Ver­schie­bung des Stamm­rechts auf Arbeits­lo­sen­geld

Ver­si­cher­te sind über die Mög­lich­keit einer Ver­schie­bung des Stamm­rechts auf Arbeits­lo­sen­geld gemäß § 118 Abs. 2 SGB 3 zu bera­ten, wenn ein kon­kre­ter Anlas­ses hier­für besteht und die Wahr­neh­mung der Gestal­tungs­mög­lich­keit offen­sicht­lich so zweck­mä­ßig ist, dass ein ver­stän­di­ger Ver­si­cher­ter sie mut­maß­lich nut­zen wür­de.

Ver­schie­bung des Stamm­rechts auf Arbeits­lo­sen­geld

Ver­letzt die Bun­des­agen­tur für Arbeit die­se Bera­tungs­pflicht, kommt ein sozi­al­recht­li­cher Her­stel­lungs­an­spruch in Betracht.

Gemäß § 118 Abs. 1 SGB III haben Arbeit­neh­mer Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld, die arbeits­los sind, sich bei der Agen­tur für Arbeit arbeits­los gemel­det und die Anwart­schafts­zeit erfüllt haben. Gemäß § 119 SGB III ist ein Arbeit­neh­mer arbeits­los, der nicht in einem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis steht (Beschäf­ti­gungs­lo­sig­keit), sich bemüht, sei­ne Beschäf­ti­gungs­lo­sig­keit zu been­den (Eigen­be­mü­hun­gen) und den Ver­mitt­lungs­be­mü­hun­gen der Agen­tur für Arbeit zur Ver­fü­gung steht (Ver­füg­bar­keit). Gemäß § 123 Abs. 1 SGB III hat die Anwart­schafts­zeit im Sin­ne des § 118 Abs. 1 Nr. 3 SGB III erfüllt, wer in der Rah­men­frist min­des­tens zwölf Mona­te in einem Ver­si­che­rungs­pflicht­ver­hält­nis gestan­den hat. Gemäß § 124 Abs. 1 SGB III beträgt die Rah­men­frist zwei Jah­re und beginnt mit dem Tag vor der Erfül­lung aller sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen für den Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld. Die Arbeits­lo­sen­geld-Anspruchs­dau­er bestimmt sich nach § 127 SGB III, wobei gem. § 339 SGB III ein Monat 30 Tagen ent­spricht.

Die Rah­men­frist beginnt im hier ent­schie­de­nen Fall am 20.08.2007 und endet am 19.08.2009, da am 20.08.2009 (Alo-Mel­dung) alle sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen für die Erfül­lung des Arbeits­lo­sen­geld-Anspruchs erfüllt waren. Jedoch ragt nach § 124 Abs. 2 SGB III die Rah­men­frist nicht in eine vor­an­ge­gan­ge­ne Rah­men­frist hin­ein, in der der Arbeits­lo­se eine Anwart­schaft erfüllt hat­te. Aus die­sem Grund beginnt die Rah­men­frist im Fal­le des Klä­gers tat­säch­lich erst am 1. März 2008, also mit Beginn des letz­ten Arbeits­lo­sen­geld-Anspruchs, und endet am 19. August 2009. In die­ser Zeit hat­te der Klä­ger ledig­lich eine Anwart­schafts­zeit von 344 Tagen (Ver­si­che­rungs­pflicht­ver­hält­nis vom 09.09.08 bis 18.08.09) erfüllt, sodass kein neu­er Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld begrün­det wer­den konn­te. Der Klä­ger hat­te gemäß § 127 Abs. 4 SGB III einen Rest­an­spruch auf Arbeits­lo­sen­geld in Höhe von 172 Tagen.

Aller­dings ist zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, wie die Tat­sa­che, dass er Klä­ger auf­grund des vor dem Arbeits­ge­richt geschlos­se­nen Ver­gleichs fak­tisch bis zum 10.09.2009 in einem Ver­si­che­rungs­pflicht­ver­hält­nis stand, zu bewer­ten ist.

Grund­sätz­lich ändert sich in einem sol­chen Fall nichts an der Bemes­sung der Rah­men­frist, da der Klä­ger in der Zeit vom 19.08.09 bis 10.09.09 beschäf­ti­gungs­los war und die Arbeits­lo­sig­keit im Sin­ne des § 117 SGB III ledig­lich Beschäf­ti­gungs­lo­sig­keit vor­aus­setzt 1. Der Beginn der Rah­men­frist des § 124 Abs. 1 SGB III knüpft an die mate­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen für die Ent­ste­hung des Stamm­rechts, nicht jedoch an den Zeit­punkt der Antrag­stel­lung an 2. Der Klä­ger hat­te somit nach wie vor am 20.08.09 alle sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen für den Arbeits­lo­sen­geld-Anspruch erfüllt, sodass kei­ne Ver­län­ge­rung der Rah­men­frist ange­nom­men wer­den kann.

Seit dem der Gesetz­ge­ber jedoch mit Gesetz vom 23. Dezem­ber 2003 3 in § 118 Abs. 2 SGB III gere­gelt hat, dass der Arbeit­neh­mer bis zur Ent­schei­dung über den Anspruch bestim­men kann, dass die­ser nicht oder zu einem spä­te­ren Zeit­punkt ent­ste­hen soll, ist den obi­gen Aus­füh­run­gen zur Über­zeu­gung der Kam­mer eine wei­te­rer Aspekt hin­zu­zu­fü­gen. Nun­mehr hat es der Ver­si­cher­te in der Hand den Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld "hin­aus­zu­zö­gern". Denn § 118 Abs. 2 SGB III ermög­licht die Ver­schie­bung der Ent­ste­hung des Stamm­rechts. Der Klä­ger hät­te also grund­sätz­lich die Mög­lich­keit gehabt die Ent­ste­hung des Stamm­rechts und damit das Ende der Rah­men­frist solan­ge hin­aus­zu­zö­gern, bis ihm der Aus­gang des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens bzw. das tat­säch­li­che Ende sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses bekannt ist. § 118 Abs. 2 SGB III bedarf jedoch der Aus­übung des Wahl­rechts durch den Ver­si­cher­ten. Dies kann bis zur Ent­schei­dung der Beklag­ten über den Alg-Anspruch gesche­hen. Unstrei­tig hat der Klä­ger sein Wahl­recht nicht aus­ge­übt, sodass die Vor­schrift des § 118 Abs. 2 SGB III im vor­lie­gen­den Fall zu kei­ner Ände­rung der Sach- und Rechts­la­ge führt.

Der Klä­ger wäre jedoch über die Mög­lich­keit der Aus­übung des Wahl­rechts durch die Arbeits­agen­tur zu bera­ten gewe­sen. Dies ist nicht, auch nicht im Merk­blatt für Arbeits­lo­se, gesche­hen. Der Ein­wand der Arbeits­agen­tur, dass über ein unge­wis­ses Ereig­nis, näm­lich den Aus­gang des Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­rens, auf­zu­klä­ren gewe­sen wäre, geht fehl. Die Arbeits­agen­tur hät­te den Klä­ger über­haupt über das Bestehen eines Wahl­rechts und der Fol­gen der Aus­übung des Wahl­rechts auf­klä­ren müs­sen. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn ihr – wie vor­lie­gend – zur Kennt­nis gelangt, dass ein Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren anhän­gig ist und der Beklag­ten sogar das Datum des Güte­ter­mins bekannt ist.

Der Klä­ger ist des­halb im Wege des sozi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs so zu stel­len, als ob er ord­nungs­ge­mäß bera­ten und sein Stamm­recht erst am 11.09.09 hät­te ent­ste­hen las­sen 4. Zu die­sem Zeit­punkt hat der Klä­ger die Anwart­schafts­zeit mit 366 Tagen erfüllt und einen neu­en Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld in Höhe von 6 Mona­ten (= 180 Tagen) begrün­det.

Durch die Unter­las­sung der erfor­der­li­chen Bera­tung ist beim Klä­ger ein Nach­teil dadurch ent­stan­den, dass er kei­nen neu­en Alg-Anspruch begrün­den konn­te. Die Unter­las­sung der Bera­tung war auch rechts­wid­rig. Die Beklag­te ist gemäß § 14 SGB I recht­lich ver­pflich­tet, bei Vor­lie­gen eines kon­kre­ten Anlas­ses auf klar zu Tage tre­ten­de Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten hin­zu­wei­sen, deren Wahr­neh­mung offen­sicht­lich so zweck­mä­ßig ist, dass ein ver­stän­di­ger Ver­si­cher­ter sie mut­maß­lich nut­zen wür­de 5. Ange­sichts der Anga­ben des Klä­gers in sei­nem Arbeits­lo­sen­geld­an­trag (Kün­di­gungs­schutz­kla­ge anhän­gig, Güte­ter­min am 10.09.09) hät­te es sich der Arbeits­agen­tur auf­drän­gen müs­sen, dass für den Klä­ger eine Ver­schie­bung des Arbeits­lo­sen­geld­an­spruchs in Betracht kommt. Denn es erga­ben sich aus dem Antrag Anhalts­punk­te dafür, dass der Klä­ger den Zeit­raum bis zum Güte­ter­min vor dem Arbeits­ge­richt von weni­ger als 4 Wochen ohne Bezug von Arbeits­lo­sen­geld über­brü­cken kön­nen wür­de. Der Klä­ger mach­te in sei­nem Antrag aus­führ­li­che Anga­ben dazu, war­um die Kün­di­gung sei­ner Mei­nung nach unwirk­sam war und er arbeits­recht­lich dage­gen vor­ge­hen woll­te 6. Zum Zeit­punkt des Antrags auf Arbeits­lo­sen­geld hat­te der Klä­ger daher die berech­tig­te Aus­sicht, zeit­nah eine Klä­rung der Rechts­wirk­sam­keit der Kün­di­gung sowie sei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung oder zumin­dest eine Abfin­dung zu erwir­ken. Im Übri­gen ist es gerichts­be­kannt – und muss auch der Beklag­ten bekannt sein -, dass der ehe­ma­li­ge Arbeit­ge­ber sehr frei­zü­gig mit frist­lo­sen Kün­di­gun­gen han­tiert, die nicht sel­ten einer arbeits­ge­richt­li­chen Über­prü­fung nicht stand hal­ten. Unter die­sen Umstän­den lag es nahe, dass der Klä­ger sich nicht ohne Wei­te­res der Aus­sicht auf eine län­ge­re Bezugs­dau­er von Arbeits­lo­sen­geld bege­ben wür­de. Die Beklag­te war daher gehal­ten, den Klä­ger auf die Gestal­tungs­mög­lich­keit nach § 118 Abs. 2 SGB III hin­zu­wei­sen und ihm eine ent­spre­chen­de Bera­tung zuteil­wer­den zu las­sen. Die­se wäre auch noch im Rah­men der Antrags­be­ar­bei­tung vor Erlass des Bewil­li­gungs­be­scheids mög­lich gewe­sen.

Die unter­blie­be­ne Bera­tung war auch kau­sal für den ein­ge­tre­te­nen Rechts­nach­teil für den Klä­ger, der in dem kür­ze­ren Leis­tungs­an­spruch liegt. Zur Über­zeu­gung des Gerichts hät­te der Klä­ger die Zeit bis zum 11.09.2009 ohne Wei­te­res aus finan­zi­el­len Rück­stel­lun­gen über­brü­cken kön­nen, wenn ihm bekannt gewe­sen wäre, dass er einen um 180 Tage län­ge­ren Leis­tungs­an­spruch rea­li­sie­ren kann.

Rechts­fol­ge des Her­stel­lungs­an­spruchs ist, dass der Klä­ger so zu stel­len ist, als ob er sein Bestim­mungs­recht aus­ge­übt und die Ent­ste­hung des Anspruchs auf den 11.09.09 ver­scho­ben hät­te. Denn auch die auf einer feh­ler­haf­ten Bera­tung beru­hen­de Nicht­aus­übung des Dis­po­si­ti­ons­recht kann im Wege des sozi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs kor­ri­giert wer­den 7.

Sozi­al­ge­richt Mann­heim, Urteil vom 9. Sep­tem­ber 2010 – S 14 AL 3538/​09

  1. st. Rspr. BSG, 11.06.87 – 7 RAr 40/​86; und 03.12.1998, B 7 AL 34/​98 R[]
  2. LSG Baden-Würt­tem­berg, 24.09.03 – L 12 AL 224/​03[]
  3. BGBl. I S. 2848[]
  4. vgl. Gutz­ler, in: Mutsch­ler/Bart­z/­Schmidt-De Calu­we, § 118 Rn. 33 mwN[]
  5. vgl. BSG, 05.08.1999 – B 7 AL 38/​98 R[]
  6. vgl. LSG NRW, 29.01.2007 – L 1 AL 62/​06[]
  7. vgl. LSG RP, 26.02.2009 – L 1 AL 81/​07[]