Die Annahme eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zwischen Ehegatten bzw einer Kapitalgesellschaft, die vom Ehemann beherrscht wird, und seiner Ehefrau darf und muss davon abhängig gemacht werden, dass die Beschäftigung auch tatsächlich im vereinbarten Umfang ausgeübt worden ist1.
Legen die Umstände des Falles ein missbräuchliches Verhalten oder eine Manipulation zu Lasten der Krankenkasse nahe, sind an den Nachweis der Tatsachen, die Versicherungspflicht begründen, strenge Anforderungen zu stellen2.
Gemäß § 28h Abs 2 Satz 1 SGB IV3 entscheidet die Einzugsstelle über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung und prüft die Einhaltung der Arbeitsentgeltgrenzen bei geringfügiger Beschäftigung nach den §§ 8 und 8a; sie erlässt auch den Widerspruchsbescheid. Die Beklagte war daher befugt, über die Versicherungspflicht der H.K. bei der GmbH zu entscheiden. Nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V sind versicherungspflichtig Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV4 eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann, insbesondere bei Diensten höherer Art, stark eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein5. Unschädlich ist daher, wenn von dem Weisungsrecht vor allem im fachlichen Bereich nicht vollumfänglich Gebrauch gemacht wird. Selbst wer Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt, kann als leitender Angestellter bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein6. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, zu denen die rechtlich relevanten Umstände gehören, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben7. Deshalb kann zwar eine an sich rechtlich bestehende Abhängigkeit durch die tatsächlichen Verhältnisse so überlagert sein kann, dass eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ausscheidet8. Andererseits ist die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich, solange die Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist, die Rechtsmacht also noch besteht, selbst wenn von dieser tatsächlich kein Gebrauch gemacht wird9. Denn maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist10.
Entscheidend ist, ob durch den Arbeitsvertrag und die Tätigkeit bei der GmbH ab dem 1. April 2003 ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V begründet wurde. Das richtet sich nicht nur nach den Angaben oder Erklärungen der Betroffenen, sondern danach, ob die tatsächlichen Verhältnisse insgesamt den Schluss auf die ernstliche Absicht rechtfertigen, die mit einer Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis verbundenen gegenseitigen rechtlichen Verpflichtungen einzugehen. Ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ist abgesehen von den Fällen einer rechtlich unverbindlichen familienhaften Mithilfe, einer selbständigen Tätigkeit oder einer geringfügigen Beschäftigung insbesondere dann zu verneinen, wenn ein Scheingeschäft vorliegt, mit dem ein Beschäftigungsverhältnis lediglich vorgetäuscht werden soll, um Leistungen der Krankenversicherung zu erlangen11. Auch das Landessozialgericht Baden-Württemberg geht davon aus, dass – entgegen der Auffassung der Krankenkasse – kein Scheingeschäft im Sinne von § 117 BGB vorliegt. Ein Scheinarbeitsverhältnis in diesem Sinn liegt nämlich nur vor, wenn der Arbeitsvertrag nur zum Schein geschlossen wurde, um einer Person Zugang zur gesetzlichen Renten- oder Krankenversicherung zu ermöglichen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Vertragsparteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen wollen, die mit dem Vertrag verbundenen Rechtswirkungen jedoch nicht eintreten lassen wollen12. Im vorliegenden Fall aber sind die H.K. und die vom Kläger beherrschte GmbH durchaus daran interessiert gewesen, einen wirksamen Arbeitsvertrag zu begründen, mit dessen Hilfe auch ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis begründet werden sollte.
Ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 5 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB V ist durch den Arbeitsvertrag aber nicht begründet worden. Dafür genügt es nicht, dass die Beschäftigung ernstlich vereinbart und angemessen entlohnt worden ist. Die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses unter Ehegatten bzw zwischen einer Kapitalgesellschaft, die vom Ehemann beherrscht wird, und seiner Ehefrau darf (und muss nach Ansicht des Senats) zusätzlich davon abhängig gemacht werden, dass die Beschäftigung auch tatsächlich im vereinbarten Umfang ausgeübt (erfüllt) worden ist13. Dies ist zur Überzeugung des Landessozialgerichs nicht nachgewiesen. Das Landessozialgericht ist vielmehr davon überzeugt, dass H.K. ab dem 1. April 2003 zu keinem Zeitpunkt mehr als nur geringfügig gearbeitet hat und darüber hinaus aus gesundheitlichen Gründen auch nicht arbeiten konnte.
Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass nach Auskunft des Universitätsklinikums Tübingen bei H.K. nur noch eine palliative Chemotherapie durchgeführt wurde. Aus alledem folgt, dass H.K. bereits ab dem Zeitpunkt der behaupteten Arbeitsaufnahme am 1. April 2003 schwer erkrankt war und einer derart intensiven ärztlichen Behandlung bedurfte, dass daneben eine mehr als nur geringfügige Arbeit nicht möglich und zumutbar war. Aus den Angaben des Klägers folgt auch, dass H.K. gar nicht diejenigen Tätigkeiten verrichtet hat und verrichten konnte, für die sie angeblich bei der GmbH angestellt worden ist.
Eine sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ab dem 1. April 2003 ist aber unabhängig davon auch aus einem anderen Grund nicht begründet worden. Denn nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts tritt Versicherungspflicht ferner nicht ein, wenn die Umstände des Falles ein missbräuchliches Verhalten oder eine Manipulation zu Lasten der Krankenkasse nahelegen (Rechtsmissbrauch). Beispiele hierfür sind ua, wenn ein Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis von vornherein mit der Absicht eingeht, die Tätigkeit unter Berufung auf die ihm bekannte Arbeitsunfähigkeit nicht anzutreten oder alsbald wieder aufzugeben11. Liegen weitere Umstände vor, etwa eine familiäre oder verwandtschaftliche Beziehung zwischen den Arbeitsvertragsparteien, das Fehlen eines schriftlichen Arbeitsvertrages, eine offensichtlich vom üblichen Rahmen abweichende Lohnhöhe, der Verlust eines anderweitigen Versicherungsschutzes oder eine rückwirkende Anmeldung bei der Krankenkasse nach zwischenzeitlichem Auftreten einer kostenaufwendigen Erkrankung, kann von einer Versicherungspflicht nur ausgegangen werden, wenn weitere Tatsachen diese Verdachtsmomente entkräften. Soweit sich die Tatsachengrundlage objektiv nicht aufklären lässt, trägt derjenige den rechtlichen Nachteil, der sich auf sie beruft14.
Im Falle der H.K. liegen für das Landessozialgericht gravierende und nicht hinreichend entkräftete Verdachtsmomente vor, die nahelegen, dass hier eine Manipulation zu Lasten der Krankenkasse vorgenommen werden sollte. Aufgrund einer Gesamtabwägung aller hier genannten Umstände ist das Landessozialgericht zu der Überzeugung gelangt, dass vorliegend eine Missbrauchsabsicht bei der H.K. bestand, sodass der Senat von einer Manipulation zu Lasten der beklagten Krankenkasse ausgeht. Zu berücksichtigen war hierbei letztlich auch, dass nach den vorliegenden Gesamtumständen die H.K. nicht davon ausgehen konnte, die Tätigkeit bei der GmbH längerfristig zu verrichten15. Denn es wurde – wie bereits dargelegt – lediglich eine palliative Chemotherapie durchgeführt, die zudem keinen Erfolg zeigte, sodass die H.K. bereits am 14. November 2003 verstarb.
Weitere Tatsachen, die die oben genannten Verdachtsmomente entkräften könnten, liegen nicht vor. Dies hätte etwa der Fall sein können, wenn die GmbH zum 1. April 2002 einen Großauftrag erhalten hätte, für dessen Bewältigung die Arbeitskraft der H.K. in erhöhtem Umfang notwendig gewesen wäre. Etwas Entsprechendes wurde von den Beteiligten nicht vorgetragen. Die Angaben des Klägers zur Umsatzsteigerung im Jahr 2003 sind diesbezüglich einerseits zu allgemein, andererseits lässt die Umsatzhöhe bei einem Unternehmen, dessen Gegenstand die Beratung von Führungskräften ist, keinen Schluss auf den Geschäftsanfall im Sekretariat bzw der Buchhaltung zu. Dies ergibt sich ua auch daraus, dass der Umsatz im gesamten ersten Halbjahr erzielt worden ist, also auch in den Monaten Januar bis März 2003, in denen die H.K. auch nach dem Vortrag des Klägers nur als Aushilfskraft eingesetzt war, sowie im Monat Juni 2003, in dem H.K. unstreitig nicht arbeitsfähig war. Daraus kann sogar umgekehrt gefolgert werden, dass auch in der Zeit ab April 2003 keine im Umfang über die bis März 2003 ausgeübte Tätigkeit als Aushilfskraft hinausgehende Mitarbeit der H.K. erforderlich war. Die im Berufungsverfahren mitgeteilten Freizeitaktivitäten der H.K. vermögen ebenfalls nicht die genannten Verdachtsmomente zu entkräften. Es fehlen auch Angaben darüber, wie der – nach dem Vorbringen des Klägers erhöhte – Arbeitsanfall in der Zeit ab Juni 2003 bewältigt worden ist. Denn nach Auffassung der behandelnden Ärzte war H.K. jedenfalls – wie bereits dargelegt – spätestens ab 30. Mai 2003 arbeitsunfähig. Es hätte nahe gelegen, den Ausfall einer Halbtagskraft für mehrere Monate durch Beschäftigung einer zusätzlichen Kraft auszugleichen. Dies ist offenbar unterblieben. Wie der Kläger in einer E-Mail vom 8. April 2003 an seinen Prozessbevollmächtigten ausgeführt hat, war er in der Lage, zumindest einen Teil der Buchführungsaufgaben selbst zu übernehmen und hat dies auch getan. Denn er hat seinen Ausführungen zufolge das Kassenbuch im April/Mai 2003 selbst geführt.
Auf jeden Fall aber begründen die og Umstände zur Überzeugung des Landessozialgerichts den Verdacht einer Manipulation zu Lasten der beklagten Krankenkasse. Deshalb sind an den Nachweis der Tatsachen, die Versicherungspflicht begründen, strenge Anforderungen zu stellen. Die Feststellungslast für die Tatsachen, die Versicherungspflicht begründen, trägt derjenige, der sich auf sie beruft16. Die Nichterweislichkeit von Tatsachen geht deshalb zu Lasten des Klägers.
Nachdem kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorlag, konnte auch die Mitgliedschaft bei der beklagten Krankenkasse gemäß § 186 Abs 1 SGB V nicht beginnen. Denn die Mitgliedschaft beginnt mit dem Tag des Eintritts in das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis. Ansprüche gegen die Beklagte sind somit nicht gegeben. Die H.K. ist auch nicht freiwilliges Mitglied der Beklagten geworden. Sie hat die Mitgliedschaft bei der Beklagten nur bei Eintritt der Versicherungspflicht begründen wollen. Dies ergibt sich aus ihrem Aufnahmeantrag vom 6. Mai 2003.
Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 1. März 2011 – L 11 KR 2278/09
- vgl BVerfG, Beschluss vom 07.11.1995, NJW 1996, 833 zum Steuerrecht[↩]
- Anschluss an BSG, Urteil vom 04.12.1997 – SozR 3-2500 § 5 Nr 37; vgl auch BSG, Urteil vom 29.09.1998 SozR 3-2500 § 5 Nr 40[↩]
- in der hier ab 23.12.2002 geltenden Fassung[↩]
- in der seit 01.01.1999 geltenden Fassung des Art 1 Nr 1 a des Gesetzes zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999, BGBI I 2000, 2[↩]
- BSG, Urteil vom 25.01.2006 – B 12 KR 12/05 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 6[↩]
- BSG, Urteile vom 06.03.2003 – B 11 AL 25/02 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 1; und vom 19.06.2001 – B 12 KR 44/00 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 18[↩]
- vgl BSG, Urteile vom 11.03.2009 – B 12 KR 21/07 R; vom 24.01.2007 – B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7; und vom 04.07.2007 – B 11a AL 5/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 8[↩]
- BSG, Urteile vom 17.05.2001 – B 12 KR 34/00 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 17; vom 08.12.1987 – 7 RAr 25/86; und vom 07.09.1988 – 10 RAr 10/87, SozR 4100 § 141b Nr 41[↩]
- BSG, Urteil vom 08.08.1990 – 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr 4[↩]
- BSG, Urteil vom 25.01.2006 – B 12 KR 30/04 R[↩]
- BSG, Urteil vom 29.09.1998 – B 1 KR 10/96 R = SozR 3-2500 § 5 Nr 40[↩][↩]
- vgl BSG, Urteil vom 24.01.1995 – 8 Rkn 3/93; siehe hierzu im Übrigen auch bereits SG Stuttgart, Beschluss vom 02.10.2002 – S 8 KR 4243/03 ER[↩]
- vgl BVerfG, Beschluss vom 07.11.1995 – 2 BvR 802/90, NJW 1996, 833 zum Steuerrecht[↩]
- BSG, aaO, mwN[↩]
- vgl zu diesem Gesichtspunkt BSG, aaO, Rdnr 20[↩]
- BSG, Urteil vom 04.12.1997 – 12 RK 3/97, SozR 3-2500 § 5 Nr 37 = BSGE 81, 231[↩]
