Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht trotz Arbeit­ge­ber­funk­ti­on

Die Wahr­neh­mung von Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen (wie etwa die Ein­stel­lung und Ent­las­sung von Mit­ar­bei­tern) ist mit der Annah­me einer abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung ver­ein­bar. Fami­li­en­mit­glie­der und poten­ti­el­le Erben bzw. Unter­neh­mens­nach­fol­ger haben in der Regel ein gestei­ger­tes Inter­es­se am wirt­schaft­li­chen Erfolg des (Familien-)Unternehmens. Hier­aus folgt aber kein wesent­li­ches Unter­neh­mer­ri­si­ko.

Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht trotz Arbeit­ge­ber­funk­ti­on

Nach § 28 h Abs 2 Satz 1 SGB IV in der seit 1. Janu­ar 2006 gel­ten­den Fas­sung ent­schei­det die Ein­zugs­stel­le über die Ver­si­che­rungs­pflicht und Bei­trags­hö­he in der Kranken‑, Pfle­ge- und Ren­ten­ver­si­che­rung sowie nach dem Recht der Arbeits­för­de­rung und prüft die Ein­hal­tung der Arbeits­ent­gelt­gren­zen bei gering­fü­gi­ger Beschäf­ti­gung nach den §§ 8 und 8 a SGB IV; sie erlässt auch den Wider­spruchs­be­scheid. Die nach § 28 i Satz 1 SGB IV zustän­di­ge Ein­zugs­stel­le war hier die Beklag­te, weil es die Kran­ken­ver­si­che­rung für den Klä­ger zu 1) durch­führ­te. Da sie auf ent­spre­chen­de Anfra­ge der Klä­ger ein Ver­wal­tungs­ver­fah­ren zur Fest­stel­lung der Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht ein­lei­te­te, schei­det das Anfra­ge­ver­fah­ren nach § 7 a SGB IV aus, für das die Bei­gela­de­ne zu 1) zustän­dig ist.

Ver­si­che­rungs­pflich­tig sind in der Kran­ken­ver­si­che­rung nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, in der Ren­ten­ver­si­che­rung nach § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI, in der Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung nach § 25 Abs 1 Satz 1 [SGB III (bis 31. Dezem­ber 1997 § 68 Abs 1 Satz 1 AFG) sowie ab dem 1. Janu­ar 1995 1 in der Pfle­ge­ver­si­che­rung nach § 20 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 Nr 1 SGB XI gegen Arbeits­ent­gelt beschäf­tig­te Per­so­nen. Beschäf­ti­gung ist nach § 7 Abs 1 SGB IV die nicht­selb­stän­di­ge Arbeit, ins­be­son­de­re in einem Arbeits­ver­hält­nis. Anhalts­punk­te für eine Beschäf­ti­gung sind eine Tätig­keit nach Wei­sun­gen und eine Ein­glie­de­rung in die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers (§ 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV).

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts 2 setzt eine Beschäf­ti­gung vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer vom Arbeit­ge­ber per­sön­lich abhän­gig ist. Bei einer Beschäf­ti­gung in einem frem­den Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäf­tig­te in dem Betrieb ein­ge­glie­dert ist und dabei einem Zeit, Dau­er, Ort und Art der Aus­füh­rung umfas­sen­den Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers unter­liegt. Dem­ge­gen­über ist eine selbst­stän­di­ge Tätig­keit vor­nehm­lich durch das eige­ne Unter­neh­mer­ri­si­ko, das Vor­han­den­sein einer eige­nen Betriebs­stät­te, die Ver­fü­gungs­mög­lich­keit über die eige­ne Arbeits­kraft und die im Wesent­li­chen frei gestal­te­te Tätig­keit und Arbeits­zeit gekenn­zeich­net. Ob jemand abhän­gig beschäf­tigt oder selb­stän­dig tätig ist, hängt davon ab, wel­che Merk­ma­le über­wie­gen 3. Maß­ge­bend ist stets das Gesamt­bild der Arbeits­leis­tung 4.

Das Gesamt­bild bestimmt sich nach den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen. Tat­säch­li­che Ver­hält­nis­se in die­sem Sin­ne sind die recht­lich rele­van­ten Umstän­de, die im Ein­zel­fall eine wer­ten­de Zuord­nung zum Typus der abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung erlau­ben. Ob eine Beschäf­ti­gung vor­liegt, ergibt sich aus dem Ver­trags­ver­hält­nis der Betei­lig­ten, so wie es im Rah­men des recht­lich zuläs­si­gen tat­säch­lich voll­zo­gen wor­den ist. Aus­gangs­punkt ist daher zunächst das Ver­trags­ver­hält­nis der Betei­lig­ten, so wie es sich aus den von ihnen getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ergibt oder sich aus ihrer geleb­ten Bezie­hung erschlie­ßen lässt. Eine im Wider­spruch zu ursprüng­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ste­hen­de tat­säch­li­che Bezie­hung und die sich hier­aus erge­ben­de Schluss­fol­ge­rung auf die tat­säch­lich gewoll­te Natur der Rechts­be­zie­hung geht der nur for­mel­len Ver­ein­ba­rung vor, soweit eine – form­lo­se – Abbe­din­gung recht­lich mög­lich ist. Umge­kehrt gilt, dass die Nicht­aus­übung eines Rechts unbe­acht­lich ist, solan­ge die­se Rechts­po­si­ti­on nicht wirk­sam abbe­dun­gen ist. Zu den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen in die­sem Sin­ne gehört daher unab­hän­gig von ihrer Aus­übung auch die einem Betei­lig­ten zuste­hen­de Rechts­macht 5. In die­sem Sin­ne gilt, dass die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se den Aus­schlag geben, wenn sie von Ver­ein­ba­run­gen abwei­chen 6. Maß­geb­lich ist die Rechts­be­zie­hung so wie sie prak­ti­ziert wird und die prak­ti­zier­te Bezie­hung so wie sie recht­lich zuläs­sig ist 7.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt hat in zahl­rei­chen Ent­schei­dun­gen in stän­di­ger Recht­spre­chung betont, dass es auch bei einer Fami­li­en­ge­sell­schaft wesent­lich auf die Kapi­tal­be­tei­li­gung und die damit ver­bun­de­ne Ein­fluss­nah­me auf die Gesell­schaft und deren Betrieb ankommt. Die Gren­ze zwi­schen einem abhän­gi­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis mit Ent­gelt­zah­lung und einer nicht ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Mit­ar­beit auf­grund einer fami­li­en­haf­ten Zusam­men­ge­hö­rig­keit ist unter Berück­sich­ti­gung der gesam­ten Umstän­de des Ein­zel­falls zu zie­hen 8. Zwar führt das Feh­len einer (maß­geb­li­chen) Unter­neh­mens­be­tei­li­gung nicht zwin­gend zu einer abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung, jedoch ist in die­sen Fäl­len von einer abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung nur in sehr eng begrenz­ten Ein­zel­fäl­len abzu­ge­hen. Ein sol­cher Aus­nah­me­fall kann z.B. bei Fami­li­en­un­ter­neh­men vor­lie­gen, wenn die fami­liä­re Ver­bun­den­heit der betei­lig­ten Fami­li­en­mit­glie­der zwi­schen ihnen ein Gefühl erhöh­ter Ver­ant­wor­tung schafft, die z.B. dadurch zum Aus­druck kommt, dass die Höhe der Bezü­ge von der Ertrags­la­ge des Unter­neh­mens abhän­gig gemacht wird oder wenn es auf­grund der fami­li­en­haf­ten Rück­sicht­nah­me an der Aus­übung eines Direk­ti­ons­rechts völ­lig man­gelt. Hier­von ist ins­be­son­de­re bei dem­je­ni­gen aus­zu­ge­hen, der – obwohl nicht maß­geb­lich am Unter­neh­mens­ka­pi­tal betei­ligt – auf­grund der ver­wandt­schaft­li­chen Bezie­hun­gen fak­tisch wie ein Allein­in­ha­ber die Geschäf­te des Unter­neh­mens nach eige­nem Gut­dün­ken führt 9. Dies bedeu­tet aber nicht, dass jede fami­liä­re Ver­bun­den­heit zum Aus­schluss eines abhän­gi­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses führt. Die Gren­ze zwi­schen einem abhän­gi­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis mit Ent­gelt­zah­lung und einer nicht­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Mit­ar­beit auf­grund einer fami­li­en­haf­ten Zusam­men­ge­hö­rig­keit ist viel­mehr eben­falls unter Berück­sich­ti­gung der gesam­ten Umstän­de des Ein­zel­falls zu zie­hen 10.

Bei der Beschäf­ti­gung eines Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen ist zudem neben der Ein­glie­de­rung des Beschäf­tig­ten in den Betrieb und dem ggfs. abge­schwäch­ten Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers von Bedeu­tung, ob der Beschäf­tig­te ein Ent­gelt erhält, das einen ange­mes­se­nen Gegen­wert für die geleis­te­te Arbeit dar­stellt, mit­hin über einen frei­en Unter­halt, Taschen­geld oder eine Aner­ken­nung für Gefäl­lig­kei­ten hin­aus­geht. Dabei kommt der Höhe des Ent­gelts ledig­lich Indi­zwir­kung zu. Wei­te­re Abgren­zungs­kri­te­ri­en sind nach der Recht­spre­chung, ob ein schrift­li­cher Arbeits­ver­trag geschlos­sen wor­den ist, ob das gezahl­te Ent­gelt der Lohn­steu­er­pflicht unter­liegt, als Betriebs­aus­ga­be ver­bucht und dem Ange­hö­ri­gen zur frei­en Ver­fü­gung aus­ge­zahlt wird, und schließ­lich, ob der Ange­hö­ri­ge eine frem­de Arbeits­kraft ersetzt. Sind die genann­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, ist es für die Beja­hung eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses nicht erfor­der­lich, dass der Beschäf­tig­te wirt­schaft­lich auf das Ent­gelt ange­wie­sen ist 11. Der Annah­me eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses steht grund­sätz­lich auch nicht ent­ge­gen, dass die Abhän­gig­keit in der Fami­lie im All­ge­mei­nen weni­ger stark aus­ge­prägt ist und des­halb das Wei­sungs­recht mög­li­cher­wei­se nur mit gewis­sen Ein­schrän­kun­gen aus­ge­übt wird 12.

Lan­des­so­zi­al­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 1. Febru­ar 2011 – L 11 KR 1541/​09

  1. Art 1, 68 des Geset­zes zur sozia­len Absi­che­rung des Risi­kos der Pfle­ge­be­dürf­tig­keit vom 26. Mai 1994[]
  2. BSG, Urteil vom 24.01.2007 – B 12 KR 31/​06 R, SozR 4, 2400 § 7 Nr. 7; Urteil vom 04.07.2007 – B 11 a AL 5/​06 R[]
  3. zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Abgren­zung zwi­schen abhän­gi­ger Beschäf­ti­gung und selb­stän­di­ger Tätig­keit: BVerfG, SozR 3 – 2400 § 7 Nr 11[]
  4. vgl BSG SozR 4 – 2400 § 7 Nr 7 Rdnr 16[]
  5. BSG SozR 3 – 2400 § 7 Nr 4; SozR 3 – 4100 § 168 Nr 18[]
  6. BSGE 45, 199, 200 ff.; BSG SozR 3 – 2400 § 7 Nr 13; BSGE 87, 53, 56; jeweils mwN[]
  7. vgl. hier­zu ins­ge­samt BSG SozR 4 – 2400 § 7 Nr 7[]
  8. BSG, Urtei­le vom 10.05.2007 – B 7 a AL 8/​06; und vom 17.12.2002 – B 7 AL 34/​02 R[]
  9. vgl BSG, Urteil vom 08.12.1987 – 7 R AR 85/​86[]
  10. BSGE 3, 30, 39 f; 17, 1, 7 f; 74, 275, 278 f; BSG SozR 220 § 165, Nr 90; SozR 3 – 4100 § 168 Nr 11[]
  11. BSG SozR 3 – 2500 § 5 Nr 17[]
  12. BSGE 34, 207, 210; SozR 3 – 2400 § 7 Nr 1; SozR 3 – 4100 § 168 Nr 11[]