Akten­ver­nich­tung im Finanz­amt – und der Anspruch auf ein fai­res Ver­fah­ren

Der Rechts­staat muss es aus­hal­ten kön­nen, wenn in einem Ein­zel­fall eine mög­li­cher­wei­se ent­stan­de­ne Steu­er­schuld nicht mehr fest­ge­setzt wer­den kann, weil die Beweis­mit­tel auf­grund von Orga­ni­sa­ti­ons­män­geln im Bereich der Finanz­ver­wal­tung ver­nich­tet wor­den sind und sich die vom Steu­er­pflich­ti­gen ange­ru­fe­nen Gerich­te daher kein eige­nes Bild vom Sach­ver­halt mehr machen kön­nen. Der Rechts­staat wäre hin­ge­gen in sei­nem Kern betrof­fen, wenn eine mög­li­cher­wei­se nicht ent­stan­de­ne Steu­er­schuld fest­ge­setzt und nur des­halb gericht­lich bestä­tigt wird, weil das Gericht wegen der unbe­rech­tig­ten Akten­ver­nich­tung durch die Behör­de zu einer eige­nen und unab­hän­gi­gen Prü­fung des Sach­ver­halts nicht mehr in der Lage ist.

Akten­ver­nich­tung im Finanz­amt – und der Anspruch auf ein fai­res Ver­fah­ren

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt lei­tet in stän­di­ger Recht­spre­chung aus Art. 2 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip und dem Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes den Anspruch auf ein fai­res Ver­fah­ren als "all­ge­mei­nes Pro­zess­grund­recht" ab 1. Danach muss der Rich­ter das Ver­fah­ren so gestal­ten, wie die Par­tei­en bzw. Betei­lig­ten es von ihm erwar­ten dür­fen. Er darf sich nicht wider­sprüch­lich ver­hal­ten, ins­be­son­de­re aber darf er aus eige­nen oder ihm zuzu­rech­nen­den Feh­lern oder Ver­säum­nis­sen kei­ne Ver­fah­rens­nach­tei­le für die Betei­lig­ten ablei­ten und ist all­ge­mein zur Rück­sicht­nah­me gegen­über den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten in ihrer kon­kre­ten Situa­ti­on ver­pflich­tet. Dem Bür­ger darf das Ver­sa­gen orga­ni­sa­to­ri­scher Vor­keh­run­gen, auf die er kei­nen Ein­fluss hat, nicht zur Last gelegt wer­den. Das Gericht hat bei sei­ner Über­zeu­gungs­bil­dung, sofern die Erklä­rung des Betei­lig­ten nicht von vorn­her­ein unglaub­haft ist, den Umstand in Rech­nung zu stel­len, dass es dem Betei­lig­ten aus Grün­den, die in der Sphä­re einer Behör­de lie­gen, auf deren Tätig­keit er kei­nen Ein­fluss hat, unmög­lich ist, eine Tat­sa­che glaub­haft zu machen, die ohne das behörd­li­che Ver­sa­gen unschwer auf­zu­klä­ren wäre.

Vor die­sem Hin­ter­grund hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt es bei­spiels­wei­se bean­stan­det, dass ein Gericht ein Rechts­mit­tel mit der Begrün­dung ver­wor­fen hat, der Rechts­mit­tel­füh­rer habe den ihm oblie­gen­den Nach­weis der Recht­zei­tig­keit der Rechts­mit­tel­ein­le­gung nicht geführt, obwohl die Rechts­mit­tel­schrift unstrei­tig beim Gericht ein­ge­gan­gen und dort zunächst auch bear­bei­tet wor­den war, spä­ter aber im Bereich des Gerichts ver­lo­ren gegan­gen ist 2.

Vor­lie­gend hat das Finanz­ge­richt nicht berück­sich­tigt, dass in der wäh­rend des lau­fen­den Ver­fah­rens vor­ge­nom­me­nen Akten­ver­nich­tung eine Ver­let­zung der dem Finanz­amt oblie­gen­den Mit­wir­kungs­pflich­ten (§ 76 Abs. 1 Satz 2, 3 FGO) zu sehen ist 3, und es dem Klä­ger wegen die­ser Akten­ver­nich­tung unmög­lich gewor­den ist, sub­stan­ti­ier­te inhalt­li­che Ein­wen­dun­gen gegen die Aus­füh­run­gen in Tz. 7 des Steu­er­fahn­dungs­be­richts zu erhe­ben, die das Finanz­ge­richt zur allei­ni­gen Grund­la­ge sei­ner eige­nen Schät­zung gemacht hat.

Zwar ist weder vom Finanz­ge­richt fest­ge­stellt noch lässt sich den Akten ent­neh­men, wel­ches Aus­maß die dem Finanz­amt zuzu­rech­nen­de Ver­let­zung der Mit­wir­kungs­pflicht hat. Teil­wei­se ist davon die Rede, die Steu­er­fahn­dung habe "die Akten" ver­nich­tet ‑wor­un­ter auch die beim Klä­ger beschlag­nahm­ten Unter­la­gen fal­len dürften‑, teil­wei­se räumt das Finanz­amt ledig­lich ein, "die Hand­ak­ten" sei­en ver­nich­tet wor­den, die wohl nur aus eige­nen Auf­zeich­nun­gen der Steu­er­fahn­dung, nicht aber aus beschlag­nahm­ten Unter­la­gen bestehen dürf­ten.

Der Klä­ger hat­te erklärt, auf­grund der Beschlag­nah­me selbst nicht mehr über Unter­la­gen zu ver­fü­gen, was vom Finanz­ge­richt ersicht­lich nicht in Zwei­fel gezo­gen wor­den ist. Für Zwe­cke die­ses Beschwer­de­ver­fah­rens hat der Bun­des­fi­nanz­hof daher man­gels gegen­tei­li­ger Erkennt­nis­se das Vor­brin­gen des Klä­gers zugrun­de zu legen, "die Akten" ein­schließ­lich sei­ner beschlag­nahm­ten Ori­gi­nal­un­ter­la­gen sei­en ver­nich­tet wor­den.

Nach der vor­ste­hend zitier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt wird der Kern­be­reich des Rechts auf ein fai­res Ver­fah­ren dadurch gekenn­zeich­net, dass der Rich­ter "aus eige­nen oder ihm zuzu­rech­nen­den Feh­lern" kei­ne Ver­fah­rens­nach­tei­le für die Betei­lig­ten ablei­ten darf. Um einen sol­chen Fall han­delt es sich hier nicht, da das pflicht­wid­ri­ge Ver­hal­ten der Steu­er­fahn­dung dem Finanz­ge­richt nicht zuzu­rech­nen ist.

Dar­über hin­aus hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aber ‑all­ge­mei­ner- aus­ge­führt, dem Bür­ger dür­fe auch das Ver­sa­gen orga­ni­sa­to­ri­scher Vor­keh­run­gen, auf das er kei­nen Ein­fluss habe, nicht zur Last gelegt wer­den. Bei der gericht­li­chen Über­zeu­gungs­bil­dung sei der Umstand in Rech­nung zu stel­len, dass es dem Betei­lig­ten aus Grün­den, die in der Sphä­re "einer Behör­de" lie­gen, unmög­lich sei, eine Tat­sa­che glaub­haft zu machen, die ohne das behörd­li­che Ver­sa­gen unschwer auf­zu­klä­ren wäre. Eine sol­che Kon­stel­la­ti­on ist im Streit­fall ‑auf der Grund­la­ge der im Beschwer­de­ver­fah­ren nach den Aus­füh­run­gen unter aa)) vor­zu­neh­men­den Sach­ver­halts­un­ter­stel­lung- gege­ben.

Dabei ver­kennt der Bun­des­fi­nanz­hof nicht, dass die recht­li­chen Maß­ga­ben und Anfor­de­run­gen, die für die Über­zeu­gungs­bil­dung des Tatrich­ters gel­ten, revi­si­ons­recht­lich grund­sätz­lich dem Bereich des mate­ri­el­len Rechts zuzu­rech­nen sind und Feh­ler, die der Tat­sa­chen­in­stanz in die­sem Bereich unter­lau­fen, daher regel­mä­ßig nicht mit der Ver­fah­rens­rüge angreif­bar sind. Gleich­wohl erkennt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner vor­ste­hend zitier­ten Recht­spre­chung zu Recht an, dass ein Feh­ler bei der Über­zeu­gungs­bil­dung, der gera­de dar­in liegt, dass das Gericht behörd­li­ches Orga­ni­sa­ti­ons­ver­sa­gen, das dem Bür­ger sei­ne Rechts­ver­fol­gung erheb­lich erschwert, bei sei­ner Über­zeu­gungs­bil­dung nicht berück­sich­tigt, als Ver­stoß gegen das Recht auf ein fai­res Ver­fah­ren ‑und damit nicht allein als mate­ri­ell-recht­li­cher Feh­ler, son­dern zugleich als Ver­fah­rens­man­gel- anzu­se­hen ist 4. So liegt es auch hier.

Das Finanz­ge­richt hat regel­mä­ßig vor­ran­gig den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Sach­ver­halt auf­zu­klä­ren. Wenn dies nicht gelingt, hat es eine Modi­fi­zie­rung des Regel­be­weis­ma­ßes unter Berück­sich­ti­gung von Ver­let­zun­gen der den Betei­lig­ten oblie­gen­den Mit­wir­kungs­pflich­ten zu erwä­gen 5. Vor­lie­gend hat das Finanz­ge­richt im ers­ten Schritt das noch vor­han­de­ne Akten­ma­te­ri­al in umfas­sen­der und sehr sorg­fäl­ti­ger Wei­se aus­ge­wer­tet und sei­ne ‑nur noch sehr gerin­gen- Ermitt­lungs­mög­lich­kei­ten voll­stän­dig aus­ge­schöpft. Es ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, ange­sichts der Akten­ver­nich­tung kei­ne Mög­lich­keit zur Sach­ver­halts­auf­klä­rung mehr zu haben. Im zwei­ten Schritt hät­te es aber erwä­gen müs­sen, das Regel­be­weis­maß zu modi­fi­zie­ren. Da das Finanz­amt die Akten, die sich unstrei­tig in sei­nem Macht­be­reich befun­den hat­ten, wegen vor­zei­ti­ger Ver­nich­tung nicht mehr vor­le­gen konn­te, hät­te es nach all­ge­mei­nen pro­zes­sua­len Grund­sät­zen nahe­ge­le­gen, die Anfor­de­run­gen an die Bil­dung der rich­ter­li­chen Über­zeu­gung über den Umfang des steu­er­li­chen Fehl­ver­hal­tens des Klä­gers im Ver­gleich zum Regel­be­weis­maß zu erhö­hen, eben­so wie bei den ‑in der Pra­xis häu­fi­ge­ren- Fäl­len einer Ver­let­zung von Mit­wir­kungs­pflich­ten durch den Steu­er­pflich­ti­gen das Beweis­maß für die rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung im Ver­gleich zum Regel­be­weis­maß abzu­sen­ken sein wird.

Anders als das Finanz­amt in der Beschwer­de­er­wi­de­rung meint, kann im Ver­hal­ten des Klä­gers wäh­rend des Kla­ge­ver­fah­rens jeden­falls unter den beson­de­ren Umstän­den des Streit­falls und beim gegen­wär­ti­gen Stand des Ver­fah­rens kei­ne Ver­let­zung eige­ner Mit­wir­kungs­pflich­ten gese­hen wer­den. Der Klä­ger, der erklärt hat­te, auf­grund der Beschlag­nah­me selbst nicht mehr über Unter­la­gen zu ver­fü­gen, hat­te P auf das ent­spre­chen­de Ver­lan­gen des Finanz­ge­richt umge­hend und vor­be­halt­los von des­sen Schwei­ge­pflicht ent­bun­den. Zwar reich­te dem P die­se Erklä­rung für eine Her­aus­ga­be der Hand­ak­ten nicht aus. Eine Ver­let­zung der Mit­wir­kungs­pflicht kann aber nicht dar­in gese­hen wer­den, dass der ‑nicht durch einen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ver­tre­te­ne, im Aus­land ansäs­si­ge und daher in erhöh­tem Maße der gericht­li­chen Für­sor­ge bedürf­ti­ge- Klä­ger auf die kom­men­tar­lo­se Über­sen­dung des Tele­fon- und Bera­tungs­ver­merks durch das Finanz­ge­richt nicht reagier­te, zumal das Finanz­ge­richt nur eine Über­sen­dung "zur Kennt­nis" ver­fügt hat­te und sich in den Akten weder ein Nach­weis der Absen­dung die­ses Schrei­bens an den Klä­ger noch ein Hin­weis dar­auf befin­det, dass die­se Fra­ge in der münd­li­chen Ver­hand­lung noch­mals ange­spro­chen wor­den sein könn­te.

Vor die­sem Hin­ter­grund erschließt sich nicht, wel­che für den Klä­ger bestehen­den kon­kre­ten Hand­lungs­mög­lich­kei­ten das Finanz­ge­richt vor Augen hat­te, als es im Rah­men der Nie­der­le­gung des Ergeb­nis­ses sei­ner Zwi­schen­be­ra­tung for­mu­lier­te, es sei Sache des Klä­gers, dem Gericht die sei­ner Sphä­re zuzu­rech­nen­den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tat­sa­chen mit­zu­tei­len. Dass der Klä­ger nach Durch­füh­rung der Beschlag­nah­me und Akten­ver­nich­tung durch die Steu­er­fahn­dung zu einer sol­chen Mit­tei­lung über­haupt noch in der Lage gewe­sen wäre, hat das Finanz­ge­richt gera­de nicht fest­ge­stellt.

Bei einem sol­cher­ma­ßen im Ver­gleich zum Regel­be­weis­maß erhöh­ten Beweis­maß und ange­sichts der feh­len­den Ver­tei­di­gungs­mög­lich­kei­ten des Klä­gers bie­ten die Aus­füh­run­gen im Fahn­dungs­be­richt kei­ne geeig­ne­te Grund­la­ge, um die vom Finanz­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Schät­zung eines Auf­schlag­sat­zes von 25 % begrün­den zu kön­nen.

Gera­de der Umstand, dass die Ermitt­lung des Fremd­ver­gleichs­prei­ses durch den Prü­fer ‑wie auch das Finanz­ge­richt zutref­fend erkannt hat­te- grob feh­ler­haft war und gegen aner­kann­te Schät­zungs­grund­sät­ze ver­stieß, hät­te dem Finanz­ge­richt nahe­le­gen müs­sen, die wei­te­ren Aus­füh­run­gen des Fahn­dungs­be­richts eben­falls nicht unkri­tisch und unge­prüft zu über­neh­men.

Anders als das Finanz­ge­richt meint, ent­hält der Fahn­dungs­be­richt kei­ne "kon­kre­ten Fest­stel­lun­gen", die auch ohne Vor­la­ge ergän­zen­der Unter­la­gen eine Schät­zung in der vom Finanz­ge­richt vor­ge­nom­me­nen Höhe tra­gen könn­ten. Zwar ist dort die Rede davon, die "Aus­wer­tung der beschlag­nahm­ten Unter­la­gen" habe für die Jah­re 1994 und 1996 Erlös­dif­fe­ren­zen in betrags­mä­ßig bestimm­ter Höhe erge­ben. In wel­cher Wei­se die­se Beträ­ge ermit­telt wor­den sind, wel­che Bele­ge hier­für her­an­ge­zo­gen wor­den sind und wie der Prü­fer sicher­ge­stellt haben will, nur sol­che Rech­nun­gen zusätz­lich erfasst zu haben, die der Klä­ger nicht schon selbst der Besteue­rung unter­wor­fen hat­te, wird aus dem Fahn­dungs­be­richt jedoch nicht ein­mal andeu­tungs­wei­se erkenn­bar. Eine auch nur gro­be und stich­pro­ben­wei­se eige­ne Über­prü­fung der im Fahn­dungs­be­richt ent­hal­te­nen Aus­füh­run­gen war dem Finanz­ge­richt infol­ge der ‑dem Finanz­amt zuzu­rech­nen­den- Akten­ver­nich­tung nicht mög­lich.

Auch die wei­te­ren Anga­ben im Fahn­dungs­be­richt sind zu wenig kon­kret, um dar­auf eine Hin­zu­schät­zung in der vom Finanz­ge­richt für zutref­fend erach­te­ten Grö­ßen­ord­nung stüt­zen zu kön­nen. Der Prü­fer führt zwar "feh­len­de Rech­nungs­be­le­ge" und "nicht gebuch­te Rech­nun­gen" an, äußert sich aber in kei­ner Wei­se zum Umfang und Gewicht die­ser Män­gel. Ins­be­son­de­re gibt er nicht an, wel­che Rech­nungs­num­mern nach sei­ner Auf­fas­sung fehl­ten und in wel­chem Ver­hält­nis die Anzahl der feh­len­den Rech­nun­gen zur Anzahl der vom Klä­ger ins­ge­samt gestell­ten Rech­nun­gen stand.

Das Finanz­ge­richt hat sich ent­schei­dend auch des­halb von der Rich­tig­keit der "Prü­fungs­fest­stel­lun­gen" über­zeugt gezeigt, weil es die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, der Klä­ger habe die­se "Fest­stel­lun­gen" nicht bestrit­ten. Dies ist in die­ser All­ge­mein­heit unzu­tref­fend. Der Klä­ger hat­te sich ledig­lich hin­sicht­lich der (Rechts-)Frage, wer als Erst­emp­fän­ger der Lie­fe­run­gen der R anzu­se­hen sei, der Auf­fas­sung der Steu­er­fahn­dung ange­schlos­sen, die er ursprüng­lich auch selbst ver­tre­ten und sei­nen Gewinn­ermitt­lun­gen zugrun­de gelegt hat­te, aber auf­grund der abwei­chen­den durch die Umsatz­steu­er-Son­der­prü­fung geäu­ßer­ten Rechts­auf­fas­sung zwi­schen­zeit­lich auf­ge­ge­ben hat­te. Im Übri­gen war er dem Prü­fungs­be­richt ‑und dabei ins­be­son­de­re der Ermitt­lung des Hin­zu­rech­nungs­be­trags nach § 1 AStG- ent­ge­gen getre­ten. Da die vom Fahn­dungs­prü­fer vor­ge­nom­me­ne Gewinn­er­hö­hung ‑abge­se­hen von der unstrei­ti­gen erneu­ten Erfas­sung der Lie­fe­run­gen der R- aus­schließ­lich auf einer Hin­zu­rech­nung nach § 1 AStG beruh­te, deren betrags­mä­ßi­ge Höhe der Prü­fer nach Fremd­ver­gleichs­grund­sät­zen zu ermit­teln ver­sucht hat­te, bestand für den Klä­ger wenig Anlass, näher auf die kaum sub­stan­ti­ier­ten Aus­füh­run­gen im Fahn­dungs­be­richt ein­zu­ge­hen, auf die auch der Prü­fer selbst das von ihm ermit­tel­te Mehr­ergeb­nis nicht gestützt hat­te.

Das Finanz­ge­richt hat sich für sei­ne Vor­ge­hens­wei­se auf den im BFH-Beschluss vom 03.02.2011 6 ent­hal­te­nen Rechts­satz beru­fen, wonach der Steu­er­pflich­ti­ge kei­nen Vor­teil dar­aus zie­hen sol­le, dass das Aus­maß sei­ner Unter­las­sung nicht fest­stell­bar sei. Die­se Aus­sa­ge bezieht sich indes auf einen Fall, in dem allein der Steu­er­pflich­ti­ge zu ver­tre­ten hat­te, dass das Aus­maß der Unter­las­sung nicht mehr fest­stell­bar war. Vor­lie­gend hat­te aber ‑nach Maß­ga­be der Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt- das Finanz­amt zu ver­tre­ten, dass kei­ne Unter­la­gen mehr vor­han­den waren, die eine Über­prü­fung der im Fahn­dungs­be­richt ent­hal­te­nen ‑sehr pau­scha­len- Aus­füh­run­gen durch ein unab­hän­gi­ges Gericht ermög­licht hät­ten. Die­se sehr ver­schie­den­ar­ti­gen Sach­ver­hal­te kön­nen nicht nach den­sel­ben Grund­sät­zen beur­teilt wer­den, was das Finanz­ge­richt ver­kannt hat.

Der Rechts­staat muss es aus­hal­ten kön­nen, wenn in einem Ein­zel­fall eine mög­li­cher­wei­se ent­stan­de­ne Steu­er­schuld nicht mehr fest­ge­setzt wer­den kann, weil die Beweis­mit­tel auf­grund von Orga­ni­sa­ti­ons­män­geln im Bereich der Finanz­ver­wal­tung ver­nich­tet wor­den sind und sich die vom Steu­er­pflich­ti­gen ange­ru­fe­nen Gerich­te daher kein eige­nes Bild vom Sach­ver­halt mehr machen kön­nen. Der Rechts­staat wäre hin­ge­gen in sei­nem Kern betrof­fen, wenn eine mög­li­cher­wei­se nicht ent­stan­de­ne Steu­er­schuld fest­ge­setzt und nur des­halb gericht­lich bestä­tigt wird, weil das Gericht wegen der unbe­rech­tig­ten Akten­ver­nich­tung durch die Behör­de zu einer eige­nen und unab­hän­gi­gen Prü­fung des Sach­ver­halts nicht mehr in der Lage ist.

Da vor­lie­gend kei­ne Ansät­ze erkenn­bar sind, die zu einer wei­te­ren Auf­klä­rung des tat­säch­li­chen Sach­ver­halts und damit zu einer Prä­zi­sie­rung der Schät­zungs­grund­la­gen füh­ren könn­ten, ist allen­falls eine griff­wei­se Schät­zung denk­bar. Bei voll­stän­di­ger Unsi­cher­heit über den Sach­ver­halt wird die Höhe einer sol­chen Schät­zung wesent­lich auch durch das Aus­maß der einem Betei­lig­ten zuzu­rech­nen­den Ver­let­zung der Mit­wir­kungs­pflich­ten bestimmt. Von die­sen Grund­sät­zen hat letzt­lich auch das Finanz­ge­richt aus­ge­hen wol­len.

Vor die­sem Hin­ter­grund wird vor­ran­gig auf­zu­klä­ren sein, wel­ches Aus­maß die dem Finanz­amt zuzu­rech­nen­de Ver­let­zung der Mit­wir­kungs­pflicht tat­säch­lich hat. Von ent­schei­den­der Bedeu­tung dürf­te inso­weit sein, ob die zunächst beschlag­nahm­ten Unter­la­gen dem Klä­ger vor der Ver­nich­tung der Akten zurück­ge­ge­ben wor­den sind; dem stün­de es gleich, wenn die Steu­er­fahn­dung dem Klä­ger die Rück­ga­be der beschlag­nahm­ten Unter­la­gen ange­bo­ten, der Klä­ger von die­sem Ange­bot aber kei­nen Gebrauch gemacht hät­te. Soll­te dies der Fall gewe­sen sein ‑was zwar einem häu­fig prak­ti­zier­ten Ablauf ent­spre­chen wür­de, wofür aber kein Erfah­rungs­satz spricht, so dass die­ser Ablauf beweis­be­dürf­tig bleibt‑, wäre nicht nur das Maß der dem Finanz­amt zuzu­rech­nen­den Mit­wir­kungs­pflicht­ver­let­zung als gerin­ger zu bewer­ten, son­dern zugleich eine eige­ne Mit­wir­kungs­pflicht­ver­let­zung des Klä­gers gege­ben. Denn die­ser hät­te ihm zurück­ge­ge­be­ne Unter­la­gen in glei­cher Wei­se bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss des Ver­fah­rens auf­be­wah­ren müs­sen wie das Finanz­amt.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschlus vom 5. Febru­ar 2014 – X B 138/​13

  1. vgl., auch zum Fol­gen­den, BVerfG, Beschlüs­se vom 06.04.1998 – 1 BvR 2194/​97, NJW 1998, 2044; und vom 18.07.2013 – 1 BvR 1623/​11, NJW 2014, 205[]
  2. BVerfG, Beschluss in NJW 1998, 2044[]
  3. vgl. hier­zu bereits BFH, Urteil vom 28.11.2007 – X R 11/​07, BFHE 220, 3, BSt­Bl II 2008, 335[]
  4. vgl. auch die Aus­füh­run­gen in BVerfG, Beschluss vom 07.09.2011 – 1 BvR 1460/​10, Der Betrieb 2011, 2594, unter III. 2.b, wo es das Gericht zumin­dest für mög­lich hält, dass bestimm­te Kern­fra­gen der Dar­le­gungs- und Beweis­last in den Schutz­be­reich des Jus­tiz­ge­wäh­rungs­an­spruchs fal­len[]
  5. BFH, Urteil vom 23.03.2011 – X R 44/​09, BFHE 233, 297, BSt­Bl II 2011, 884[]
  6. BFH, Beschluss vom 03.02.2011 – V B 132/​09, BFH/​NV 2011, 760[]
  7. BAG 26.07.2012 – 6 AZR 701/​10, Rn.19[]