Kita-Eigenanteil bei vorzeitig eingeschulten Kindern in Hamburg

8. Mai 2012 | Sozialrecht
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Der allgemeine Gleichheitssatz wird nicht dadurch verletzt, dass gemäß § 9 Abs. 5 KibeG in der Fassung des Gesetzes zur Einführung des beitragsfreien Vorschuljahres vom 16. Juni 20091 den Kindern, die vorzeitig eingeschult werden (sog. Kann-Kinder) und die im letzten Jahr vor ihrer Einschulung eine Kindertagesstätte (Kita) besuchen, für ihr letztes Kita-Jahr den Familieneigenanteil in voller Höhe zu zahlen haben, während für Kinder, die erst nach Eintritt der regulären Schulpflicht eingeschult werden, der Familieneigenanteil in ihrem letzten Kita-Jahr reduziert ist.

Für das Kind besteht kein Anspruch auf eine weitergehende Kostenerstattung für seinen Kita-Besuch im letzten Jahr vor seiner Einschulung.

Dieser Anspruch kann nicht mit Erfolg auf § 9 Abs. 5 Nr. 2 KibeG2 stützen. Diese Fassung des Gesetzes, die für die in § 9 Abs. 5 KibeG vorgesehene Vergünstigung im letzten Kita-Jahr allgemein an die Einschulung anknüpft, ist auf den Kläger nicht anwendbar. Denn gemäß § 2 Abs. 2 des Änderungsgesetzes gilt § 9 Abs. 5 KibeG in der gegenwärtig geltenden Fassung für die nach § 38 Abs. 2 HmbSG in die Schule aufgenommenen Kinder, zu denen auch der Kläger gehört, erstmals bei einer Aufnahme zum Schuljahresbeginn 20123. Das Kind im hier entschiedenen Fall ist indes bereits im Sommer 2010 eingeschult worden.

Auch auf § 9 Abs. 5 Nr. 3 KibeG a.F., der während des in diesem Verfahren relevanten Bewilligungszeitraums Gültigkeit hatte, kann der Anspruch nicht gestützt werden. Die in § 9 Abs. 5 KibeG a.F. vorgesehene Privilegierung gilt nur „im letzten Jahr vor Beginn der Schulpflicht gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG“. Das Schuljahr 2009/2010, für das der Kläger mit der vorliegenden Klage eine weitergehende Kostenerstattung begehrt, war nicht das letzte Jahr vor Beginn seiner (regulären) Schulpflicht i.S.d. § 38 Abs. 1 HmbSG. Denn gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG werden Kinder, die vor dem 1. Juli das sechste Lebensjahr vollendet haben, am 1. August desselben Jahres schulpflichtig. Da der Kläger am 6. Juli 2004 geboren ist, ist er nicht bereits am 1. August 2010 nach § 38 Abs. 1 HmbSG schulpflichtig geworden, sondern erst ein Jahr später am 1. August 2011. Das letzte Jahr vor Beginn der Schulpflicht gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG war für den Kläger somit das Schuljahr 2010/2011. In diesem Schuljahr hat er bereits die Grundschule besucht, da er vorzeitig gemäß § 38 Abs. 2 HmbSG eingeschult worden ist.

Ein Anspruch kann auch nicht mit Erfolg auf § 9 Abs. 5 Nr. 3 KibeG a.F. in analoger Anwendung gestützt werden. Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus4. Der Ausschluss der vorzeitig eingeschulten „Kann-Kinder“ von der in § 9 Abs. 5 KibeG a.F. vorgesehenen Privilegierung war aber eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung. Dies zeigen die Materialien zum Gesetzgebungsverfahren, die eine eingehende und kontroverse Auseinandersetzung zu der Frage, ob auch die vorzeitig eingeschulten „Kann-Kinder“ in den Kreis der durch § 9 Abs. 5 KibeG a.F. privilegierten Kinder einbezogen werden sollen, dokumentieren5. Die Auffassung, dass der Gesetzgeber eigentlich alle „Vorschulkinder“ – also auch die vorzeitig eingeschulten „Kann-Kinder“ – habe begünstigen wollen und § 9 Abs. 5 KibeG a.F. nur versehentlich auf die nach § 38 Abs. 1 HmbSG schulpflichtigen Kinder beschränkt habe, ist angesichts dessen nicht gerechtfertigt.

Die Einwände, die gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. erhoben werden, greifen nicht durch. Es kann dahinstehen, welche Konsequenzen eine etwaige Verfassungswidrigkeit von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. hätte. Namentlich kann offen bleiben, ob in diesem Fall § 9 Abs. 5 KibeG a.F. verfassungskonform zu Gunsten des Kindes ausgelegt werden könnte oder ob das Gericht verpflichtet wäre, gemäß Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Denn der Ausschluss der vorzeitig eingeschulten „Kann-Kinder“ aus dem Kreis der von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. Begünstigten ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

§ 9 Abs. 5 KibeG a.F. verstößt zunächst nicht gegen das Äquivalenzprinzip. Bei dem abgabenrechtlichen Äquivalenzprinzip handelt es sich um eine Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Es ist verletzt, wenn eine Gebühr in einem groben Missverhältnis zu dem Wert der mit ihr abgegoltenen Leistung der öffentlichen Hand steht6. Das Äquivalenzprinzip ist vorliegend schon nicht einschlägig. Bei der Betreuung eines Kindes in einer Kita handelt es sich nicht um eine staatliche Leistung, für die eine öffentliche Abgabe zu entrichten ist. Vielmehr handelt es sich um eine private Leistung, die staatlich subventioniert wird. Die Eltern eines Kindes schließen mit dem (privaten) Träger einer Kita einen Förderungs- und Betreuungsvertrag (s. § 22 KibeG). Dieser Vertrag bildet die Grundlage für die von der Kita gegenüber dem Kind bzw. seinen Eltern zu erbringende Leistung (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KibeG) und für die im Gegenzug bestehende Verpflichtung, das von der Beklagten mit dem Träger der Kita vereinbarte Leistungsentgelt an den Träger der Kita zu bezahlen (§§ 18 Abs. 2, 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KibeG). Das Leistungsentgelt entrichtet die Beklagte im Umfang der Kostenerstattung an den Träger der Kita (§§ 7,8 KibeG), während das betreute Kind bzw. seine Eltern den nicht von der Kostenerstattung erfassten Anteil des Leistungsentgelts über den – der Höhe nach variablen – Familieneigenanteil direkt an den Träger der Kita bezahlen.

Dessen ungeachtet ist nicht erkennbar, dass das für den Besuch der Kita über den Familieneigenanteil von den Eltern des betreuten Kindes zu leistende Entgelt in keinem angemessenen Verhältnis zu der erbrachten Betreuungsleistung stünde, dass also die Betreuung nicht so viel „wert“ ist, wie der Familieneigenanteil „kostet“. Der Umstand, dass der Familieneigenanteil im letzten Kita-Jahr vor der Einschulung nicht für alle Kinder bzw. deren Eltern gleich ist, insbesondere die in Anspruch genommene (identische) Betreuungsleistung die Eltern von Kindern, die keine vorzeitig eingeschulten „Kann-Kinder“ sind, weniger kostet als die Eltern von vorzeitig eingeschulten „Kann-Kindern“, berührt nicht das Äquivalenzprinzip, sondern den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Indes verstößt § 9 Abs. 5 KibeG a.F. auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Es stellt keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG dar, dass vorzeitig eingeschulte „Kann-Kinder“ keinen Anspruch auf die durch § 9 Abs. 5 KibeG a.F. gewährte Privilegierung haben.

Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und für ungleiche Begünstigungen. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird7.

Der Gleichheitssatz verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen allerdings stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers ist insbesondere anzunehmen, wenn die Differenzierung an Persönlichkeitsmerkmale anknüpft. Hierbei verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen umso mehr, je weniger die Merkmale für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich auch aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Umgekehrt kommt dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu8. Bei der Überprüfung, ob eine Regelung, die allein eine Begünstigung gewährt, den begünstigten von dem nicht begünstigten Personenkreis im Einklang mit dem allgemeinen Gleichheitssatz abgrenzt, ist dabei nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner hierbei grundsätzlich weiten Gestaltungsfreiheit eingehalten hat9.

Ausgehend von diesen Maßstäben wird der allgemeine Gleichheitssatz nicht dadurch verletzt, dass gemäß § 9 Abs. 5 KibeG a.F. vorzeitig eingeschulten „Kann-Kindern“, die im letzten Jahr vor ihrer Einschulung eine Kita besuchen, eine weitergehende Kostenerstattung durch Verringerung des Familieneigenanteils im letzten Kita-Jahr nicht gewährt wird. Diese Kinder werden nicht in ungerechtfertigter Weise gegenüber den von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. erfassten – insbesondere älteren, d.h. vor dem 1. Juli eines Jahres geborenen – („Muss“-) Kindern, die regulär gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG eingeschult werden und im letzten Jahr vor ihrer Einschulung eine Kita besuchen, benachteiligt. Es liegt auch keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Vergleich zu solchen – insbesondere gleichaltrigen und vorzeitig eingeschulten – („Kann“-) Kindern vor, die im letzten Jahr vor der Einschulung nicht eine Kita, sondern eine Vorschule besuchen.

Vorzeitig eingeschulte „Kann-Kinder“, die im letzten Jahr vor ihrer Einschulung eine Kita besuchen und hierfür gemäß § 9 Abs. 5 KibeG a.F. eine weitergehende Kostenerstattung nicht erhalten, werden nicht in ungerechtfertigter Weise gegenüber („Muss“-) Kindern, die regulär gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG eingeschult werden, benachteiligt.

Es ist bereits zweifelhaft, ob § 9 Abs. 5 KibeG a.F. eine am allgemeinen Gleichheitssatz zu messende Differenzierung zwischen „Kann-Kindern“ und „Muss-Kindern“, wie sie der Kläger beanstandet, tatsächlich vornimmt. § 9 Abs. 5 KibeG a.F. gewährt eine Vergünstigung im letzten Kita-Jahr vor dem Beginn der regulären Schulpflicht gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG. Dies gilt unterschiedslos für „Muss-Kinder“ ebenso wie für „Kann-Kinder“. Denn auch „Kann-Kinder“ werden gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG regulär – in dem Jahr nach Vollendung ihres sechsten Lebensjahres – schulpflichtig. In diesem Fall haben sie, wenn sie im Jahr vor ihrer Einschulung zu dem in § 38 Abs. 1 HmbSG bestimmten Zeitpunkt eine Kita besuchen, wie jedes Kind an der durch § 9 Abs. 5 KibeG gewährten Vergünstigung teil. Der „Ausschluss“ einiger „Kann-Kinder“ aus dem Anwendungsbereich des § 9 Abs. 5 KibeG a.F. beruht darauf, dass (die Eltern) diese(r) Kinder – wie dies auch bei dem Kläger der Fall gewesen ist – von der Möglichkeit einer vorzeitigen Einschulung gemäß § 38 Abs. 2 HmbSG Gebrauch gemacht haben. Sie befinden sich deshalb im letzten Jahr vor Einsetzen der regulären Schulpflicht gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG nicht mehr in der Kita, sondern bereits in der Schule. Eine weitergehende Kostenerstattung für den Kita-Besuch in diesem Zeitraum muss deshalb für diese Kinder ins Leere gehen, weil die Leistung, für die § 9 Abs. 5 KibeG a.F. eine Vergünstigung gewährt, nicht in Anspruch genommen wird.

Vor diesem Hintergrund läuft der Ansatz, auch die vorzeitig eingeschulten „Kann-Kinder“ müssten zur Vermeidung eines Gleichheitsverstoßes in den Anwendungsbereich des § 9 Abs. 5 KibeG a.F. einbezogen werden, in Wahrheit auf die Forderung hinaus, dass schlechthin für jedes Kind ein Kita-Jahr in weitergehendem Umfang von der Hansestadt Hamburg subventioniert werden müsse. Hiermit begründet der Kläger aber nicht eine auf der Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes beruhende Verfassungswidrigkeit von § 9 Abs. 5 KibeG a.F., der für „Kann-Kinder“ ebenso wie für „Muss-Kinder“ gilt. Vielmehr macht der Kläger mit seinem Ansatz der Sache nach geltend, ihm stehe aus Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch auf zusätzliche Leistung bzw. Teilhabe gegen die Beklagte zu. Ein solcher auf den Erlass begünstigender Rechtsvorschriften gerichteter Anspruch ist vorliegend indes – ungeachtet der Frage seines Bestehens – nicht streitgegenständlich.

Letztlich kann dies aber auf sich beruhen. § 9 Abs. 5 KibeG a.F. verletzt den allgemeinen Gleichheitssatz auch dann nicht, wenn eine von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. bewirkte Ungleichbehandlung von vorzeitig gemäß § 38 Abs. 2 HmbSG eingeschulten „Kann-Kindern“ und regulär gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG eingeschulten („Muss“-) Kindern im Hinblick darauf, dass § 9 Abs. 5 KibeG a.F. nur die regulär gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG eingeschulten Kinder privilegiert, angenommen wird. Denn diese Ungleichbehandlung ist gerechtfertigt.

Als Prüfungsmaßstab im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG dient dabei das Willkürverbot. Eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung, wie sie der Kläger einfordert, ist nicht vorzunehmen. Zwar knüpft die beanstandete Ungleichbehandlung nicht bloß an Lebenssachverhalte, sondern an Personengruppen – einerseits „Vorschulkinder“, die nach § 38 Abs. 1 HmbSG eingeschult werden, andererseits „Vorschulkinder“, die vorzeitig nach § 38 Abs. 2 HmbSG eingeschult werden – an10. Gleichwohl spricht für eine Heranziehung des „gelockerten“ Willkürmaßstabs bereits, dass der Gesetzgeber bei der auch hier einschlägigen gewährenden Staatstätigkeit über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügt11. Hierfür spricht ferner, dass sich der Umfang der im letzten Kita-Jahr von der Beklagten gewährten Kostenerstattung wegen ihrer Einkommensabhängigkeit auf die Wahrnehmung grundrechtlicher Freiheiten nicht merklich auswirken wird12. Vor allem aber bildet das Willkürverbot deshalb den Maßstab bei der Prüfung der Vereinbarkeit von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. mit dem allgemeinen Gleichheitssatz, weil die beanstandete Ungleichbehandlung, anders als der Kläger meint, nicht an unveräußerliche Persönlichkeitsmerkmale, sondern an ein Verhalten anknüpft und das Maß der Bindung des Gesetzgebers an den allgemeinen Gleichheitssatz – bloßes Willkür- oder strenges Übermaßverbot – davon abhängt, inwieweit die von einer Regelung Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Kriterien zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird13.

Der Ausschluss der vorzeitig eingeschulten „Kann-Kinder“ aus dem Kreis der von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. Privilegierten beruht nicht auf dem Alter der „Kann-Kinder“. Diese Annahme wäre nur gerechtfertigt, wenn nach § 9 Abs. 5 KibeG a.F. die „Kann-Kinder“ von der dortigen Privilegierung unabhängig davon ausgeschlossen wären, ob sie vorzeitig eingeschult werden oder nicht. Dies ist indes, wie eingangs bereits dargelegt, nicht der Fall: Auch für die „Kann-Kinder“ gilt nach § 9 Abs. 5 KibeG a.F. die finanzielle Entlastung durch die Verringerung des Familieneigenanteils im letzten Kita-Jahr, wenn sie regulär bei Erreichen der allgemeinen Schulpflicht aus § 38 Abs. 1 HmbSG eingeschult werden. Die „Kann-Kinder“ sind von der Privilegierung in § 9 Abs. 5 KibeG a.F. erst ausgeschlossen, wenn sie gemäß § 38 Abs. 2 HmbSG vorzeitig eingeschult werden. Dieser „Ausschluss“ beruht nicht auf dem Alter oder auf (sonstigen) Gründen, die in der Persönlichkeit der betreffenden Kinder begründet und weder beeinfluss- noch verfügbar sind, sondern auf der Entscheidung ihrer Eltern, die Kinder vorzeitig einschulen zu lassen.

Dem lässt sich nicht entgegen halten, dass die vorzeitig eingeschulten „Kann-Kinder“ deshalb vorzeitig eingeschult werden (müssten), weil sie schulreif seien, und es sich bei der Schulreife um ein personenbezogenes Merkmal handele. Nur die allgemeine Schulpflicht gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG, nicht aber die Schulreife zwingt zur Einschulung. Auch bei frühzeitig schulreifen „Kann-Kindern“ ist es Sache der Eltern zu entscheiden, ob das schulreife Kind vorzeitig eingeschult werden soll oder nicht. Die vorzeitige Einschulung setzt gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 HmbSG nicht nur die Schulreife, sondern stets auch einen entsprechenden Antrag der Eltern voraus.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die vorzeitig eingeschulten schulreifen „Kann-Kinder“ mit ihrer Einschulung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 HmbSG schulpflichtig werden. Auch für die „Kann-Kinder“ gilt grundsätzlich die allgemeine Schulpflicht gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG. Im Unterschied zu den „Muss-Kindern“ haben „Kann-Kinder“ bzw. ihre Eltern aber die Möglichkeit, eine alternative – vorverlagerte – Schulpflicht selbst zu begründen, indem das Kind auf Antrag vorzeitig eingeschult wird. Die vorverlagerte Schulpflicht der „Kann-Kinder“ aus § 38 Abs. 2 Satz 2 HmbSG ist dabei – wie dargelegt – stets Folge einer eigenen Entscheidung und wird nicht durch das Alter, die Schulreife oder andere unbeeinflussbare Eigenschaften begründet. Sie ist, anders als die Schulpflicht aus § 38 Abs. 1 HmbSG, eine Schulpflicht, die im eigenen Belieben steht. Damit sind es aber die „Kann-Kinder“ bzw. ihre Eltern, die durch ihr Verhalten die Art der Schulpflicht und damit die Kriterien beeinflussen, nach denen in § 9 Abs. 5 KibeG a.F. unterschieden wird.

Die in § 9 Abs. 5 KibeG a.F. vorgesehene Unterscheidung zwischen vorzeitig eingeschulten „Kann-Kindern“ und regulär eingeschulten „Muss-Kindern“ stellt keine willkürliche Benachteiligung der vorzeitig eingeschulten „Kann-Kinder“ dar. Der Gesetzgeber konnte sachliche Gründe anführen, die für die vorgenommene Unterscheidung sprechen.

Dem Ausschluss der vorzeitig eingeschulten „Kann-Kinder“ aus dem Anwendungsbereich des § 9 Abs. 5 KibeG a.F. lag die Überlegung zugrunde, dass ihr Einschluss wiederum zu einer Benachteiligung der (fast) gleichaltrigen „Muss-Kinder“ führen könne, deren Eltern gezwungen seien, diese Kinder ein Jahr länger außerhalb der Schule betreuen zu lassen, während für die „Kann-Kinder“ die kürzere „Verweildauer im Bildungswesen“ ohnehin von Vorteil sei14. Weiter war die Überlegung angestellt worden, dass auch die „Kann-Kinder“ eine Kostenfreiheit im „Vorschuljahr“ erlangen könnten, wenn sie dieses Jahr nicht in der Kita, sondern in der Vorschule verbrächten15. Auch sei die Zahl der „Kann-Kinder“, die von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. aufgrund ihrer vorzeitigen Einschulung nachteilig betroffen sei, im Vergleich zu der Zahl der Kinder bzw. Familien, die von der Regelung profitierten, gering16. Überdies habe die Zielrichtung des § 9 Abs. 5 KibeG a.F. aus bildungspolitischer Sicht darin gelegen, Kindern aus sozial schwachen Familien, die die Kosten für den Besuch einer Einrichtung vor der Schule nicht aufbringen könnten, eine elementare Frühförderung vor dem Schuleintritt zu ermöglichen. Für diese Kinder wirke sich der Ausschluss der „Kann-Kinder“ aus dem Kreis der von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. Begünstigten regelmäßig nicht aus17. Auch habe kein Anreiz gegeben werden sollen, ein Kind aus sachfremden, d.h. materiellen Erwägungen zu früh einzuschulen (Bü-Drs. 19/3223, S. 7 und 8). Des Weiteren war auf den bürokratischen Aufwand hingewiesen worden, der mit einer rückwirkenden Erstattung von im letzten Kita-Jahr bereits gezahlten Familieneigenanteilen verbunden sein könne18.

Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat nicht darüber zu befinden, ob die Erwägungen, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. angestellt hat, zwingend sind oder ob es ggf. ebenso gute bzw. bessere Gründe gibt, die für eine Einbeziehung auch der vorzeitig eingeschulten „Kann-Kinder“ in den Kreis der Begünstigten sprechen. Ob es sich bei einer gesetzlichen Bestimmung, die eine Begünstigung gewährt, um die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Regelung handelt, ist nicht von Belang. Im Rahmen der Willkürprüfung kommt es nur auf die Vertretbarkeit bzw. darauf an, dass die vorgenommene Differenzierung nicht evident unvertretbar ist19. § 9 Abs. 5 KibeG a.F. hält sich, was die mit der Regelung verbundene Unterscheidung zwischen regulär eingeschulten („Muss“-) Kindern und vorzeitig eingeschulten „Kann-Kindern“ anbelangt, in diesem Rahmen.

Vorzeitig eingeschulte „Kann-Kinder“, die im letzten Jahr vor ihrer Einschulung eine Kita besuchen und hierfür gemäß § 9 Abs. 5 KibeG a.F. eine weitergehende Kostenerstattung nicht erhalten, werden auch nicht im Vergleich zu Vorschulkindern in ungerechtfertigter Weise benachteiligt. Dies gilt auch und insbesondere mit Blick auf gleichaltrige „Kann-Kinder“, die vorzeitig eingeschult werden und im letzten Jahr vor ihrer Einschulung nicht eine Kita, sondern kostenfrei eine Vorschule besuchen.

Es ist auch insoweit schon zweifelhaft, ob die beanstandete Ungleichbehandlung einer Überprüfung am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes überhaupt zugänglich ist. Eine Ungleichbehandlung ergibt sich nämlich nicht unmittelbar aus § 9 Abs. 5 KibeG a.F., weil die Teilnahme am Vorschulunterricht einer Grundschule und die hierfür geltenden finanziellen Rahmenbedingungen, namentlich die Kostenfreiheit, nicht in § 9 Abs. 5 KibeG a.F., sondern im Schulrecht (vgl. §§ 14 Abs. 2, 29 Abs. 1 Satz 1 HmbSG) geregelt sind. § 9 Abs. 5 KibeG a.F. behandelt, was die Vorschulkinder anbelangt, nicht eine Gruppe von Normadressaten bzw. Normbetroffenen anders als eine andere Gruppe von Normadressaten bzw. -betroffenen20, weil die §§ 7 bis 10 KibeG (a.F.) die finanziellen Rahmenbedingungen nur des Kita-Besuchs und nicht auch des Vorschulbesuchs regeln. Die beanstandete Ungleichbehandlung von Kita- und Vorschulkindern ergibt sich folglich nur mittelbar daraus, dass die miteinander verglichenen Personengruppen verschiedenen Lebenssachverhalten – Betreuung in einer Kita einerseits, „Betreuung“ in einer (Vor-) Schule andererseits – zugeordnet sind, für die unterschiedliche rechtliche, organisatorische und finanzielle Rahmenbedingungen gelten. Zwar mag es Überschneidungen in den Aufgabenbereichen von Vorschulen und Kitas nicht zuletzt im „Vorschuljahr“ geben (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 6 KibeG). Beide Einrichtungen bzw. Systeme sind gleichwohl unterschiedlichen rechtlichen Ordnungsbereichen21 zuzuordnen.

Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob die Zugehörigkeit verschiedener Lebenssachverhalte zu unterschiedlichen Ordnungsbereichen schon ihre Vergleichbarkeit i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG ausschließt22 oder auf der Ebene der Rechtfertigung relevant wird, sofern eine Ungleichbehandlung bejaht werden kann23. Jedenfalls ist die unterschiedliche finanzielle Belastung von Vorschul- und Kita-Kindern gerechtfertigt.

Als Prüfungsmaßstab im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG dient auch insoweit das Willkürverbot. Auch die unterschiedliche finanzielle Behandlung von Kita- und Vorschulkindern ist verhaltensbedingt bzw. beeinflussbar, weil jedes Kind bzw. seine Eltern es – vorbehaltlich vorhandener Kapazitäten, was allerdings für Vorschulplätze ebenso wie für geeignete Kita-Plätze gilt – selbst in der Hand haben zu entscheiden, ob das Kind im Jahr vor der Einschulung eine „kostengünstige“ Vorschule oder eine Kita besuchen soll. Überdies werden die miteinander verglichenen Personengruppen nicht unmittelbar unterschiedlich behandelt, sondern die von dem Kläger beanstandete Ungleichbehandlung beruht auf einer unterschiedlichen rechtlichen Ausgestaltung verschiedener Lebenssachverhalte. Dies verstößt dort, wo die verschiedenen Lebenssachverhalte und damit auch die jeweils betroffenen Personengruppen miteinander verglichen werden können – wo es also einen gemeinsamen Bezugspunkt gibt –, nur dann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn es willkürlich ist. Dem Gesetzgeber kommt hierbei eine besonders weite Gestaltungsfreiheit zu24. Bei der Regelung von Sachverhalten endet der Spielraum des Gesetzgebers erst dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt. Hierfür muss die Unsachlichkeit allerdings evident sein25.

Es kann im Hinblick auf die Kostenfreiheit des Vorschulbesuchs nicht als in dem dargestellten Sinne willkürlich angesehen werden, dass der Gesetzgeber in § 9 Abs. 5 KibeG a.F. für die vorzeitig eingeschulten „Kann-Kinder“ bzw. deren Eltern eine Ermäßigung des Familieneigenanteils im letzten Kita-Jahr nicht vorgesehen hat.

Es ist schon deshalb nicht evident unsachlich, den Vorschulbesuch, anders als den Kita-Besuch im „Vorschuljahr“, kostenfrei zu ermöglichen, weil die Beklagte ihre Schulen selbst betreibt und (ohnehin) aus Steuermitteln finanziert, während die Aufgabe der Kindertagesbetreuung von nicht-staatlichen Trägern erledigt wird. Diese werden bei ihrer Aufgabenwahrnehmung zwar in erheblichem Umfang, aber eben nicht vollständig aus öffentlichen Mitteln subventioniert. Hierzu ist der Gesetzgeber auch nicht verpflichtet. Es ist seine Sache zu bestimmen, wie er seine unterschiedlichen öffentlichen Aufgaben erledigt und finanziert26. Er ist nicht gehalten, bei der Erfüllung unterschiedlicher Aufgaben (Schule einerseits, Kindertagesbetreuung andererseits) auf unterschiedliche Weise (staatliche Einrichtung einerseits, staatlich subventionierte private Einrichtung andererseits) einheitliche finanzielle Rahmenbedingungen vorzusehen. Dies gilt auch dann, wenn es – wie im Bereich der „vorschulischen“ Betreuung – Überschneidungen zwischen beiden Einrichtungen geben mag. Zum einen kann jedes Kind bzw. können seine Eltern grundsätzlich selbst entscheiden, ob das Kind eine Kita oder eine Vorschule besuchen soll. Zum anderen enthält der allgemeine Gleichheitssatz kein verfassungsrechtliches Gebot, ähnliche Sachverhalte in verschiedenen Ordnungsbereichen einheitlich zu regeln27.

Aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur staatlichen Subventionierung privater Ersatzschulen in Hamburg28 ergibt sich nichts anderes. Den dortigen Aussagen zur Unzulässigkeit geringerer finanzieller Zuwendungen an nicht bekenntnismäßig oder weltanschaulich gebundene Träger lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber aus Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet wäre, die finanziellen Rahmenbedingungen des Kita-Besuchs derart auszugestalten, dass hiermit keine höheren finanziellen Lasten als mit dem (Vor-) Schulbesuch verbunden sind. Auch im Übrigen kann der Kläger aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur staatlichen Förderung von Ersatzschulen29 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die aus Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG abzuleitende Pflicht des Staates, den Bestand des Ersatzschulwesens als Institution zu gewährleisten, hat keine Relevanz für die Frage, in welcher Höhe der Besuch einer Tageseinrichtung für Kinder von (Verfassungs-) Rechts wegen subventioniert werden muss.

Es ist nach alledem nicht „eindeutig unangemessen“, sondern es hält sich im Rahmen der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, den Umfang der für den Kita-Besuch im Vorschuljahr gewährten Kostenerstattung nicht so zu bemessen, dass für vorzeitig eingeschulte „Kann-Kinder“ bzw. ihrer Eltern keine höheren finanziellen Belastungen als bei dem Besuch der Vorschulklasse einer Grundschule entstehen. Auch insoweit hat der Senat nicht darüber zu befinden, ob eine andere gesetzliche Ausgestaltung ebenfalls in Betracht käme. Er hat lediglich zu überprüfen, ob der Gesetzgeber die verfassungsrechtlichen Grenzen beachtet hat. Das ist vorliegend der Fall.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 29. März 2012 – 4 Bf 271/10

  1. HmbGVBl. S. 171
  2. in der gegenwärtig geltenden Fassung des Vierten Gesetzes zur Änderung des Hamburger Kinderbetreuungsgesetzes vom 28. Juni 2011, HmbGVBl. S. 271
  3. s. hierzu auch die erläuternde Begründung in dem Änderungsantrag vom 21. Juni 2011 [Bü-Drs. 20/846], auf den § 2 des Änderungsgesetzes zurückgeht
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.12.2010 – 8 B 57.10
  5. vgl. den Bericht des Schulausschusses vom 8. Juni 2009 und die hierzu ergangene Stellungnahme des Familien-, Kinder- und Jugendausschusses [Bü-Drs. 19/3223], den Änderungsantrag vom 10. Juni 2009 zum Gesetzesentwurf des Senats [Bü-Drs. 19/3256] sowie die Mitschrift der Plenarberatung vom 11. Juni 2009 [Plenarprotokoll 19/30, S. 1854 ff.]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.7.2001, BVerwGE 115, 32
  7. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, BVerfGE 126, 40, m.w.N.
  8. vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.11.2011, NJW 2012, 214, m.w.N.
  9. BVerfG, Beschluss vom 11.01.2005, BVerfGE 112, 164, m.w.N.
  10. zu diesem Differenzierungskriterium: BVerfG, Beschluss vom 07.07.2009, BVerfGE 124, 199,
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.10.2002, BVerfGE 106, 166
  12. zu diesem Kriterium: BVerfG, Beschluss vom 26.01.1993, BVerfGE 88, 87
  13. vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011, NVwZ 2011, 1316; Beschluss vom 26.01.1993, BVerfGE 88, 87
  14. vgl. Bü-Drs. 19/3223 vom 08.06.2009, S. 2, 3 und 7
  15. vgl. Bü-Drs. 19/3223, S. 4 und 7
  16. Bü-Drs. 19/3223, S. 5
  17. Bü-Drs. 19/3223, S. 5; siehe hierzu auch die Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 9 Abs. 5 KibeG a.F. in der Bü-Drs. 19/2993 vom 05.05.2009, S. 1
  18. Bü-Drs. 19/3223, S. 7
  19. vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, BVerfGE 55, 72, m.w.N.
  20. vgl. zu diesem Ansatz: BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011, NVwZ 2011, 1316
  21. vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 18.06.1975, BVerfGE 40, 121
  22. so Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 3 Rn. 7
  23. so Osterloh, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 3 Rn. 82
  24. vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, BVerfGE 126, 400
  25. BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, BVerfGE 55, 72, m.w.N.
  26. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.05.2008, NJW 2008, 2770
  27. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1987, BVerfGE 75, 78; Beschluss vom 18.06.1975, BVerfGE 40, 121
  28. BVerfG, Urteil vom 08.04.1987, BVerfGE 75, 40
  29. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 23.11.2004, BVerfGE 112, 74, m.w.N.

 
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