Kin­der­geld­pro­zess – und das Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht der voll­jäh­ri­gen Kin­der

Die Mit­wir­kungs­pflicht voll­jäh­ri­ger Kin­der in Kin­der­geld­sa­chen (§ 68 Abs. 1 Satz 2 EStG) erstreckt sich auch auf das finanz­ge­richt­li­che Ver­fah­ren. Auf­grund des dadurch ange­ord­ne­ten Aus­schlus­ses des § 101 AO hat das Kind inso­weit im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren kein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht

Kin­der­geld­pro­zess – und das Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht der voll­jäh­ri­gen Kin­der

In dem von einem Eltern­teil geführ­ten Kin­der­geld­pro­zess hat das voll­jäh­ri­ge Kind mit­hin kein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht und ist des­halb zur Aus­sa­ge ver­pflich­tet.

In dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall ging es dar­um, ob im Fal­le geschie­de­ner Eltern der Vater oder die Mut­ter das Kin­der­geld für das gemein­sa­me Kind bean­spru­chen konn­ten. Der Vater hat­te bean­tragt, das Kin­der­geld zu sei­nen Guns­ten fest­zu­set­zen, weil das Kind S nicht mehr bei der Mut­ter lebe und er den höhe­ren Unter­halts­bei­trag leis­te. Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Hes­si­sche Finanz­ge­richt wies die Kla­ge des Vaters mit der Begrün­dung ab, das Kind lebe wei­ter­hin im Haus­halt der Mut­ter 1. Es stütz­te sich dazu auf ein Schrei­ben des Kin­des an die Kin­der­geld­kas­se, wonach es sich jedes zwei­te Wochen­en­de in der Woh­nung der Mut­ter auf­ge­hal­ten und auch die Som­mer­fe­ri­en dort ver­bracht habe. Das Hes­si­sche Finanz­ge­richt ver­zich­te­te auf eine wei­te­re Sach­ver­halts­auf­klä­rung durch Ver­neh­mung des Soh­nes, weil die­ser erklärt hat­te, von sei­nem Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht Gebrauch zu machen.

Der Bun­des­fi­nanz­hof befand nun, dass das Kind kein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht hat, weil sich die Mit­wir­kungs­pflicht voll­jäh­ri­ger Kin­der in Kin­der­geld­sa­chen auch auf das finanz­ge­richt­li­che Ver­fah­ren erstreckt. Nach § 68 Absatz 1 S. 2 EStG haben voll­jäh­ri­ge Kin­der in Kin­der­geld­sa­chen umfas­sen­de Mit­wir­kungs­pflich­ten. Daher gilt der Grund­satz, dass Ange­hö­ri­ge, also auch voll­jäh­ri­ge Kin­der, nach § 84 Abs. 1 FGO i.V.m. § 101 AO zur Ver­wei­ge­rung der Aus­sa­ge berech­tigt sind, aus­nahms­wei­se nicht im Kin­der­geld­pro­zess .Voll­jäh­ri­ge Kin­der sind dem­entspre­chend im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ver­pflich­tet, an der Sach­ver­halts­auf­klä­rung mit­zu­wir­ken. Die­se Mit­wir­kungs­pflicht erstreckt sich auf alle für die Kin­der­geld­zah­lung maß­ge­ben­den Sach­ver­halts­ele­men­te, ins­be­son­de­re – wie im Streit­fall – auf die Haus­halts­zu­ord­nung, also auf die Tat­sa­chen, nach denen sich bestimmt, ob ein Kind noch dem Haus­halt eines Eltern­teils zuzu­ord­nen ist.

Das Finanz­ge­richt ist in mate­ri­ell-recht­li­cher Sicht zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass Kin­der­geld nur an einen Kin­der­geld­be­rech­tig­ten gezahlt wird (§ 64 Abs. 1 EStG), dass bei meh­re­ren Berech­tig­ten das Kin­der­geld dem­je­ni­gen gezahlt wird, der das Kind in sei­nen Haus­halt auf­ge­nom­men hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG) und dass Kin­der­geld für ein in einem eige­nen Haus­halt leben­des Kind der­je­ni­ge erhält, der dem Kind die höchs­te Unter­halts­ren­te zahlt (§ 64 Abs. 3 Satz 2 EStG).

Danach hat­te das Finanz­ge­richt zunächst zu ent­schei­den, ob der Sohn S nach Auf­nah­me sei­nes Stu­di­ums wei­ter­hin dem Haus­halt der Mut­ter ange­hör­te. Nur wenn dies nicht zutraf, kam es dar­auf an, ob der Vater oder die Mut­ter die höhe­re Unter­halts­ren­te zahl­te (§ 64 Abs. 3 EStG).

Das Finanz­ge­richt hat­te gemäß § 76 Abs. 1 FGO den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Sach­ver­halt ‑die Haus­halts­auf­nah­me durch die Mut­ter- so voll­stän­dig wie mög­lich und bis zur Gren­ze des Zumut­ba­ren, d.h. unter Aus­nut­zung aller ver­füg­ba­ren Beweis­mit­tel, auf­zu­klä­ren 2.

Von den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten ange­bo­te­ne Bewei­se muss das Finanz­ge­richt grund­sätz­lich erhe­ben, wenn es einen Ver­fah­rens­man­gel ver­mei­den will. Auf eine bean­trag­te Beweis­erhe­bung kann es im Regel­fall nur ver­zich­ten, wenn das Beweis­mit­tel für die zu tref­fen­de Ent­schei­dung uner­heb­lich ist, wenn die in Fra­ge ste­hen­de Tat­sa­che zuguns­ten des Beweis­füh­ren­den als wahr unter­stellt wer­den kann, das Beweis­mit­tel uner­reich­bar, unzu­läs­sig oder abso­lut untaug­lich ist 3.

Unab­hän­gig von den Beweis­an­trä­gen der Betei­lig­ten (§ 76 Abs. 1 Satz 5 FGO) hat das Finanz­ge­richt im Zwei­fel auch von sich aus Bewei­se zu erhe­ben. Das Finanz­ge­richt ver­letzt sei­ne Sach­auf­klä­rungs­pflicht jeden­falls dann, wenn es Tat­sa­chen oder Beweis­mit­tel außer Acht lässt, deren Ermitt­lun­gen sich ihm hät­ten auf­drän­gen müs­sen 4.

Der Vater hat­te mehr­fach aus­ge­führt, dass die schrift­li­che Erklä­rung des S zur Haus­halts­auf­nah­me durch sei­ne Mut­ter ‑die Mut­ter- "nichts­sa­gend" und unrich­tig sei und dass das Finanz­ge­richt den Sach­ver­halt inso­weit wei­ter zu ermit­teln habe. Zudem bestan­den im Streit­fall auf­grund des Vor­trags des Vaters Zwei­fel an der Rich­tig­keit der schrift­li­chen Anga­ben des S. Daher war es gebo­ten, ihn zu ver­neh­men.

Das Finanz­ge­richt hat­te dem­entspre­chend auch beab­sich­tigt, S zu laden. Es hat davon dann abge­se­hen, weil S ange­kün­digt hat­te, von sei­nem Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht Gebrauch zu machen und daher als uner­reich­ba­rer Zeu­ge anzu­se­hen sei. Dar­in liegt ein zur Auf­he­bung des Finanz­ge­richt, Urteils füh­ren­der Ver­fah­rens­feh­ler, denn S war zur Mit­wir­kung ver­pflich­tet; ein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht (§ 84 FGO) stand ihm nicht zu.

Voll­jäh­ri­ge Kin­der sind gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 EStG "auf Ver­lan­gen der Fami­li­en­kas­se ver­pflich­tet, an der Auf­klä­rung des für die Kin­der­geld­zah­lung maß­ge­ben­den Sach­ver­halts mit­zu­wir­ken; § 101 der Abga­ben­ord­nung fin­det inso­weit kei­ne Anwen­dung". Die Vor­schrift des § 101 der Abga­ben­ord­nung (AO) regelt das Aus­kunfts- und Eides­ver­wei­ge­rungs­recht der Ange­hö­ri­gen. Ob die Ver­sa­gung des Zeug­nis- und Eides­ver­wei­ge­rungs­rechts durch § 68 Abs. 1 Satz 2 EStG auch im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren gilt, ist strei­tig.

Das Finanz­ge­richt, Urteil folgt der Ansicht des Finanz­ge­richt Müns­ter 5, dass der durch § 68 Abs. 1 Satz 2 EStG ange­ord­ne­te Aus­schluss des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts eines voll­jäh­ri­gen Kin­des sich auf das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren beschrän­ke und im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht gel­te. Denn die Beweis­auf­nah­me im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren wer­de durch die §§ 81 bis 89 FGO gere­gelt. Dort ent­hal­te § 84 FGO einen unein­ge­schränk­ten Ver­weis auf § 101 AO, d.h. ohne des­sen Ein­schrän­kung durch § 68 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 EStG. Dies sei sach­ge­recht und mög­li­cher­wei­se sogar ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten, weil die Aus­sa­ge­de­lik­te der §§ 153 bis 163 des Straf­ge­setz­buchs (StGB) im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren unein­ge­schränkt anzu­wen­den sei­en, die für vor­sätz­li­che ‑und im Fall der Ver­ei­di­gung sogar für fahr­läs­si­ge- Falsch­aus­sa­gen emp­find­li­che Stra­fen androh­ten. Da die Aus­sa­ge­de­lik­te der §§ 153 bis 163 StGB eine gericht­li­che Falsch­aus­sa­ge vor­aus­setz­ten, set­ze sich das gegen­über der Fami­li­en­kas­se zur Mit­wir­kung ver­pflich­te­te Kind dort nicht dem Risi­ko der Bestra­fung aus.

Die­se Auf­fas­sung wird geteilt von Pust 6, Nie­werth 7, Rosen­ke 8 und Stie­pel 9.

Der Bun­des­fi­nanz­hof folgt indes­sen der Ansicht von Seer 10, Schall­mo­ser 11 und Wendl 12, dass die Mit­wir­kungs­pflicht des § 68 Abs. 1 Satz 2 EStG sich auch auf das finanz­ge­richt­li­che Ver­fah­ren erstreckt.

Die­se Auf­fas­sung steht im Ein­klang mit der Geset­zes­sys­te­ma­tik, denn § 84 FGO ver­weist hin­sicht­lich des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts nicht auf die Rege­lung in §§ 383 bis 385 ZPO, son­dern auf §§ 101 bis 103 AO, um die Ein­heit­lich­keit des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts für das Steu­er­ver­wal­tungs­ver­fah­ren und das Gerichts­ver­fah­ren zu gewähr­leis­ten 13.

Ange­hö­ri­ge ‑und somit gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 3 AO auch voll­jäh­ri­ge Kin­der- sind nach § 84 Abs. 1 FGO i.V.m. § 101 AO zur Ver­wei­ge­rung des Zeug­nis­ses berech­tigt. Die­ses Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht wird jedoch durch die in § 68 Abs. 1 Satz 2 EStG gere­gel­te beson­de­re Mit­wir­kungs­pflicht über­la­gert, bei der Auf­klä­rung des für die Gewäh­rung von Kin­der­geld rele­van­ten Sach­ver­halts auf Ver­lan­gen der Fami­li­en­kas­se not­wen­di­ge Aus­künf­te zu ertei­len und erfor­der­li­che Nach­wei­se vor­zu­le­gen. Das Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht des erwach­se­nen Kin­des wird dadurch auch im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen. Denn ein gericht­li­ches Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­recht wür­de der Ein­heit­lich­keit des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts im Steu­er­ver­wal­tungs­ver­fah­ren und im Gerichts­ver­fah­ren wider­spre­chen und könn­te allein wegen unter­schied­li­cher Beweis­mit­tel zu unter­schied­li­chen Ergeb­nis­sen des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens und des finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens füh­ren.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass § 84 Abs. 1 FGO nur auf § 101 AO und nicht auch auf § 68 Abs. 1 Satz 2 EStG ver­weist. Denn der Ver­weis in § 84 FGO auf §§ 101 bis 103 AO ist nicht abschlie­ßend; so sind z.B. an ande­rer Stel­le gere­gel­te Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rech­te ‑z.B. des Bun­des­prä­si­den­ten (§ 82 FGO i.V.m. § 376 ZPO)- auch im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren anwend­bar 14. Der Wort­laut ver­bie­tet umge­kehrt auch nicht die Annah­me, dass § 84 FGO auf den durch § 68 Abs. 1 Satz 2 EStG spe­zi­al­ge­setz­lich ein­ge­schränk­ten § 101 AO ver­weist.

Das Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht für Ange­hö­ri­ge dient der Ver­mei­dung einer Kon­flikt­si­tua­ti­on inner­halb der Fami­lie 15 und soll inne­re Kon­flik­te zwi­schen der Wahr­heits­pflicht und der Bezie­hung zu Ange­hö­ri­gen ver­mei­den 16. Die­sen Zweck kann ein Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht voll­jäh­ri­ger Kin­der in sie betref­fen­den finanz­ge­richt­li­chen Kin­der­geld­sa­chen jedoch nicht erfül­len, da der Kon­flikt auf­grund der im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren bestehen­den Mit­wir­kungs­pflicht bereits zuta­ge getre­ten ist.

Dem Finanz­ge­richt ist zuzu­stim­men, dass die Straf­bar­keit einer fal­schen uneid­li­chen Aus­sa­ge gemäß § 153 StGB vor­aus­setzt, dass sie vor Gericht oder vor einer ande­ren zur eid­li­chen Ver­neh­mung von Zeu­gen oder Sach­ver­stän­di­gen zustän­di­gen Stel­le gemacht wird 17 und Finanz­be­hör­den ‑wie hier eine Fami­li­en­kas­se- nicht dar­un­ter fal­len. Die Annah­me eines Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rech­tes wür­de ein Kind jedoch nicht vom Risi­ko einer Bestra­fung wegen fal­scher Anga­ben befrei­en, denn auch wahr­heits­wid­ri­ge Anga­ben im Rah­men einer pflicht­ge­mä­ßen Mit­wir­kung im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren kön­nen eine Bestra­fung wegen Steu­er­hin­ter­zie­hung (§ 370 AO) oder, wenn ‑wie hier- nicht die Berück­sich­ti­gung des Kin­des, son­dern die vor­ran­gi­ge Berech­ti­gung wegen Haus­halts­auf­nah­me strei­tig ist, eine Bestra­fung wegen fremd­nüt­zi­gen Betru­ges (§ 263 StGB) nach sich zie­hen.

Die Mit­wir­kungs­pflicht des voll­jäh­ri­gen Kin­des nach § 68 Abs. 1 Satz 2 EStG besteht ‑über den Wort­laut der Vor­schrift hin­aus- auch dann, wenn die Auf­for­de­rung zur Mit­wir­kung nicht von der Fami­li­en­kas­se, son­dern vom Vor­sit­zen­den oder Bericht­erstat­ter des zustän­di­gen Finanz­ge­richt-Bun­des­fi­nanz­hofs aus­ge­spro­chen wird 18.

Die danach auch im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren bestehen­de Mit­wir­kungs­pflicht erstreckt sich auch auf die Haus­halts­zu­ord­nung, d.h. auf die Tat­sa­chen, nach denen sich bestimmt, ob ein Kind (noch) in den Haus­halt eines Eltern­teils auf­ge­nom­men ist. Denn zu dem "für die Kin­der­geld­zah­lung maß­ge­ben­den Sach­ver­halt" i.S. von § 68 Abs. 1 Satz 2 EStG gehö­ren nicht nur Tat­sa­chen, nach denen sich bestimmt, ob für ein Kind über­haupt Kin­der­geld bean­sprucht wer­den kann, son­dern auch Tat­sa­chen, nach denen zu ent­schei­den ist, an wel­chen von zwei Berech­tig­ten das Kin­der­geld zu zah­len ist.

Ob die Mit­wir­kungs­pflicht sich auf unmit­tel­bar das Kind betref­fen­de Tat­sa­chen beschränkt (z.B. bezüg­lich der Aus­bil­dung oder Aus­bil­dungs­platz­su­che oder ‑wie hier- des Wohn­sit­zes des Kin­des) oder ob das Kind auch über die Eltern betref­fen­de Tat­sa­chen Aus­kunft geben muss (z.B. bezüg­lich deren Wohn­sitz), braucht der Bun­des­fi­nanz­hof im Streit­fall nicht zu ent­schei­den.

Der Rechts­streit ist nicht ent­schei­dungs­reif. Das Finanz­ge­richt wird im zwei­ten Rechts­gang ‑u.a. nach Ver­neh­mung des Soh­nes S- ent­schei­den, ob die­ser im Streit­zeit­raum wei­ter­hin dem Haus­halt der Mut­ter ange­hör­te und ‑falls dies nicht zutrifft- ermit­teln, ob der Vater die höhe­re Unter­halts­ren­te gezahlt hat 19.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2019 – III R 59/​18

  1. Hess. FG, Urteil vom 27.09.2017 – 5 K 1835/​14[]
  2. z.B. BFH, Urtei­le vom 03.12.2009 – VI R 58/​07, BFHE 227, 365, BSt­Bl II 2010, 531; vom 15.12.1999 – X R 151/​97, BFH/​NV 2000, 1097; BFH, Beschlüs­se vom 02.09.2016 – IX B 66/​16, BFH/​NV 2017, 52; vom 02.12.2009 – VI B 124/​08, BFH/​NV 2010, 638[]
  3. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urteil in BFHE 227, 365, BSt­Bl II 2010, 531, m.w.N.[]
  4. BFH, Urteil vom 25.05.2004 – VII R 8/​03, BFH/​NV 2004, 1498[]
  5. FG Müns­ter, Urteil vom 16.03.2007 – 9 K 4803/​05 Kg, EFG 2007, 1180, mit zustim­men­der Anmer­kung Wüllenk­em­per; eben­so Hes­si­sches FG, Urteil vom 04.06.2009 – 3 K 1664/​06 Rz 33; Gräber/​Herbert, Finanz­ge­richts­ord­nung, 9. Aufl., § 84 Rz 6, a.E.[]
  6. Pust, in Littmann/​Bitz/​Pust, Das Ein­kom­men­steu­er­recht, Kom­men­tar, § 68 Rz 18[]
  7. Nie­werth in: Lippross/​Seibel, Basis­kom­men­tar Steu­er­recht, § 84 FGO[]
  8. Rosen­ke, in: FGO-eKom­men­tar, § 84 Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht Rz 3[]
  9. Stie­pel, in Gosch, FGO, § 84 Rz 7[]
  10. Seer, in Tipke/​Kruse, Abga­ben­ord­nung, Finanz­ge­richts­ord­nung, § 84 FGO Rz 1[]
  11. Schall­mo­ser, in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler (HHSp), § 84 FGO Rz 16[]
  12. Wendl, in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 68 EStG Rz 7[]
  13. Seer in Tipke/​Kruse, a.a.O., § 84 FGO Rz 1; Schall­mo­ser in HHSp, § 84 FGO Rz 4[]
  14. Stie­pel in Gosch, FGO § 84 Rz 9[]
  15. Zöller/​Greger, ZPO, 33. Aufl., § 383 Rz 1a[]
  16. Schall­mo­ser in HHSp, § 84 FGO Rz 5[]
  17. dazu Ruß in: Lauf­hüt­te u.a., StGB Leip­zi­ger Kom­men­tar, 12. Aufl.2009, § 153 StGB Rz 5[]
  18. BFH, Beschluss vom 28.10.2005 – III B 107/​05, BFH/​NV 2006, 549, Rz 13[]
  19. vgl. dazu das BFH, Urteil vom 11.10.2018 – III R 45/​17, BFHE 263, 141, BSt­Bl II 2019, 323[]