de Arzt den Pati­en­ten vor Ort per­sön­lich unter­su­chen kann, es sei denn, es liegt ein Anwen­dungs­fall des § 3 Abs. 4 vor. § 28a bleibt unbe­rührt.

Der die recht­fer­ti­gen­de Indi­ka­ti­on stel­len­de Arzt hat vor der Anwen­dung, erfor­der­li­chen­falls in Zusam­men­ar­beit mit dem über­wei­sen­den Arzt, die ver­füg­ba­ren Infor­ma­tio­nen über bis­he­ri­ge medi­zi­ni­sche Erkennt­nis­se her­an­zu­zie­hen, um jede unnö­ti­ge Strah­len­ex­po­si­ti­on zu ver­mei­den. Pati­en­ten sind über frü­he­re medi­zi­ni­sche Anwen­dun­gen von ioni­sie­ren­der Strah­lung, die für die vor­ge­se­he­ne Anwen­dung von Bedeu­tung sind, zu befra­gen. .

Die nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 und 2 RöV berech­tig­te Per­son, regel­haft ein Arzt oder Zahn­arzt, muss also unter Beach­tung aller wei­te­ren Vor­ga­ben von § 23 RöV die Fest­stel­lung tref­fen, dass (man­gels gesund­heit­li­chen Nut­zens für den Ein­zel­nen) der gesell­schaft­li­che Nut­zen gegen­über dem Strah­len­ri­si­ko über­wiegt. Hier­zu hat der die recht­fer­ti­gen­de Indi­ka­ti­on stel­len­de Arzt oder Zahn­arzt sich erfor­der­li­chen­falls ent­spre­chend § 23 Abs. 2 RöV die not­wen­di­gen Infor­ma­tio­nen zum Sach­ver­halt – hier der Alters­fest­stel­lung bei einem vor­geb­lich min­der­jäh­ri­gen Aus­län­der, der sich nicht aus­weist, und eine Ein­rich­tung des Kin­der- und Jugend­not­diens­tes nicht ver­las­sen mag – bei der "über­wei­sen­den" Behör­de zu beschaf­fen.

Dem ent­spricht auch tat­säch­lich das von der Jugend­hil­fe­trä­ge­rin vor­ge­se­he­ne Ver­fah­ren zur Alters­fest­stel­lung.

Ver­wal­tungs­ge­richt Göt­tin­gen, Beschluss vom 16. Dezem­ber 2011 – 2 B 269/​11

  1. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.08.2005 – 12 B 1312/​05, NVwZ-RR 2006, 574 Rn. 1, 3[]
  2. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss vom 14.02.2011 – 4 Bs 282/​10 18[]
  3. OVG Ham­burg, Beschluss vom 09.02.2011, a.a.O. 60[]
  4. vgl. LSG Essen, Urteil vom 5.10.2009 – L 3 R 43/​09 ? 21, 22, 24[]
  5. vgl. BT-Drs 13/​8994, S. 67[]
  6. vgl. BT-Drs 13/​8994, a.a.O.[]
  7. vgl. See­wald in: Kas­se­ler Kom­men­tar, Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht 67. Ergän­zungs­lie­fe­rung 2010, § 33a SGB I, Rn. 4, 11 – 13[]
  8. vgl. auch OVG Ham­burg, Beschluss vom 14.02.2011 – a.a.O.20 f.[]
  9. Rösing 2000[]
  10. zum Ein­fluss des sozio­öko­no­mi­schen Sta­tus und der eth­ni­schen Zuge­hö­rig­keit auf die Ske­lett­rei­fung s. Schme­ling et al.2000a[]
  11. a.a.O. 77 ff.[]
  12. Duden – Das Syn­onym­wör­ter­buch, aktu­el­le Online-Aus­ga­be[]
  13. BGBl. I S. 173[]
  14. BR-Drs 550/​72, S. 1[]
  15. RGBI. I S. 88[]
  16. BR 550/​72, S. 24[]
  17. BR 550/​72, a.a.O und BR-Drs. 230/​02, S. 93[]
  18. Mey­er-Goß­ner, StPO, 51. Aufl., § 81a Rn.20 m.w.N.[]
  19. vgl. Mey­er- Goß­ner a.a.O.[]
  20. BR-Drs 550/​72 a.a.O.[]
  21. BGBl. II S. 1014 m. sp. Änd.[]
  22. so LG Ber­lin, Beschluss vom 16.06.2009, JAmt 2009, 457 16[]
  23. Nds. OVG, Beschlus vom 23.12.2010, 4 Bs 243/​10 45[]
  24. Nds. OVG, a.a.O 49[]
  25. vgl. BVerfG, Urteil vom 10.06.1963, BVerfGE 16, 194 – Liquo­r­ent­nah­me 18[]
  26. BVerfG a.a.O., Rn.20[]