Absehen von einer durch Beweisbeschluss angeordneten Beweisaufnahme – als Gehörsverstoß

Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird verletzt, wenn das Gericht von einer in einem Beweisbeschluss angeordneten Zeugenvernehmung in Bezug auf einen der Zeugen ohne vorherigen Hinweis absieht und dies im Urteil damit begründet, der Zeuge sei aufgrund seines Auslandsaufenthalts unerreichbar, obwohl es vor Erlass seines Urteils angekündigt hat, nach Vernehmung der anderen Zeugen eine Entscheidung darüber zu treffen, ob die Vernehmung des Auslandszeugen im Inland notwendig sei oder „ersetzt“ werden könne.

Absehen von einer durch Beweisbeschluss angeordneten Beweisaufnahme – als Gehörsverstoß

In einem solchen Fall liegt ein Verfahrensfehler i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO vor, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann. Das Finanzgericht hat der Klägerin das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2 FGO) versagt, indem es ihr vor Erlass des Urteils nicht mit der erforderlichen Klarheit zu erkennen gegeben hat, dass es entgegen dem Beweisbeschluss nicht mehr beabsichtigte, den Zeugen zu vernehmen.

Durch einen Beweisbeschluss entsteht eine Verfahrenslage, auf welche die Beteiligten ihre Prozessführung einrichten dürfen. Sie können grundsätzlich davon ausgehen, dass das Urteil nicht eher ergehen wird, bis der Beweisbeschluss vollständig ausgeführt ist. Zwar ist das Gericht nicht verpflichtet, eine angeordnete Beweisaufnahme in vollem Umfang durchzuführen. Will es von einer Beweisaufnahme absehen, muss es jedoch zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung vor Erlass des Urteils die von ihm durch den Beweisbeschluss geschaffene Prozesslage wieder beseitigen. Dazu hat es für die Beteiligten unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen, dass es den Beweisbeschluss als erledigt betrachtet1. Etwas anderes kann nur gelten, wenn das Gericht zu Recht davon ausgehen kann, es sei auch aus Sicht der Beteiligten zweifelsfrei, dass sich eine angeordnete Beweisaufnahme erledigt habe, ohne dass es eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises bedürfe2.

Im hier entschiedenen Streitfall wurde vom Finanzgericht mit Beweisbeschluss vom 27.07.2020 angeordnet, M als Zeugen zu vernehmen. Den Akten des Finanzgericht kann kein Hinweis an die Beteiligten entnommen werden, dass der Beweisbeschluss insoweit nicht ausgeführt werde. Vielmehr teilte der Bundesfinanzhofsvorsitzende den Beteiligten am 06.10.2020 mit, aufgrund des Aufenthalts des M in Thailand müsse vom Bundesfinanzhof in voller Besetzung entschieden werden, ob dessen Vernehmung in Augsburg notwendig sei oder ersetzt werden könne, wobei eine Entscheidung nach der Vernehmung der sonstigen Zeugen zweckmäßig sei. Aufgrund dieser Verfügung des Bundesfinanzhofsvorsitzenden konnten die Beteiligten grundsätzlich davon ausgehen, dass das Urteil nicht eher ergehen werde, bevor nicht der Bundesfinanzhof die angekündigte Entscheidung darüber trifft, ob die Vernehmung des M in Augsburg stattfindet oder -z.B. durch eine Zeugenaussage im Ausland nach § 82 FGO i.V.m. §§ 363, 364 der Zivilprozessordnung- ersetzt wird. Vor Erlass einer solchen Entscheidung durfte das Finanzgericht hiernach nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass sich die angeordnete Beweisaufnahme aus Sicht der Beteiligten vollständig erledigt habe, zumal die Klägerin ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 13.10.2020 ausdrücklich erklärt hat, sie halte die Vernehmung des M als Hauptzeugen weiter für erforderlich.

Zu einer abweichenden Beurteilung führt auch nicht der Umstand, dass M aus der Sicht des Finanzgericht aufgrund seines Auslandsaufenthalts dauerhaft nicht für eine Zeugenvernehmung im Inland zur Verfügung stand.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ein im Ausland ansässiger Zeuge von dem Beteiligten, der die Vernehmung des Zeugen beantragt, nach § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AO grundsätzlich dem Gericht in der mündlichen Verhandlung zu stellen3. Da § 90 Abs. 2 Satz 1 AO sich nur auf Vorgänge außerhalb des Geltungsbereichs der AO, mithin auf Auslandssachverhalte, bezieht, gilt dies allerdings einschränkend nur dann, wenn der Zeuge zu solchen Vorgängen aussagen soll4. Im Streitfall wurde der Zeuge M indes zu einem Inlandssachverhalt benannt. Es liegt daher kein Fall vor, in dem das Finanzgericht den Sachverhalt ohne Berücksichtigung des Beweismittels nach freier Überzeugung (§ 96 Abs. 1 FGO) würdigen durfte, weil die Klägerin einer erhöhten Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 2 AO nicht nachgekommen wäre5. Abgesehen davon hat das Finanzgericht bei Nichtverfügbarkeit eines im Ausland ansässigen Zeugen nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen, ob es von der Möglichkeit einer Vernehmung des Zeugen im Ausland Gebrauch machen oder von einer solchen Vorgehensweise Abstand nehmen will6. Derartige Erwägungen hat das Finanzgericht weder vor Erlass des Urteils noch in dem angefochtenen Urteil selbst angestellt. Den Urteilsgründen lässt sich nicht entnehmen, dass das Finanzgericht die Möglichkeit einer Beweisaufnahme im Ausland erwogen und aus welchen Gründen es sie im Ergebnis verworfen hat. Es hat dort lediglich ausgeführt, dass eine Zeugenvernehmung im Inland aufgrund der Nichtverfügbarkeit des M ausscheide, weil nicht mit einem alsbaldigen Wegfall der bestehenden Reisebeschränkungen gerechnet werden könne.

Ein anderes Ergebnis in Bezug auf den hier vorliegenden Gehörsverstoß ergibt sich auch nicht daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ein Absehen von der von einem Beteiligten beantragten Beweiserhebung im Einzelfall mit der aus § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO folgenden Sachaufklärungspflicht vereinbar sein kann, wenn das Beweismittel für die zu treffende Entscheidung unerreichbar ist7. Denn die Umstände, die das Finanzgericht im angefochtenen Urteil zu der Schlussfolgerung führten, der Zeuge sei für eine Beweisaufnahme im Inland nicht erreichbar, waren dem Finanzgericht bereits aufgrund des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 06.10.2020 vollständig bekannt. In Kenntnis dieses Sachverhalts teilte der Bundesfinanzhofsvorsitzende mit Verfügung vom gleichen Tag den Beteiligten mit, es bedürfe einer Entscheidung durch den Bundesfinanzhof in voller Besetzung, ob die Vernehmung des Zeugen im Inland notwendig sei oder „ersetzt“ werden könne. Aufgrund der hierdurch geschaffenen Verfahrenslage, auf die die Klägerin ihre Prozessführung einrichten durfte, konnte das Finanzgericht nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass sich aus deren Sicht die im Beweisbeschluss angeordnete Vernehmung des Zeugen M mit dessen Auslandsaufenthalt trotz der zuvor angekündigten Entscheidung über eine etwaige „Ersetzung“ einer Inlandsbeweisaufnahme erledigt habe.

Die Klägerin hatte weder die Möglichkeit noch einen Anlass, in der mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht die Nichterhebung der Beweise zu rügen. Laut der Niederschrift über die mündliche Verhandlung beantragte ihr Prozessbevollmächtigter die Vernehmung des Zeugen M und reichte dessen Anschrift in Thailand absprachegemäß nach Schluss der mündlichen Verhandlung nach. Mit dem ausdrücklichen Beweisantrag, insbesondere auch im Zusammenhang mit seinem übrigen protokollierten Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er an seinem schriftsätzlich gestellten Beweisvorbringen festhalten wolle. Der Niederschrift über die mündliche Verhandlung ist kein Anhaltspunkt zu entnehmen, der darauf hindeutet, das Finanzgericht werde ohne Beweisaufnahme entscheiden. Der Klägerin wurde erst durch das Urteil die Ablehnung ihres Beweisantrags bekannt.

Die angefochtene Entscheidung kann auf dem Verfahrensfehler beruhen i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO. Denn nach der -insoweit maßgeblichen- materiell-rechtlichen Auffassung des Finanzgericht kam es entscheidend darauf an, ob zwischen K und M eine von der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge des § 367 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs abweichende Vereinbarung über den Verwendungszweck der durch den Verrechnungsscheck erfolgten Zahlung getroffen wurde. Es ist nicht auszuschließen, dass M zu dieser Frage hätte Auskunft geben können.

Der BFH kann gemäß § 116 Abs. 6 FGO auf die Nichtzulassungsbeschwerde hin das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht zurückverweisen, sofern -wie hier- die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO vorliegen. Es erscheint sachgerecht, entsprechend dieser Vorschrift zu verfahren, da im Streitfall von einer Revisionsentscheidung keine weitere rechtliche Klärung zu erwarten ist8.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 27. August 2021 – VIII B 126/20

  1. vgl. BFH, Beschlüsse vom 03.12.2002 – X B 26/02, BFH/NV 2003, 343; vom 27.08.2010 – III B 113/09, BFH/NV 2010, 2292; und vom 19.01.2012 – X B 4/10, BFH/NV 2012, 958, jeweils m.w.N.[]
  2. BFH, Beschlüsse vom 19.12.2012 – XI B 84/12, BFH/NV 2013, 745; in BFH/NV 2012, 958, m.w.N.[]
  3. vgl. z.B. BFH, Beschluss vom 29.01.2007 – V B 160/06, – V B 161/06, BFH/NV 2007, 759[]
  4. vgl. z.B. BFH, Beschlüsse vom 16.09.1993 – IV B 50/93, BFH/NV 1994, 449; und vom 12.10.2000 – VIII B 141/99, BFH/NV 2001, 463[]
  5. vgl. hierzu BFH, Beschluss vom 23.09.2010 – XI B 97/09, BFH/NV 2011, 269[]
  6. vgl. BFH, Beschlüsse vom 21.05.1992 – VIII B 76/91, BFH/NV 1993, 32; in BFH/NV 1994, 449; vom 26.10.1998 – I B 48/97, BFH/NV 1999, 506; und vom 09.02.2001 – II B 9/99, BFH/NV 2001, 933[]
  7. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 13.03.1996 – II R 39/94, BFH/NV 1996, 757; BFH, Beschluss vom 26.06.2002 – IX B 27/02, BFH/NV 2002, 1470[]
  8. vgl. BFH, Beschlüsse vom 17.09.2003 – I B 18/03, BFH/NV 2004, 207; und vom 22.03.2012 – XI B 1/12, BFH/NV 2012, 1170[]