Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­niss zwi­schen Ehe­gat­ten

Die Annah­me eines sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses zwi­schen Ehe­gat­ten bzw einer Kapi­tal­ge­sell­schaft, die vom Ehe­mann beherrscht wird, und sei­ner Ehe­frau darf und muss davon abhän­gig gemacht wer­den, dass die Beschäf­ti­gung auch tat­säch­lich im ver­ein­bar­ten Umfang aus­ge­übt wor­den ist [1].

Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­niss zwi­schen Ehe­gat­ten

Legen die Umstän­de des Fal­les ein miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten oder eine Mani­pu­la­ti­on zu Las­ten der Kran­ken­kas­se nahe, sind an den Nach­weis der Tat­sa­chen, die Ver­si­che­rungs­pflicht begrün­den, stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len [2].

Gemäß § 28h Abs 2 Satz 1 SGB IV [3] ent­schei­det die Ein­zugs­stel­le über die Ver­si­che­rungs­pflicht und Bei­trags­hö­he in der Kranken‑, Pfle­ge- und Ren­ten­ver­si­che­rung sowie nach dem Recht der Arbeits­för­de­rung und prüft die Ein­hal­tung der Arbeits­ent­gelt­gren­zen bei gering­fü­gi­ger Beschäf­ti­gung nach den §§ 8 und 8a; sie erlässt auch den Wider­spruchs­be­scheid. Die Beklag­te war daher befugt, über die Ver­si­che­rungs­pflicht der H.K. bei der GmbH zu ent­schei­den. Nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V sind ver­si­che­rungs­pflich­tig Arbei­ter, Ange­stell­te und zu ihrer Berufs­aus­bil­dung Beschäf­tig­te, die gegen Arbeits­ent­gelt beschäf­tigt sind. Beur­tei­lungs­maß­stab für das Vor­lie­gen einer abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung ist § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäf­ti­gung die nicht­selb­stän­di­ge Arbeit, ins­be­son­de­re in einem Arbeits­ver­hält­nis. Anhalts­punk­te für eine Beschäf­ti­gung sind gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV [4] eine Tätig­keit nach Wei­sun­gen und eine Ein­glie­de­rung in die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts setzt eine Beschäf­ti­gung vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer vom Arbeit­ge­ber per­sön­lich abhän­gig ist. Bei einer Beschäf­ti­gung in einem frem­den Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäf­tig­te in den Betrieb ein­ge­glie­dert ist und dabei einem Zeit, Dau­er, Ort und Art der Aus­füh­rung umfas­sen­den Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers unter­liegt. Die­se Wei­sungs­ge­bun­den­heit kann, ins­be­son­de­re bei Diens­ten höhe­rer Art, stark ein­ge­schränkt und zur „funk­ti­ons­ge­recht die­nen­den Teil­ha­be am Arbeits­pro­zess“ ver­fei­nert sein [5]. Unschäd­lich ist daher, wenn von dem Wei­sungs­recht vor allem im fach­li­chen Bereich nicht voll­um­fäng­lich Gebrauch gemacht wird. Selbst wer Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen wahr­nimmt, kann als lei­ten­der Ange­stell­ter bei einem Drit­ten per­sön­lich abhän­gig beschäf­tigt sein [6]. Dem­ge­gen­über ist eine selb­stän­di­ge Tätig­keit vor­nehm­lich durch das eige­ne Unter­neh­mer­ri­si­ko, das Vor­han­den­sein einer eige­nen Betriebs­stät­te, die Ver­fü­gungs­mög­lich­keit über die eige­ne Arbeits­kraft und die im Wesent­li­chen frei gestal­te­te Tätig­keit und Arbeits­zeit gekenn­zeich­net. Ob jemand abhän­gig beschäf­tigt oder selb­stän­dig tätig ist, hängt davon ab, wel­che Merk­ma­le über­wie­gen. Maß­ge­bend ist stets das Gesamt­bild der Arbeits­leis­tung. Die­ses bestimmt sich nach den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen, zu denen die recht­lich rele­van­ten Umstän­de gehö­ren, die im Ein­zel­fall eine wer­ten­de Zuord­nung zum Typus der abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung erlau­ben [7]. Des­halb kann zwar eine an sich recht­lich bestehen­de Abhän­gig­keit durch die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se so über­la­gert sein kann, dass eine Beschäf­ti­gung im sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sin­ne aus­schei­det [8]. Ande­rer­seits ist die Nicht­aus­übung eines Rechts unbe­acht­lich, solan­ge die Rechts­po­si­ti­on nicht wirk­sam abbe­dun­gen ist, die Rechts­macht also noch besteht, selbst wenn von die­ser tat­säch­lich kein Gebrauch gemacht wird [9]. Denn maß­geb­lich ist die Rechts­be­zie­hung so, wie sie prak­ti­ziert wird, und die prak­ti­zier­te Bezie­hung so, wie sie recht­lich zuläs­sig ist [10].

Ent­schei­dend ist, ob durch den Arbeits­ver­trag und die Tätig­keit bei der GmbH ab dem 1. April 2003 ein ent­gelt­li­ches Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis im Sin­ne des § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V begrün­det wur­de. Das rich­tet sich nicht nur nach den Anga­ben oder Erklä­run­gen der Betrof­fe­nen, son­dern danach, ob die tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se ins­ge­samt den Schluss auf die ernst­li­che Absicht recht­fer­ti­gen, die mit einer Tätig­keit in einem Arbeits­ver­hält­nis ver­bun­de­nen gegen­sei­ti­gen recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen ein­zu­ge­hen. Ein ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ist abge­se­hen von den Fäl­len einer recht­lich unver­bind­li­chen fami­li­en­haf­ten Mit­hil­fe, einer selb­stän­di­gen Tätig­keit oder einer gering­fü­gi­gen Beschäf­ti­gung ins­be­son­de­re dann zu ver­nei­nen, wenn ein Schein­ge­schäft vor­liegt, mit dem ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ledig­lich vor­ge­täuscht wer­den soll, um Leis­tun­gen der Kran­ken­ver­si­che­rung zu erlan­gen [11]. Auch das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Baden-Würt­tem­berg geht davon aus, dass – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kran­ken­kas­se – kein Schein­ge­schäft im Sin­ne von § 117 BGB vor­liegt. Ein Schein­ar­beits­ver­hält­nis in die­sem Sinn liegt näm­lich nur vor, wenn der Arbeits­ver­trag nur zum Schein geschlos­sen wur­de, um einer Per­son Zugang zur gesetz­li­chen Ren­ten- oder Kran­ken­ver­si­che­rung zu ermög­li­chen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Ver­trags­par­tei­en ein­ver­ständ­lich nur den äuße­ren Schein des Abschlus­ses eines Rechts­ge­schäfts her­vor­ru­fen wol­len, die mit dem Ver­trag ver­bun­de­nen Rechts­wir­kun­gen jedoch nicht ein­tre­ten las­sen wol­len [12]. Im vor­lie­gen­den Fall aber sind die H.K. und die vom Klä­ger beherrsch­te GmbH durch­aus dar­an inter­es­siert gewe­sen, einen wirk­sa­men Arbeits­ver­trag zu begrün­den, mit des­sen Hil­fe auch ein sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis begrün­det wer­den soll­te.

Ein sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis im Sin­ne des § 5 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB V ist durch den Arbeits­ver­trag aber nicht begrün­det wor­den. Dafür genügt es nicht, dass die Beschäf­ti­gung ernst­lich ver­ein­bart und ange­mes­sen ent­lohnt wor­den ist. Die Annah­me eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses unter Ehe­gat­ten bzw zwi­schen einer Kapi­tal­ge­sell­schaft, die vom Ehe­mann beherrscht wird, und sei­ner Ehe­frau darf (und muss nach Ansicht des Senats) zusätz­lich davon abhän­gig gemacht wer­den, dass die Beschäf­ti­gung auch tat­säch­lich im ver­ein­bar­ten Umfang aus­ge­übt (erfüllt) wor­den ist [13]. Dies ist zur Über­zeu­gung des Lan­des­so­zi­al­ge­richs nicht nach­ge­wie­sen. Das Lan­des­so­zi­al­ge­richt ist viel­mehr davon über­zeugt, dass H.K. ab dem 1. April 2003 zu kei­nem Zeit­punkt mehr als nur gering­fü­gig gear­bei­tet hat und dar­über hin­aus aus gesund­heit­li­chen Grün­den auch nicht arbei­ten konn­te.

Dies ergibt sich ins­be­son­de­re dar­aus, dass nach Aus­kunft des Uni­ver­si­täts­kli­ni­kums Tübin­gen bei H.K. nur noch eine pal­lia­ti­ve Che­mo­the­ra­pie durch­ge­führt wur­de. Aus alle­dem folgt, dass H.K. bereits ab dem Zeit­punkt der behaup­te­ten Arbeits­auf­nah­me am 1. April 2003 schwer erkrankt war und einer der­art inten­si­ven ärzt­li­chen Behand­lung bedurf­te, dass dane­ben eine mehr als nur gering­fü­gi­ge Arbeit nicht mög­lich und zumut­bar war. Aus den Anga­ben des Klä­gers folgt auch, dass H.K. gar nicht die­je­ni­gen Tätig­kei­ten ver­rich­tet hat und ver­rich­ten konn­te, für die sie angeb­lich bei der GmbH ange­stellt wor­den ist.

Eine sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ab dem 1. April 2003 ist aber unab­hän­gig davon auch aus einem ande­ren Grund nicht begrün­det wor­den. Denn nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts tritt Ver­si­che­rungs­pflicht fer­ner nicht ein, wenn die Umstän­de des Fal­les ein miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten oder eine Mani­pu­la­ti­on zu Las­ten der Kran­ken­kas­se nahe­le­gen (Rechts­miss­brauch). Bei­spie­le hier­für sind ua, wenn ein Arbeit­neh­mer ein Arbeits­ver­hält­nis von vorn­her­ein mit der Absicht ein­geht, die Tätig­keit unter Beru­fung auf die ihm bekann­te Arbeits­un­fä­hig­keit nicht anzu­tre­ten oder als­bald wie­der auf­zu­ge­ben [11]. Lie­gen wei­te­re Umstän­de vor, etwa eine fami­liä­re oder ver­wandt­schaft­li­che Bezie­hung zwi­schen den Arbeits­ver­trags­par­tei­en, das Feh­len eines schrift­li­chen Arbeits­ver­tra­ges, eine offen­sicht­lich vom übli­chen Rah­men abwei­chen­de Lohn­hö­he, der Ver­lust eines ander­wei­ti­gen Ver­si­che­rungs­schut­zes oder eine rück­wir­ken­de Anmel­dung bei der Kran­ken­kas­se nach zwi­schen­zeit­li­chem Auf­tre­ten einer kos­ten­auf­wen­di­gen Erkran­kung, kann von einer Ver­si­che­rungs­pflicht nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn wei­te­re Tat­sa­chen die­se Ver­dachts­mo­men­te ent­kräf­ten. Soweit sich die Tat­sa­chen­grund­la­ge objek­tiv nicht auf­klä­ren lässt, trägt der­je­ni­ge den recht­li­chen Nach­teil, der sich auf sie beruft [14].

Im Fal­le der H.K. lie­gen für das Lan­des­so­zi­al­ge­richt gra­vie­ren­de und nicht hin­rei­chend ent­kräf­te­te Ver­dachts­mo­men­te vor, die nahe­le­gen, dass hier eine Mani­pu­la­ti­on zu Las­ten der Kran­ken­kas­se vor­ge­nom­men wer­den soll­te. Auf­grund einer Gesamt­ab­wä­gung aller hier genann­ten Umstän­de ist das Lan­des­so­zi­al­ge­richt zu der Über­zeu­gung gelangt, dass vor­lie­gend eine Miss­brauchs­ab­sicht bei der H.K. bestand, sodass der Senat von einer Mani­pu­la­ti­on zu Las­ten der beklag­ten Kran­ken­kas­se aus­geht. Zu berück­sich­ti­gen war hier­bei letzt­lich auch, dass nach den vor­lie­gen­den Gesamt­um­stän­den die H.K. nicht davon aus­ge­hen konn­te, die Tätig­keit bei der GmbH län­ger­fris­tig zu ver­rich­ten [15]. Denn es wur­de – wie bereits dar­ge­legt – ledig­lich eine pal­lia­ti­ve Che­mo­the­ra­pie durch­ge­führt, die zudem kei­nen Erfolg zeig­te, sodass die H.K. bereits am 14. Novem­ber 2003 ver­starb.

Wei­te­re Tat­sa­chen, die die oben genann­ten Ver­dachts­mo­men­te ent­kräf­ten könn­ten, lie­gen nicht vor. Dies hät­te etwa der Fall sein kön­nen, wenn die GmbH zum 1. April 2002 einen Groß­auf­trag erhal­ten hät­te, für des­sen Bewäl­ti­gung die Arbeits­kraft der H.K. in erhöh­tem Umfang not­wen­dig gewe­sen wäre. Etwas Ent­spre­chen­des wur­de von den Betei­lig­ten nicht vor­ge­tra­gen. Die Anga­ben des Klä­gers zur Umsatz­stei­ge­rung im Jahr 2003 sind dies­be­züg­lich einer­seits zu all­ge­mein, ande­rer­seits lässt die Umsatz­hö­he bei einem Unter­neh­men, des­sen Gegen­stand die Bera­tung von Füh­rungs­kräf­ten ist, kei­nen Schluss auf den Geschäfts­an­fall im Sekre­ta­ri­at bzw der Buch­hal­tung zu. Dies ergibt sich ua auch dar­aus, dass der Umsatz im gesam­ten ers­ten Halb­jahr erzielt wor­den ist, also auch in den Mona­ten Janu­ar bis März 2003, in denen die H.K. auch nach dem Vor­trag des Klä­gers nur als Aus­hilfs­kraft ein­ge­setzt war, sowie im Monat Juni 2003, in dem H.K. unstrei­tig nicht arbeits­fä­hig war. Dar­aus kann sogar umge­kehrt gefol­gert wer­den, dass auch in der Zeit ab April 2003 kei­ne im Umfang über die bis März 2003 aus­ge­üb­te Tätig­keit als Aus­hilfs­kraft hin­aus­ge­hen­de Mit­ar­beit der H.K. erfor­der­lich war. Die im Beru­fungs­ver­fah­ren mit­ge­teil­ten Frei­zeit­ak­ti­vi­tä­ten der H.K. ver­mö­gen eben­falls nicht die genann­ten Ver­dachts­mo­men­te zu ent­kräf­ten. Es feh­len auch Anga­ben dar­über, wie der – nach dem Vor­brin­gen des Klä­gers erhöh­te – Arbeits­an­fall in der Zeit ab Juni 2003 bewäl­tigt wor­den ist. Denn nach Auf­fas­sung der behan­deln­den Ärz­te war H.K. jeden­falls – wie bereits dar­ge­legt – spä­tes­tens ab 30. Mai 2003 arbeits­un­fä­hig. Es hät­te nahe gele­gen, den Aus­fall einer Halb­tags­kraft für meh­re­re Mona­te durch Beschäf­ti­gung einer zusätz­li­chen Kraft aus­zu­glei­chen. Dies ist offen­bar unter­blie­ben. Wie der Klä­ger in einer E‑Mail vom 8. April 2003 an sei­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten aus­ge­führt hat, war er in der Lage, zumin­dest einen Teil der Buch­füh­rungs­auf­ga­ben selbst zu über­neh­men und hat dies auch getan. Denn er hat sei­nen Aus­füh­run­gen zufol­ge das Kas­sen­buch im April/​Mai 2003 selbst geführt.

Auf jeden Fall aber begrün­den die og Umstän­de zur Über­zeu­gung des Lan­des­so­zi­al­ge­richts den Ver­dacht einer Mani­pu­la­ti­on zu Las­ten der beklag­ten Kran­ken­kas­se. Des­halb sind an den Nach­weis der Tat­sa­chen, die Ver­si­che­rungs­pflicht begrün­den, stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len. Die Fest­stel­lungs­last für die Tat­sa­chen, die Ver­si­che­rungs­pflicht begrün­den, trägt der­je­ni­ge, der sich auf sie beruft [16]. Die Nicht­er­weis­lich­keit von Tat­sa­chen geht des­halb zu Las­ten des Klä­gers.

Nach­dem kein ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis vor­lag, konn­te auch die Mit­glied­schaft bei der beklag­ten Kran­ken­kas­se gemäß § 186 Abs 1 SGB V nicht begin­nen. Denn die Mit­glied­schaft beginnt mit dem Tag des Ein­tritts in das ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis. Ansprü­che gegen die Beklag­te sind somit nicht gege­ben. Die H.K. ist auch nicht frei­wil­li­ges Mit­glied der Beklag­ten gewor­den. Sie hat die Mit­glied­schaft bei der Beklag­ten nur bei Ein­tritt der Ver­si­che­rungs­pflicht begrün­den wol­len. Dies ergibt sich aus ihrem Auf­nah­me­an­trag vom 6. Mai 2003.

Lan­des­so­zi­al­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 1. März 2011 – L 11 KR 2278/​09

  1. vgl BVerfG, Beschluss vom 07.11.1995, NJW 1996, 833 zum Steu­er­recht[]
  2. Anschluss an BSG, Urteil vom 04.12.1997 – SozR 3 – 2500 § 5 Nr 37; vgl auch BSG, Urteil vom 29.09.1998 SozR 3 – 2500 § 5 Nr 40[]
  3. in der hier ab 23.12.2002 gel­ten­den Fas­sung[]
  4. in der seit 01.01.1999 gel­ten­den Fas­sung des Art 1 Nr 1 a des Geset­zes zur För­de­rung der Selb­stän­dig­keit vom 20.12.1999, BGBI I 2000, 2[]
  5. BSG, Urteil vom 25.01.2006 – B 12 KR 12/​05 R, SozR 4 – 2400 § 7 Nr 6[]
  6. BSG, Urtei­le vom 06.03.2003 – B 11 AL 25/​02 R, SozR 4 – 2400 § 7 Nr 1; und vom 19.06.2001 – B 12 KR 44/​00 R, SozR 3 – 2400 § 7 Nr 18[]
  7. vgl BSG, Urtei­le vom 11.03.2009 – B 12 KR 21/​07 R; vom 24.01.2007 – B 12 KR 31/​06 R, SozR 4 – 2400 § 7 Nr 7; und vom 04.07.2007 – B 11a AL 5/​06 R, SozR 4 – 2400 § 7 Nr 8[]
  8. BSG, Urtei­le vom 17.05.2001 – B 12 KR 34/​00 R, SozR 3 – 2400 § 7 Nr 17; vom 08.12.1987 – 7 RAr 25/​86; und vom 07.09.1988 – 10 RAr 10/​87, SozR 4100 § 141b Nr 41[]
  9. BSG, Urteil vom 08.08.1990 – 11 RAr 77/​89, SozR 3 – 2400 § 7 Nr 4[]
  10. BSG, Urteil vom 25.01.2006 – B 12 KR 30/​04 R[]
  11. BSG, Urteil vom 29.09.1998 – B 1 KR 10/​96 R = SozR 3 – 2500 § 5 Nr 40[][]
  12. vgl BSG, Urteil vom 24.01.1995 – 8 Rkn 3/​93; sie­he hier­zu im Übri­gen auch bereits SG Stutt­gart, Beschluss vom 02.10.2002 – S 8 KR 4243/​03 ER[]
  13. vgl BVerfG, Beschluss vom 07.11.1995 – 2 BvR 802/​90, NJW 1996, 833 zum Steu­er­recht[]
  14. BSG, aaO, mwN[]
  15. vgl zu die­sem Gesichts­punkt BSG, aaO, Rdnr 20[]
  16. BSG, Urteil vom 04.12.1997 – 12 RK 3/​97, SozR 3 – 2500 § 5 Nr 37 = BSGE 81, 231[]