Kita-Eigen­an­teil bei vor­zei­tig ein­ge­schul­ten Kin­dern in Ham­burg

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz wird nicht dadurch ver­letzt, dass gemäß § 9 Abs. 5 KibeG in der Fas­sung des Geset­zes zur Ein­füh­rung des bei­trags­frei­en Vor­schul­jah­res vom 16. Juni 2009 1 den Kin­dern, die vor­zei­tig ein­ge­schult wer­den (sog. Kann-Kin­der) und die im letz­ten Jahr vor ihrer Ein­schu­lung eine Kin­der­ta­ges­stät­te (Kita) besu­chen, für ihr letz­tes Kita-Jahr den Fami­li­en­ei­gen­an­teil in vol­ler Höhe zu zah­len haben, wäh­rend für Kin­der, die erst nach Ein­tritt der regu­lä­ren Schul­pflicht ein­ge­schult wer­den, der Fami­li­en­ei­gen­an­teil in ihrem letz­ten Kita-Jahr redu­ziert ist.

Kita-Eigen­an­teil bei vor­zei­tig ein­ge­schul­ten Kin­dern in Ham­burg

Für das Kind besteht kein Anspruch auf eine wei­ter­ge­hen­de Kos­ten­er­stat­tung für sei­nen Kita-Besuch im letz­ten Jahr vor sei­ner Ein­schu­lung.

Die­ser Anspruch kann nicht mit Erfolg auf § 9 Abs. 5 Nr. 2 KibeG 2 stüt­zen. Die­se Fas­sung des Geset­zes, die für die in § 9 Abs. 5 KibeG vor­ge­se­he­ne Ver­güns­ti­gung im letz­ten Kita-Jahr all­ge­mein an die Ein­schu­lung anknüpft, ist auf den Klä­ger nicht anwend­bar. Denn gemäß § 2 Abs. 2 des Ände­rungs­ge­set­zes gilt § 9 Abs. 5 KibeG in der gegen­wär­tig gel­ten­den Fas­sung für die nach § 38 Abs. 2 HmbSG in die Schu­le auf­ge­nom­me­nen Kin­der, zu denen auch der Klä­ger gehört, erst­mals bei einer Auf­nah­me zum Schul­jah­res­be­ginn 2012 3. Das Kind im hier ent­schie­de­nen Fall ist indes bereits im Som­mer 2010 ein­ge­schult wor­den.

Auch auf § 9 Abs. 5 Nr. 3 KibeG a.F., der wäh­rend des in die­sem Ver­fah­ren rele­van­ten Bewil­li­gungs­zeit­raums Gül­tig­keit hat­te, kann der Anspruch nicht gestützt wer­den. Die in § 9 Abs. 5 KibeG a.F. vor­ge­se­he­ne Pri­vi­le­gie­rung gilt nur „im letz­ten Jahr vor Beginn der Schul­pflicht gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG“. Das Schul­jahr 2009/​2010, für das der Klä­ger mit der vor­lie­gen­den Kla­ge eine wei­ter­ge­hen­de Kos­ten­er­stat­tung begehrt, war nicht das letz­te Jahr vor Beginn sei­ner (regu­lä­ren) Schul­pflicht i.S.d. § 38 Abs. 1 HmbSG. Denn gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG wer­den Kin­der, die vor dem 1. Juli das sechs­te Lebens­jahr voll­endet haben, am 1. August des­sel­ben Jah­res schul­pflich­tig. Da der Klä­ger am 6. Juli 2004 gebo­ren ist, ist er nicht bereits am 1. August 2010 nach § 38 Abs. 1 HmbSG schul­pflich­tig gewor­den, son­dern erst ein Jahr spä­ter am 1. August 2011. Das letz­te Jahr vor Beginn der Schul­pflicht gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG war für den Klä­ger somit das Schul­jahr 2010/​2011. In die­sem Schul­jahr hat er bereits die Grund­schu­le besucht, da er vor­zei­tig gemäß § 38 Abs. 2 HmbSG ein­ge­schult wor­den ist.

Ein Anspruch kann auch nicht mit Erfolg auf § 9 Abs. 5 Nr. 3 KibeG a.F. in ana­lo­ger Anwen­dung gestützt wer­den. Eine Ana­lo­gie setzt eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke vor­aus 4. Der Aus­schluss der vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­der“ von der in § 9 Abs. 5 KibeG a.F. vor­ge­se­he­nen Pri­vi­le­gie­rung war aber eine bewuss­te gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung. Dies zei­gen die Mate­ria­li­en zum Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren, die eine ein­ge­hen­de und kon­tro­ver­se Aus­ein­an­der­set­zung zu der Fra­ge, ob auch die vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­der“ in den Kreis der durch § 9 Abs. 5 KibeG a.F. pri­vi­le­gier­ten Kin­der ein­be­zo­gen wer­den sol­len, doku­men­tie­ren 5. Die Auf­fas­sung, dass der Gesetz­ge­ber eigent­lich alle „Vor­schul­kin­der“ – also auch die vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­der“ – habe begüns­ti­gen wol­len und § 9 Abs. 5 KibeG a.F. nur ver­se­hent­lich auf die nach § 38 Abs. 1 HmbSG schul­pflich­ti­gen Kin­der beschränkt habe, ist ange­sichts des­sen nicht gerecht­fer­tigt.

Die Ein­wän­de, die gegen die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. erho­ben wer­den, grei­fen nicht durch. Es kann dahin­ste­hen, wel­che Kon­se­quen­zen eine etwai­ge Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. hät­te. Nament­lich kann offen blei­ben, ob in die­sem Fall § 9 Abs. 5 KibeG a.F. ver­fas­sungs­kon­form zu Guns­ten des Kin­des aus­ge­legt wer­den könn­te oder ob das Gericht ver­pflich­tet wäre, gemäß Art. 100 Abs. 1 GG das Ver­fah­ren aus­zu­set­zen und eine Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ein­zu­ho­len. Denn der Aus­schluss der vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­der“ aus dem Kreis der von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. Begüns­tig­ten ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

§ 9 Abs. 5 KibeG a.F. ver­stößt zunächst nicht gegen das Äqui­va­lenz­prin­zip. Bei dem abga­ben­recht­li­chen Äqui­va­lenz­prin­zip han­delt es sich um eine Aus­prä­gung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit. Es ist ver­letzt, wenn eine Gebühr in einem gro­ben Miss­ver­hält­nis zu dem Wert der mit ihr abge­gol­te­nen Leis­tung der öffent­li­chen Hand steht 6. Das Äqui­va­lenz­prin­zip ist vor­lie­gend schon nicht ein­schlä­gig. Bei der Betreu­ung eines Kin­des in einer Kita han­delt es sich nicht um eine staat­li­che Leis­tung, für die eine öffent­li­che Abga­be zu ent­rich­ten ist. Viel­mehr han­delt es sich um eine pri­va­te Leis­tung, die staat­lich sub­ven­tio­niert wird. Die Eltern eines Kin­des schlie­ßen mit dem (pri­va­ten) Trä­ger einer Kita einen För­de­rungs- und Betreu­ungs­ver­trag (s. § 22 KibeG). Die­ser Ver­trag bil­det die Grund­la­ge für die von der Kita gegen­über dem Kind bzw. sei­nen Eltern zu erbrin­gen­de Leis­tung (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KibeG) und für die im Gegen­zug bestehen­de Ver­pflich­tung, das von der Beklag­ten mit dem Trä­ger der Kita ver­ein­bar­te Leis­tungs­ent­gelt an den Trä­ger der Kita zu bezah­len (§§ 18 Abs. 2, 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KibeG). Das Leis­tungs­ent­gelt ent­rich­tet die Beklag­te im Umfang der Kos­ten­er­stat­tung an den Trä­ger der Kita (§§ 7,8 KibeG), wäh­rend das betreu­te Kind bzw. sei­ne Eltern den nicht von der Kos­ten­er­stat­tung erfass­ten Anteil des Leis­tungs­ent­gelts über den – der Höhe nach varia­blen – Fami­li­en­ei­gen­an­teil direkt an den Trä­ger der Kita bezah­len.

Des­sen unge­ach­tet ist nicht erkenn­bar, dass das für den Besuch der Kita über den Fami­li­en­ei­gen­an­teil von den Eltern des betreu­ten Kin­des zu leis­ten­de Ent­gelt in kei­nem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu der erbrach­ten Betreu­ungs­leis­tung stün­de, dass also die Betreu­ung nicht so viel „wert“ ist, wie der Fami­li­en­ei­gen­an­teil „kos­tet“. Der Umstand, dass der Fami­li­en­ei­gen­an­teil im letz­ten Kita-Jahr vor der Ein­schu­lung nicht für alle Kin­der bzw. deren Eltern gleich ist, ins­be­son­de­re die in Anspruch genom­me­ne (iden­ti­sche) Betreu­ungs­leis­tung die Eltern von Kin­dern, die kei­ne vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­der“ sind, weni­ger kos­tet als die Eltern von vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­dern“, berührt nicht das Äqui­va­lenz­prin­zip, son­dern den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Indes ver­stößt § 9 Abs. 5 KibeG a.F. auch nicht gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Es stellt kei­ne unge­recht­fer­tig­te Ungleich­be­hand­lung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG dar, dass vor­zei­tig ein­ge­schul­te „Kann-Kin­der“ kei­nen Anspruch auf die durch § 9 Abs. 5 KibeG a.F. gewähr­te Pri­vi­le­gie­rung haben.

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz gebie­tet, alle Men­schen vor dem Gesetz gleich zu behan­deln. Das hier­aus fol­gen­de Gebot, wesent­lich Glei­ches gleich und wesent­lich Unglei­ches ungleich zu behan­deln, gilt für unglei­che Belas­tun­gen und für unglei­che Begüns­ti­gun­gen. Ver­bo­ten ist auch ein gleich­heits­wid­ri­ger Begüns­ti­gungs­aus­schluss, bei dem eine Begüns­ti­gung einem Per­so­nen­kreis gewährt, einem ande­ren Per­so­nen­kreis aber vor­ent­hal­ten wird 7.

Der Gleich­heits­satz ver­wehrt dem Gesetz­ge­ber nicht jede Dif­fe­ren­zie­rung. Dif­fe­ren­zie­run­gen bedür­fen aller­dings stets der Recht­fer­ti­gung durch Sach­grün­de, die dem Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel und dem Aus­maß der Ungleich­be­hand­lung ange­mes­sen sind. Aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz erge­ben sich je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len unter­schied­li­che Gren­zen für den Gesetz­ge­ber, die von gelo­cker­ten auf das Will­kür­ver­bot beschränk­ten Bin­dun­gen bis hin zu stren­gen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­sen rei­chen kön­nen. Eine stren­ge­re Bin­dung des Gesetz­ge­bers ist ins­be­son­de­re anzu­neh­men, wenn die Dif­fe­ren­zie­rung an Per­sön­lich­keits­merk­ma­le anknüpft. Hier­bei ver­schär­fen sich die ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen umso mehr, je weni­ger die Merk­ma­le für den Ein­zel­nen ver­füg­bar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annä­hern. Eine stren­ge­re Bin­dung des Gesetz­ge­bers kann sich auch aus den jeweils betrof­fe­nen Frei­heits­rech­ten erge­ben. Umge­kehrt kommt dem Gesetz­ge­ber im Bereich der gewäh­ren­den Staats­tä­tig­keit für die Abgren­zung der begüns­tig­ten Per­so­nen­grup­pen grund­sätz­lich ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zu 8. Bei der Über­prü­fung, ob eine Rege­lung, die allein eine Begüns­ti­gung gewährt, den begüns­tig­ten von dem nicht begüns­tig­ten Per­so­nen­kreis im Ein­klang mit dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz abgrenzt, ist dabei nicht zu unter­su­chen, ob der Gesetz­ge­ber die zweck­mä­ßigs­te oder gerech­tes­te Lösung gefun­den hat, son­dern nur, ob er die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen sei­ner hier­bei grund­sätz­lich wei­ten Gestal­tungs­frei­heit ein­ge­hal­ten hat 9.

Aus­ge­hend von die­sen Maß­stä­ben wird der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz nicht dadurch ver­letzt, dass gemäß § 9 Abs. 5 KibeG a.F. vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­dern“, die im letz­ten Jahr vor ihrer Ein­schu­lung eine Kita besu­chen, eine wei­ter­ge­hen­de Kos­ten­er­stat­tung durch Ver­rin­ge­rung des Fami­li­en­ei­gen­an­teils im letz­ten Kita-Jahr nicht gewährt wird. Die­se Kin­der wer­den nicht in unge­recht­fer­tig­ter Wei­se gegen­über den von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. erfass­ten – ins­be­son­de­re älte­ren, d.h. vor dem 1. Juli eines Jah­res gebo­re­nen – („Muss“-) Kin­dern, die regu­lär gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG ein­ge­schult wer­den und im letz­ten Jahr vor ihrer Ein­schu­lung eine Kita besu­chen, benach­tei­ligt. Es liegt auch kei­ne unge­recht­fer­tig­te Ungleich­be­hand­lung im Ver­gleich zu sol­chen – ins­be­son­de­re gleich­alt­ri­gen und vor­zei­tig ein­ge­schul­ten – („Kann“-) Kin­dern vor, die im letz­ten Jahr vor der Ein­schu­lung nicht eine Kita, son­dern eine Vor­schu­le besu­chen.

Vor­zei­tig ein­ge­schul­te „Kann-Kin­der“, die im letz­ten Jahr vor ihrer Ein­schu­lung eine Kita besu­chen und hier­für gemäß § 9 Abs. 5 KibeG a.F. eine wei­ter­ge­hen­de Kos­ten­er­stat­tung nicht erhal­ten, wer­den nicht in unge­recht­fer­tig­ter Wei­se gegen­über („Muss“-) Kin­dern, die regu­lär gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG ein­ge­schult wer­den, benach­tei­ligt.

Es ist bereits zwei­fel­haft, ob § 9 Abs. 5 KibeG a.F. eine am all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz zu mes­sen­de Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen „Kann-Kin­dern“ und „Muss-Kin­dern“, wie sie der Klä­ger bean­stan­det, tat­säch­lich vor­nimmt. § 9 Abs. 5 KibeG a.F. gewährt eine Ver­güns­ti­gung im letz­ten Kita-Jahr vor dem Beginn der regu­lä­ren Schul­pflicht gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG. Dies gilt unter­schieds­los für „Muss-Kin­der“ eben­so wie für „Kann-Kin­der“. Denn auch „Kann-Kin­der“ wer­den gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG regu­lär – in dem Jahr nach Voll­endung ihres sechs­ten Lebens­jah­res – schul­pflich­tig. In die­sem Fall haben sie, wenn sie im Jahr vor ihrer Ein­schu­lung zu dem in § 38 Abs. 1 HmbSG bestimm­ten Zeit­punkt eine Kita besu­chen, wie jedes Kind an der durch § 9 Abs. 5 KibeG gewähr­ten Ver­güns­ti­gung teil. Der „Aus­schluss“ eini­ger „Kann-Kin­der“ aus dem Anwen­dungs­be­reich des § 9 Abs. 5 KibeG a.F. beruht dar­auf, dass (die Eltern) die­se® Kin­der – wie dies auch bei dem Klä­ger der Fall gewe­sen ist – von der Mög­lich­keit einer vor­zei­ti­gen Ein­schu­lung gemäß § 38 Abs. 2 HmbSG Gebrauch gemacht haben. Sie befin­den sich des­halb im letz­ten Jahr vor Ein­set­zen der regu­lä­ren Schul­pflicht gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG nicht mehr in der Kita, son­dern bereits in der Schu­le. Eine wei­ter­ge­hen­de Kos­ten­er­stat­tung für den Kita-Besuch in die­sem Zeit­raum muss des­halb für die­se Kin­der ins Lee­re gehen, weil die Leis­tung, für die § 9 Abs. 5 KibeG a.F. eine Ver­güns­ti­gung gewährt, nicht in Anspruch genom­men wird.

Vor die­sem Hin­ter­grund läuft der Ansatz, auch die vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­der“ müss­ten zur Ver­mei­dung eines Gleich­heits­ver­sto­ßes in den Anwen­dungs­be­reich des § 9 Abs. 5 KibeG a.F. ein­be­zo­gen wer­den, in Wahr­heit auf die For­de­rung hin­aus, dass schlecht­hin für jedes Kind ein Kita-Jahr in wei­ter­ge­hen­dem Umfang von der Han­se­stadt Ham­burg sub­ven­tio­niert wer­den müs­se. Hier­mit begrün­det der Klä­ger aber nicht eine auf der Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes beru­hen­de Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 9 Abs. 5 KibeG a.F., der für „Kann-Kin­der“ eben­so wie für „Muss-Kin­der“ gilt. Viel­mehr macht der Klä­ger mit sei­nem Ansatz der Sache nach gel­tend, ihm ste­he aus Art. 3 Abs. 1 GG ein Anspruch auf zusätz­li­che Leis­tung bzw. Teil­ha­be gegen die Beklag­te zu. Ein sol­cher auf den Erlass begüns­ti­gen­der Rechts­vor­schrif­ten gerich­te­ter Anspruch ist vor­lie­gend indes – unge­ach­tet der Fra­ge sei­nes Bestehens – nicht streit­ge­gen­ständ­lich.

Letzt­lich kann dies aber auf sich beru­hen. § 9 Abs. 5 KibeG a.F. ver­letzt den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz auch dann nicht, wenn eine von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. bewirk­te Ungleich­be­hand­lung von vor­zei­tig gemäß § 38 Abs. 2 HmbSG ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­dern“ und regu­lär gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG ein­ge­schul­ten („Muss“-) Kin­dern im Hin­blick dar­auf, dass § 9 Abs. 5 KibeG a.F. nur die regu­lär gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG ein­ge­schul­ten Kin­der pri­vi­le­giert, ange­nom­men wird. Denn die­se Ungleich­be­hand­lung ist gerecht­fer­tigt.

Als Prü­fungs­maß­stab im Rah­men von Art. 3 Abs. 1 GG dient dabei das Will­kür­ver­bot. Eine stren­ge Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung, wie sie der Klä­ger ein­for­dert, ist nicht vor­zu­neh­men. Zwar knüpft die bean­stan­de­te Ungleich­be­hand­lung nicht bloß an Lebens­sach­ver­hal­te, son­dern an Per­so­nen­grup­pen – einer­seits „Vor­schul­kin­der“, die nach § 38 Abs. 1 HmbSG ein­ge­schult wer­den, ande­rer­seits „Vor­schul­kin­der“, die vor­zei­tig nach § 38 Abs. 2 HmbSG ein­ge­schult wer­den – an 10. Gleich­wohl spricht für eine Her­an­zie­hung des „gelo­cker­ten“ Will­kür­maß­stabs bereits, dass der Gesetz­ge­ber bei der auch hier ein­schlä­gi­gen gewäh­ren­den Staats­tä­tig­keit über einen wei­ten Gestal­tungs­spiel­raum ver­fügt 11. Hier­für spricht fer­ner, dass sich der Umfang der im letz­ten Kita-Jahr von der Beklag­ten gewähr­ten Kos­ten­er­stat­tung wegen ihrer Ein­kom­mens­ab­hän­gig­keit auf die Wahr­neh­mung grund­recht­li­cher Frei­hei­ten nicht merk­lich aus­wir­ken wird 12. Vor allem aber bil­det das Will­kür­ver­bot des­halb den Maß­stab bei der Prü­fung der Ver­ein­bar­keit von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. mit dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz, weil die bean­stan­de­te Ungleich­be­hand­lung, anders als der Klä­ger meint, nicht an unver­äu­ßer­li­che Per­sön­lich­keits­merk­ma­le, son­dern an ein Ver­hal­ten anknüpft und das Maß der Bin­dung des Gesetz­ge­bers an den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz – blo­ßes Will­kür- oder stren­ges Über­maß­ver­bot – davon abhängt, inwie­weit die von einer Rege­lung Betrof­fe­nen in der Lage sind, durch ihr Ver­hal­ten die Kri­te­ri­en zu beein­flus­sen, nach denen unter­schie­den wird 13.

Der Aus­schluss der vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­der“ aus dem Kreis der von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. Pri­vi­le­gier­ten beruht nicht auf dem Alter der „Kann-Kin­der“. Die­se Annah­me wäre nur gerecht­fer­tigt, wenn nach § 9 Abs. 5 KibeG a.F. die „Kann-Kin­der“ von der dor­ti­gen Pri­vi­le­gie­rung unab­hän­gig davon aus­ge­schlos­sen wären, ob sie vor­zei­tig ein­ge­schult wer­den oder nicht. Dies ist indes, wie ein­gangs bereits dar­ge­legt, nicht der Fall: Auch für die „Kann-Kin­der“ gilt nach § 9 Abs. 5 KibeG a.F. die finan­zi­el­le Ent­las­tung durch die Ver­rin­ge­rung des Fami­li­en­ei­gen­an­teils im letz­ten Kita-Jahr, wenn sie regu­lär bei Errei­chen der all­ge­mei­nen Schul­pflicht aus § 38 Abs. 1 HmbSG ein­ge­schult wer­den. Die „Kann-Kin­der“ sind von der Pri­vi­le­gie­rung in § 9 Abs. 5 KibeG a.F. erst aus­ge­schlos­sen, wenn sie gemäß § 38 Abs. 2 HmbSG vor­zei­tig ein­ge­schult wer­den. Die­ser „Aus­schluss“ beruht nicht auf dem Alter oder auf (sons­ti­gen) Grün­den, die in der Per­sön­lich­keit der betref­fen­den Kin­der begrün­det und weder beein­fluss- noch ver­füg­bar sind, son­dern auf der Ent­schei­dung ihrer Eltern, die Kin­der vor­zei­tig ein­schu­len zu las­sen.

Dem lässt sich nicht ent­ge­gen hal­ten, dass die vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­der“ des­halb vor­zei­tig ein­ge­schult wer­den (müss­ten), weil sie schul­reif sei­en, und es sich bei der Schul­rei­fe um ein per­so­nen­be­zo­ge­nes Merk­mal han­de­le. Nur die all­ge­mei­ne Schul­pflicht gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG, nicht aber die Schul­rei­fe zwingt zur Ein­schu­lung. Auch bei früh­zei­tig schul­rei­fen „Kann-Kin­dern“ ist es Sache der Eltern zu ent­schei­den, ob das schul­rei­fe Kind vor­zei­tig ein­ge­schult wer­den soll oder nicht. Die vor­zei­ti­ge Ein­schu­lung setzt gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 HmbSG nicht nur die Schul­rei­fe, son­dern stets auch einen ent­spre­chen­den Antrag der Eltern vor­aus.

Etwas ande­res gilt auch nicht des­halb, weil die vor­zei­tig ein­ge­schul­ten schul­rei­fen „Kann-Kin­der“ mit ihrer Ein­schu­lung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 HmbSG schul­pflich­tig wer­den. Auch für die „Kann-Kin­der“ gilt grund­sätz­lich die all­ge­mei­ne Schul­pflicht gemäß § 38 Abs. 1 HmbSG. Im Unter­schied zu den „Muss-Kin­dern“ haben „Kann-Kin­der“ bzw. ihre Eltern aber die Mög­lich­keit, eine alter­na­ti­ve – vor­ver­la­ger­te – Schul­pflicht selbst zu begrün­den, indem das Kind auf Antrag vor­zei­tig ein­ge­schult wird. Die vor­ver­la­ger­te Schul­pflicht der „Kann-Kin­der“ aus § 38 Abs. 2 Satz 2 HmbSG ist dabei – wie dar­ge­legt – stets Fol­ge einer eige­nen Ent­schei­dung und wird nicht durch das Alter, die Schul­rei­fe oder ande­re unbe­ein­fluss­ba­re Eigen­schaf­ten begrün­det. Sie ist, anders als die Schul­pflicht aus § 38 Abs. 1 HmbSG, eine Schul­pflicht, die im eige­nen Belie­ben steht. Damit sind es aber die „Kann-Kin­der“ bzw. ihre Eltern, die durch ihr Ver­hal­ten die Art der Schul­pflicht und damit die Kri­te­ri­en beein­flus­sen, nach denen in § 9 Abs. 5 KibeG a.F. unter­schie­den wird.

Die in § 9 Abs. 5 KibeG a.F. vor­ge­se­he­ne Unter­schei­dung zwi­schen vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­dern“ und regu­lär ein­ge­schul­ten „Muss-Kin­dern“ stellt kei­ne will­kür­li­che Benach­tei­li­gung der vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­der“ dar. Der Gesetz­ge­ber konn­te sach­li­che Grün­de anfüh­ren, die für die vor­ge­nom­me­ne Unter­schei­dung spre­chen.

Dem Aus­schluss der vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­der“ aus dem Anwen­dungs­be­reich des § 9 Abs. 5 KibeG a.F. lag die Über­le­gung zugrun­de, dass ihr Ein­schluss wie­der­um zu einer Benach­tei­li­gung der (fast) gleich­alt­ri­gen „Muss-Kin­der“ füh­ren kön­ne, deren Eltern gezwun­gen sei­en, die­se Kin­der ein Jahr län­ger außer­halb der Schu­le betreu­en zu las­sen, wäh­rend für die „Kann-Kin­der“ die kür­ze­re „Ver­weil­dau­er im Bil­dungs­we­sen“ ohne­hin von Vor­teil sei 14. Wei­ter war die Über­le­gung ange­stellt wor­den, dass auch die „Kann-Kin­der“ eine Kos­ten­frei­heit im „Vor­schul­jahr“ erlan­gen könn­ten, wenn sie die­ses Jahr nicht in der Kita, son­dern in der Vor­schu­le ver­bräch­ten 15. Auch sei die Zahl der „Kann-Kin­der“, die von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. auf­grund ihrer vor­zei­ti­gen Ein­schu­lung nach­tei­lig betrof­fen sei, im Ver­gleich zu der Zahl der Kin­der bzw. Fami­li­en, die von der Rege­lung pro­fi­tier­ten, gering 16. Über­dies habe die Ziel­rich­tung des § 9 Abs. 5 KibeG a.F. aus bil­dungs­po­li­ti­scher Sicht dar­in gele­gen, Kin­dern aus sozi­al schwa­chen Fami­li­en, die die Kos­ten für den Besuch einer Ein­rich­tung vor der Schu­le nicht auf­brin­gen könn­ten, eine ele­men­ta­re Früh­för­de­rung vor dem Schul­ein­tritt zu ermög­li­chen. Für die­se Kin­der wir­ke sich der Aus­schluss der „Kann-Kin­der“ aus dem Kreis der von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. Begüns­tig­ten regel­mä­ßig nicht aus 17. Auch habe kein Anreiz gege­ben wer­den sol­len, ein Kind aus sach­frem­den, d.h. mate­ri­el­len Erwä­gun­gen zu früh ein­zu­schu­len (Bü-Drs. 19/​3223, S. 7 und 8). Des Wei­te­ren war auf den büro­kra­ti­schen Auf­wand hin­ge­wie­sen wor­den, der mit einer rück­wir­ken­den Erstat­tung von im letz­ten Kita-Jahr bereits gezahl­ten Fami­li­en­ei­gen­an­tei­len ver­bun­den sein kön­ne 18.

Das Ham­bur­gi­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat nicht dar­über zu befin­den, ob die Erwä­gun­gen, die der Gesetz­ge­ber bei der Aus­ge­stal­tung von § 9 Abs. 5 KibeG a.F. ange­stellt hat, zwin­gend sind oder ob es ggf. eben­so gute bzw. bes­se­re Grün­de gibt, die für eine Ein­be­zie­hung auch der vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­der“ in den Kreis der Begüns­tig­ten spre­chen. Ob es sich bei einer gesetz­li­chen Bestim­mung, die eine Begüns­ti­gung gewährt, um die zweck­mä­ßigs­te, ver­nünf­tigs­te oder gerech­tes­te Rege­lung han­delt, ist nicht von Belang. Im Rah­men der Will­kür­prü­fung kommt es nur auf die Ver­tret­bar­keit bzw. dar­auf an, dass die vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung nicht evi­dent unver­tret­bar ist 19. § 9 Abs. 5 KibeG a.F. hält sich, was die mit der Rege­lung ver­bun­de­ne Unter­schei­dung zwi­schen regu­lär ein­ge­schul­ten („Muss“-) Kin­dern und vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­dern“ anbe­langt, in die­sem Rah­men.

Vor­zei­tig ein­ge­schul­te „Kann-Kin­der“, die im letz­ten Jahr vor ihrer Ein­schu­lung eine Kita besu­chen und hier­für gemäß § 9 Abs. 5 KibeG a.F. eine wei­ter­ge­hen­de Kos­ten­er­stat­tung nicht erhal­ten, wer­den auch nicht im Ver­gleich zu Vor­schul­kin­dern in unge­recht­fer­tig­ter Wei­se benach­tei­ligt. Dies gilt auch und ins­be­son­de­re mit Blick auf gleich­alt­ri­ge „Kann-Kin­der“, die vor­zei­tig ein­ge­schult wer­den und im letz­ten Jahr vor ihrer Ein­schu­lung nicht eine Kita, son­dern kos­ten­frei eine Vor­schu­le besu­chen.

Es ist auch inso­weit schon zwei­fel­haft, ob die bean­stan­de­te Ungleich­be­hand­lung einer Über­prü­fung am Maß­stab des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes über­haupt zugäng­lich ist. Eine Ungleich­be­hand­lung ergibt sich näm­lich nicht unmit­tel­bar aus § 9 Abs. 5 KibeG a.F., weil die Teil­nah­me am Vor­schul­un­ter­richt einer Grund­schu­le und die hier­für gel­ten­den finan­zi­el­len Rah­men­be­din­gun­gen, nament­lich die Kos­ten­frei­heit, nicht in § 9 Abs. 5 KibeG a.F., son­dern im Schul­recht (vgl. §§ 14 Abs. 2, 29 Abs. 1 Satz 1 HmbSG) gere­gelt sind. § 9 Abs. 5 KibeG a.F. behan­delt, was die Vor­schul­kin­der anbe­langt, nicht eine Grup­pe von Normadres­sa­ten bzw. Norm­be­trof­fe­nen anders als eine ande­re Grup­pe von Normadres­sa­ten bzw. ‑betrof­fe­nen 20, weil die §§ 7 bis 10 KibeG (a.F.) die finan­zi­el­len Rah­men­be­din­gun­gen nur des Kita-Besuchs und nicht auch des Vor­schul­be­suchs regeln. Die bean­stan­de­te Ungleich­be­hand­lung von Kita- und Vor­schul­kin­dern ergibt sich folg­lich nur mit­tel­bar dar­aus, dass die mit­ein­an­der ver­gli­che­nen Per­so­nen­grup­pen ver­schie­de­nen Lebens­sach­ver­hal­ten – Betreu­ung in einer Kita einer­seits, „Betreu­ung“ in einer (Vor-) Schu­le ande­rer­seits – zuge­ord­net sind, für die unter­schied­li­che recht­li­che, orga­ni­sa­to­ri­sche und finan­zi­el­le Rah­men­be­din­gun­gen gel­ten. Zwar mag es Über­schnei­dun­gen in den Auf­ga­ben­be­rei­chen von Vor­schu­len und Kitas nicht zuletzt im „Vor­schul­jahr“ geben (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 6 KibeG). Bei­de Ein­rich­tun­gen bzw. Sys­te­me sind gleich­wohl unter­schied­li­chen recht­li­chen Ord­nungs­be­rei­chen 21 zuzu­ord­nen.

Es kann im Ergeb­nis dahin­ste­hen, ob die Zuge­hö­rig­keit ver­schie­de­ner Lebens­sach­ver­hal­te zu unter­schied­li­chen Ord­nungs­be­rei­chen schon ihre Ver­gleich­bar­keit i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG aus­schließt 22 oder auf der Ebe­ne der Recht­fer­ti­gung rele­vant wird, sofern eine Ungleich­be­hand­lung bejaht wer­den kann 23. Jeden­falls ist die unter­schied­li­che finan­zi­el­le Belas­tung von Vor­schul- und Kita-Kin­dern gerecht­fer­tigt.

Als Prü­fungs­maß­stab im Rah­men von Art. 3 Abs. 1 GG dient auch inso­weit das Will­kür­ver­bot. Auch die unter­schied­li­che finan­zi­el­le Behand­lung von Kita- und Vor­schul­kin­dern ist ver­hal­tens­be­dingt bzw. beein­fluss­bar, weil jedes Kind bzw. sei­ne Eltern es – vor­be­halt­lich vor­han­de­ner Kapa­zi­tä­ten, was aller­dings für Vor­schul­plät­ze eben­so wie für geeig­ne­te Kita-Plät­ze gilt – selbst in der Hand haben zu ent­schei­den, ob das Kind im Jahr vor der Ein­schu­lung eine „kos­ten­güns­ti­ge“ Vor­schu­le oder eine Kita besu­chen soll. Über­dies wer­den die mit­ein­an­der ver­gli­che­nen Per­so­nen­grup­pen nicht unmit­tel­bar unter­schied­lich behan­delt, son­dern die von dem Klä­ger bean­stan­de­te Ungleich­be­hand­lung beruht auf einer unter­schied­li­chen recht­li­chen Aus­ge­stal­tung ver­schie­de­ner Lebens­sach­ver­hal­te. Dies ver­stößt dort, wo die ver­schie­de­nen Lebens­sach­ver­hal­te und damit auch die jeweils betrof­fe­nen Per­so­nen­grup­pen mit­ein­an­der ver­gli­chen wer­den kön­nen – wo es also einen gemein­sa­men Bezugs­punkt gibt –, nur dann gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz, wenn es will­kür­lich ist. Dem Gesetz­ge­ber kommt hier­bei eine beson­ders wei­te Gestal­tungs­frei­heit zu 24. Bei der Rege­lung von Sach­ver­hal­ten endet der Spiel­raum des Gesetz­ge­bers erst dort, wo die unglei­che Behand­lung der gere­gel­ten Sach­ver­hal­te nicht mehr mit einer am Gerech­tig­keits­ge­dan­ken ori­en­tier­ten Betrach­tungs­wei­se ver­ein­bar ist, wo also ein ein­leuch­ten­der Grund für die gesetz­li­che Dif­fe­ren­zie­rung fehlt. Hier­für muss die Unsach­lich­keit aller­dings evi­dent sein 25.

Es kann im Hin­blick auf die Kos­ten­frei­heit des Vor­schul­be­suchs nicht als in dem dar­ge­stell­ten Sin­ne will­kür­lich ange­se­hen wer­den, dass der Gesetz­ge­ber in § 9 Abs. 5 KibeG a.F. für die vor­zei­tig ein­ge­schul­ten „Kann-Kin­der“ bzw. deren Eltern eine Ermä­ßi­gung des Fami­li­en­ei­gen­an­teils im letz­ten Kita-Jahr nicht vor­ge­se­hen hat.

Es ist schon des­halb nicht evi­dent unsach­lich, den Vor­schul­be­such, anders als den Kita-Besuch im „Vor­schul­jahr“, kos­ten­frei zu ermög­li­chen, weil die Beklag­te ihre Schu­len selbst betreibt und (ohne­hin) aus Steu­er­mit­teln finan­ziert, wäh­rend die Auf­ga­be der Kin­der­ta­ges­be­treu­ung von nicht-staat­li­chen Trä­gern erle­digt wird. Die­se wer­den bei ihrer Auf­ga­ben­wahr­neh­mung zwar in erheb­li­chem Umfang, aber eben nicht voll­stän­dig aus öffent­li­chen Mit­teln sub­ven­tio­niert. Hier­zu ist der Gesetz­ge­ber auch nicht ver­pflich­tet. Es ist sei­ne Sache zu bestim­men, wie er sei­ne unter­schied­li­chen öffent­li­chen Auf­ga­ben erle­digt und finan­ziert 26. Er ist nicht gehal­ten, bei der Erfül­lung unter­schied­li­cher Auf­ga­ben (Schu­le einer­seits, Kin­der­ta­ges­be­treu­ung ande­rer­seits) auf unter­schied­li­che Wei­se (staat­li­che Ein­rich­tung einer­seits, staat­lich sub­ven­tio­nier­te pri­va­te Ein­rich­tung ande­rer­seits) ein­heit­li­che finan­zi­el­le Rah­men­be­din­gun­gen vor­zu­se­hen. Dies gilt auch dann, wenn es – wie im Bereich der „vor­schu­li­schen“ Betreu­ung – Über­schnei­dun­gen zwi­schen bei­den Ein­rich­tun­gen geben mag. Zum einen kann jedes Kind bzw. kön­nen sei­ne Eltern grund­sätz­lich selbst ent­schei­den, ob das Kind eine Kita oder eine Vor­schu­le besu­chen soll. Zum ande­ren ent­hält der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz kein ver­fas­sungs­recht­li­ches Gebot, ähn­li­che Sach­ver­hal­te in ver­schie­de­nen Ord­nungs­be­rei­chen ein­heit­lich zu regeln 27.

Aus dem Urteil des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zur staat­li­chen Sub­ven­tio­nie­rung pri­va­ter Ersatz­schu­len in Ham­burg 28 ergibt sich nichts ande­res. Den dor­ti­gen Aus­sa­gen zur Unzu­läs­sig­keit gerin­ge­rer finan­zi­el­ler Zuwen­dun­gen an nicht bekennt­nis­mä­ßig oder welt­an­schau­lich gebun­de­ne Trä­ger lässt sich nicht ent­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber aus Art. 3 Abs. 1 GG ver­pflich­tet wäre, die finan­zi­el­len Rah­men­be­din­gun­gen des Kita-Besuchs der­art aus­zu­ge­stal­ten, dass hier­mit kei­ne höhe­ren finan­zi­el­len Las­ten als mit dem (Vor-) Schul­be­such ver­bun­den sind. Auch im Übri­gen kann der Klä­ger aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zur staat­li­chen För­de­rung von Ersatz­schu­len 29 nichts zu sei­nen Guns­ten ablei­ten. Die aus Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG abzu­lei­ten­de Pflicht des Staa­tes, den Bestand des Ersatz­schul­we­sens als Insti­tu­ti­on zu gewähr­leis­ten, hat kei­ne Rele­vanz für die Fra­ge, in wel­cher Höhe der Besuch einer Tages­ein­rich­tung für Kin­der von (Ver­fas­sungs-) Rechts wegen sub­ven­tio­niert wer­den muss.

Es ist nach alle­dem nicht „ein­deu­tig unan­ge­mes­sen“, son­dern es hält sich im Rah­men der Gestal­tungs­frei­heit des Gesetz­ge­bers, den Umfang der für den Kita-Besuch im Vor­schul­jahr gewähr­ten Kos­ten­er­stat­tung nicht so zu bemes­sen, dass für vor­zei­tig ein­ge­schul­te „Kann-Kin­der“ bzw. ihrer Eltern kei­ne höhe­ren finan­zi­el­len Belas­tun­gen als bei dem Besuch der Vor­schul­klas­se einer Grund­schu­le ent­ste­hen. Auch inso­weit hat der Senat nicht dar­über zu befin­den, ob eine ande­re gesetz­li­che Aus­ge­stal­tung eben­falls in Betracht käme. Er hat ledig­lich zu über­prü­fen, ob der Gesetz­ge­ber die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen beach­tet hat. Das ist vor­lie­gend der Fall.

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 29. März 2012 – 4 Bf 271/​10

  1. HmbGVBl. S. 171[]
  2. in der gegen­wär­tig gel­ten­den Fas­sung des Vier­ten Geset­zes zur Ände­rung des Ham­bur­ger Kin­der­be­treu­ungs­ge­set­zes vom 28. Juni 2011, HmbGVBl. S. 271[]
  3. s. hier­zu auch die erläu­tern­de Begrün­dung in dem Ände­rungs­an­trag vom 21. Juni 2011 [Bü-Drs. 20/​846], auf den § 2 des Ände­rungs­ge­set­zes zurück­geht[]
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.12.2010 – 8 B 57.10[]
  5. vgl. den Bericht des Schul­aus­schus­ses vom 8. Juni 2009 und die hier­zu ergan­ge­ne Stel­lung­nah­me des Familien‑, Kin­der- und Jugend­aus­schus­ses [Bü-Drs. 19/​3223], den Ände­rungs­an­trag vom 10. Juni 2009 zum Geset­zes­ent­wurf des Senats [Bü-Drs. 19/​3256] sowie die Mit­schrift der Ple­nar­be­ra­tung vom 11. Juni 2009 [Ple­nar­pro­to­koll 19/​30, S. 1854 ff.][]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 25.7.2001, BVerw­GE 115, 32[]
  7. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, BVerfGE 126, 40, m.w.N.[]
  8. vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.11.2011, NJW 2012, 214, m.w.N.[]
  9. BVerfG, Beschluss vom 11.01.2005, BVerfGE 112, 164, m.w.N.[]
  10. zu die­sem Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um: BVerfG, Beschluss vom 07.07.2009, BVerfGE 124, 199, []
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.10.2002, BVerfGE 106, 166[]
  12. zu die­sem Kri­te­ri­um: BVerfG, Beschluss vom 26.01.1993, BVerfGE 88, 87[]
  13. vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011, NVwZ 2011, 1316; Beschluss vom 26.01.1993, BVerfGE 88, 87[]
  14. vgl. Bü-Drs. 19/​3223 vom 08.06.2009, S. 2, 3 und 7[]
  15. vgl. Bü-Drs. 19/​3223, S. 4 und 7[]
  16. Bü-Drs. 19/​3223, S. 5[]
  17. Bü-Drs. 19/​3223, S. 5; sie­he hier­zu auch die Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs zu § 9 Abs. 5 KibeG a.F. in der Bü-Drs. 19/​2993 vom 05.05.2009, S. 1[]
  18. Bü-Drs. 19/​3223, S. 7[]
  19. vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, BVerfGE 55, 72, m.w.N.[]
  20. vgl. zu die­sem Ansatz: BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011, NVwZ 2011, 1316[]
  21. vgl. hier­zu BVerfG, Beschluss vom 18.06.1975, BVerfGE 40, 121[]
  22. so Jarass, in: Jarass/​Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 3 Rn. 7[]
  23. so Oster­loh, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 3 Rn. 82[]
  24. vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2010, BVerfGE 126, 400[]
  25. BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980, BVerfGE 55, 72, m.w.N.[]
  26. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.05.2008, NJW 2008, 2770[]
  27. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1987, BVerfGE 75, 78; Beschluss vom 18.06.1975, BVerfGE 40, 121[]
  28. BVerfG, Urteil vom 08.04.1987, BVerfGE 75, 40[]
  29. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 23.11.2004, BVerfGE 112, 74, m.w.N.[]