Aus­set­zungs­zin­sen und die Ver­jäh­rung des Scha­dens­er­satz­san­spruchs gegen den Steu­er­be­ra­ter

Beruht der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Man­dan­ten auf einer feh­ler­haf­ten Bera­tung hin­sicht­lich des Ent­ste­hens von Aus­set­zungs­zin­sen, so beginnt der Lauf der Ver­jäh­rung mit der Bekannt­ga­be des (ers­ten) Beschei­des, durch den die Voll­zie­hung aus­ge­setzt wird.

Aus­set­zungs­zin­sen und die Ver­jäh­rung des Scha­dens­er­satz­san­spruchs gegen den Steu­er­be­ra­ter

Die Bestim­mung des § 68 StBerG, die durch das Ver­jäh­rungs­an­pas­sungs­ge­setz mit Wir­kung vom 15.12.2004 auf­ge­ho­ben wur­de, ist auf den vor­lie­gen­den Regress­fall noch anzu­wen­den, weil der hier in Rede ste­hen­de Scha­den vor dem 15.12.2004 ent­stan­den ist (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13, Satz 2 iVm Art. 229 § 6 Abs. 1, 3 EGBGB, vgl. BGH, Urteil vom 29.05.2008 – IX ZR 222/​06, WM 2008, 1416 Rn. 12). Danach ver­jährt der Anspruch des Auf­trag­ge­bers auf Scha­dens­er­satz aus dem zwi­schen ihm und dem Steu­er­be­ra­ter bestehen­den Ver­trags­ver­hält­nis in drei Jah­ren von dem Zeit­punkt an, in dem der Anspruch ent­stan­den ist. Die­se Frist war im Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung bereits abge­lau­fen.

Ein Scha­den aus einer Steu­er­be­ra­tung ist ent­stan­den, wenn sich die Ver­mö­gens­la­ge des Betrof­fe­nen durch die Pflicht­wid­rig­keit des Bera­ters gegen­über sei­nem frü­he­ren Ver­mö­gens­stand objek­tiv ver­schlech­tert hat. Dafür genügt, dass der Scha­den dem Grun­de nach erwach­sen ist, mag auch die Höhe noch nicht bezif­fert wer­den kön­nen. Es muss nicht fest­ste­hen, dass eine Ver­mö­gens­ein­bu­ße bestehen bleibt und damit end­gül­tig wird 1. Ist dage­gen – objek­tiv betrach­tet – noch offen, ob ein pflicht­wid­ri­ges, mit einem Risi­ko behaf­te­tes Ver­hal­ten zu einem Scha­den führt, ist ein Ersatz­an­spruch noch nicht ent­stan­den, so dass die Ver­jäh­rungs­frist noch nicht in Lauf gesetzt wird 2. In der Regel beginnt danach die Ver­jäh­rung des Ersatz­an­spruchs gegen einen Steu­er­be­ra­ter, der steu­er­li­che Nach­tei­le oder von der Besteue­rung abhän­gi­ge sons­ti­ge Ver­mö­gens­nach­tei­le sei­nes Man­dan­ten ver­schul­det hat, mit der Bekannt­ga­be des belas­ten­den Steu­er­be­schei­des gemäß § 122 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 2, § 183 Abs. 1 AO 3. Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch, wenn der Steu­er­be­scheid noch kei­ne Steu­er­fest­set­zung ent­hält, son­dern Besteue­rungs­grund­la­gen selb­stän­dig fest­stellt, wel­che für die nach­fol­gen­de Steu­er­fest­set­zung gemäß § 182 Abs. 1 AO bin­dend sind 4.

Die­se Recht­spre­chung beruht im Wesent­li­chen dar­auf, dass sich nicht all­ge­mein vor­aus­se­hen lässt, ob die Finanz­be­hör­de einen steu­er­lich bedeut­sa­men Sach­ver­halt auf­deckt, wel­che Tat­be­stän­de sie auf­greift und wel­che Rechts­fol­gen sie aus ihnen her­lei­tet 5. Des­halb ver­schlech­tert sich die Ver­mö­gens­la­ge des Man­dan­ten infol­ge einer steu­er­li­chen Fehl­be­ra­tung erst, wenn die Finanz­be­hör­de mit dem Erlass ihres Steu­er­be­scheids ihren Ent­schei­dungs­pro­zess abschließt und auf die­se Wei­se den öffent­lich­recht­li­chen Steu­er­an­spruch kon­kre­ti­siert 6.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist hin­sicht­lich der Scha­dens­ent­ste­hung für ange­fal­le­ne Aus­set­zungs­zin­sen, die auf einen Bera­tungs­feh­ler bei Bean­tra­gung der Aus­set­zung der Voll­zie­hung gestützt wer­den, nicht die Bekannt­ga­be des die Aus­set­zungs­zin­sen fest­set­zen­den Bescheids, son­dern die vor­aus­ge­hen­de Anord­nung der Aus­set­zung der Voll­zie­hung maß­geb­lich.

Soweit ein Rechts­be­helf kei­nen Erfolg hat, soll nach dem Norm­zweck des § 237 AO der geschul­de­te und von der Voll­zie­hung aus­ge­setz­te Betrag ver­zinst wer­den; in die­ser Höhe hat der Steu­er­pflich­ti­ge einen Zins­vor­teil erlangt, der ihm nach dem mate­ri­el­len Recht nicht zusteht und der durch die Aus­set­zungs­zin­sen aus­ge­gli­chen wer­den soll 7. Gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1 AO ent­ste­hen Aus­set­zungs­zin­sen, wenn der förm­li­che außer­ge­richt­li­che Rechts­be­helf oder die Anfech­tungs­kla­ge, deret­we­gen der ange­foch­te­ne Bescheid aus­ge­setzt ist, end­gül­tig kei­nen Erfolg gehabt hat 8.

Der Zins­tat­be­stand der Aus­set­zungs­zin­sen knüpft unmit­tel­bar an die Aus­set­zung der Voll­zie­hung und damit an die ent­spre­chen­de behörd­li­che Aus­set­zungs­ent­schei­dung an 9. Deren Aus­spruch bestimmt ver­bind­lich den Umfang und die Dau­er der Aus­set­zung 10. Zu ver­zin­sen ist der geschul­de­te Betrag, hin­sicht­lich des­sen die Voll­zie­hung des ange­foch­te­nen Steu­er­be­scheids aus­ge­setzt wur­de, voll­um­fäng­lich, selbst wenn mehr aus­ge­setzt wur­de, als im Streit stand 11. Der Zeit­raum, für den Aus­set­zungs­zin­sen anfal­len, ist gleich­falls vor­be­stimmt. Maß­geb­lich ist der Zeit­raum, für den aus­ge­setzt und der Rechts­be­helf in der Haupt­sa­che anhän­gig war 12. Die Erhe­bung der ange­fal­le­nen Aus­set­zungs­zin­sen steht nicht im Ermes­sen der Finanz­be­hör­de 13. Im Hin­blick hier­auf kommt schon der Aus­set­zungs­ent­schei­dung der Finanz­be­hör­de eine kon­sti­tu­ie­ren­de Bedeu­tung für den Anfall der Aus­set­zungs­zin­sen zu. Man kann sie auch als Grund­la­gen­be­scheid der Ver­zin­sung bezeich­nen 14.

Wird die Aus­set­zung der Voll­zie­hung vom Steu­er­pflich­ti­gen tat­säch­lich in Anspruch genom­men, ist der Anfall von Aus­set­zungs­zin­sen bei Erfolg­lo­sig­keit des Rechts­mit­tels regel­mä­ßig zu erwar­ten. Eine Unsi­cher­heit für den Steu­er­pflich­ti­gen besteht inso­weit nicht; ange­sichts des der Finanz­be­hör­de nicht ein­ge­räum­ten Ermes­sen­spiel­raums fehlt es an einem offe­nen Ent­schei­dungs­pro­zess die­ser Behör­de. Die Ent­schei­dung über die Fest­set­zung von Aus­set­zungs­zin­sen ist die auto­ma­ti­sche Fol­ge des Ver­fah­rens­aus­gangs über die erfolg­los ange­grif­fe­ne Steu­er­fest­set­zung 15. Dem von der Revi­si­on ange­führ­ten Gesichts­punkt, dass im Rah­men der Bil­lig­keit nach § 237 Abs. 4, § 234 Abs. 2 AO die Finanz­be­hör­de auf die Fest­set­zung der Aus­set­zungs­zin­sen ver­zich­ten kann, kommt in die­sem Zusam­men­hang kein ent­schei­den­des Gewicht zu. Inso­weit han­delt es sich um eine aus­nahms­wei­se zu tref­fen­de Ein­zel­fall­kor­rek­tur 16. Hier­für ist nur dann Raum, wenn beson­ders schwer­wie­gen­de Umstän­de vor­lie­gen, die das Bedürf­nis nach einer Kor­rek­tur krass unan­ge­mes­se­ner Ergeb­nis­se gebie­ten 17. Sons­ti­ge Umstän­de, die der gesetz­li­che Tat­be­stand typi­scher­wei­se mit sich bringt, müs­sen außer Betracht blei­ben 18. Hier­auf darf eine Bil­lig­keits­ent­schei­dung nicht gestützt wer­den. Mit­hin hat sich bereits mit der Anord­nung der Aus­set­zung der Voll­zie­hung das all­ge­mei­ne Scha­dens­ri­si­ko zum Scha­den ver­dich­tet. Soweit aus­nahms­wei­se zu des­sen Guns­ten im Rah­men einer Bil­lig­keits­ent­schei­dung von der Erhe­bung der Aus­set­zungs­zin­sen abzu­se­hen sein soll­te, han­delt es sich um einen nach­träg­li­chen Weg­fall des bereits dem Grun­de nach ein­ge­tre­te­nen Scha­dens.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on recht­fer­tigt auch der Gesichts­punkt, dass nach der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung die Ver­jäh­rung des Anspruchs auf Ersatz von Säum­nis­zu­schlä­gen nicht bereits mit deren Ver­wir­kung, son­dern erst mit deren Ein­for­dern durch die Finanz­be­hör­de beginnt 19, kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Im Unter­schied zum Anfall eines Säum­nis­zu­schla­ges, der mit sei­ner Ver­wir­kung fäl­lig wird und vom Erlass einer finanz­be­hörd­li­chen Ent­schei­dung nicht abhängt 20, wird für den Steu­er­pflich­ti­gen durch die Aus­set­zungs­ent­schei­dung deut­lich erkenn­bar, dass er bei Erfolg­lo­sig­keit des Rechts­be­helfs für die gewähr­te Aus­set­zung einen Aus­gleich in Form von Aus­set­zungs­zin­sen zu erbrin­gen hat. Bereits hier­durch wer­den die schutz­wür­di­gen Belan­ge des Man­dan­ten 21 hin­rei­chend gewahrt

Mit Recht hat das Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men, dass mit der Bekannt­ga­be der Aus­set­zungs­an­ord­nung vom 05.07.2001 eine ein­heit­li­che, auch die übri­gen Aus­set­zungs­fol­gen umfas­sen­de Ver­jäh­rungs­frist in Lauf gesetzt wor­den ist.

Der aus einem Bera­tungs­feh­ler erwach­se­ne Scha­den hin­sicht­lich ange­fal­le­ner Aus­set­zungs­zin­sen ist als ein­heit­li­ches Gan­zes auf­zu­fas­sen. Daher läuft für den Anspruch auf Ersatz die­ses Scha­dens ein­schließ­lich aller wei­te­ren adäquat ver­ur­sach­ten, zure­chen­ba­ren und vor­aus­seh­ba­ren Nach­tei­le eine ein­heit­li­che Ver­jäh­rungs­frist, sobald irgend­ein Teil­scha­den ent­stan­den ist 22; das gilt auch, soweit eine Wie­der­ho­lung des­sel­ben schä­di­gen­den Ver­hal­tens – noch­mals – den­sel­ben Scha­den aus­löst 23.

Die Aus­set­zung der Voll­zie­hung lässt sich ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on auch im Streit­fall nicht in unab­hän­gi­ge Hand­lungs­ab­schnit­te auf­spal­ten. Die gewähr­te Aus­set­zung bezog sich ledig­lich auf einen ange­grif­fe­nen Steu­er­be­scheid, des­sen Recht­mä­ßig­keit in dem dafür vor­ge­se­he­nen Ein­spruchs- und Kla­ge­ver­fah­ren zu prü­fen war. Dass nach dem Anwen­dungs­er­lass zur Abga­ben­ord­nung 24 die Aus­set­zung nicht ein­heit­lich für das gesam­te Rechts­be­helfs­ver­fah­ren, son­dern nur für die jewei­li­ge Rechts­be­helfs­stu­fe aus­zu­spre­chen war, und die Finanz­ver­wal­tung danach ver­fuhr 25, führt zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung. Hier­bei han­del­te es sich ledig­lich um eine ver­wal­tungs­tech­ni­sche Hand­ha­bung, die sich auf den­sel­ben Steu­er­be­scheid und das näm­li­che Rechts­mit­tel­ver­fah­ren bezog. Die Ein­heit­lich­keit der abschnitts­wei­sen Aus­set­zung der Voll­zie­hung ergibt sich auch dar­aus, dass eine durch­gän­gi­ge Aus­set­zung bis zum Abschluss des Rechts­be­helfs­ver­fah­rens zuläs­sig ist und im Zwei­fel bedeu­tet, dass sich die Aus­set­zung auch auf ein anschlie­ßen­des gericht­li­ches Ver­fah­ren erstreckt 26. Auch der Umstand, dass ange­fal­le­ne Aus­set­zungs­zin­sen – wie hier – durch einen ein­heit­li­chen Bescheid fest­ge­setzt wer­den, bestä­tigt die Annah­me eines ein­heit­lich zu wür­di­gen­den Vor­gangs.

Danach sind, wie das Beru­fungs­ge­richt mit Recht aus­ge­führt hat, die seit Juli 2001 lau­fen­de Ver­jäh­rungs­frist für einen Regress­an­spruch des Klä­gers gegen den Beklag­ten nach drei Jah­ren und dar­an anschlie­ßend eine gleich lan­ge Frist für einen Sekun­där­an­spruch ver­stri­chen, bevor die Scha­dens­er­satz­kla­ge mit Ein­gang der Akten beim Streit­ge­richt im Janu­ar 2011 ein­ge­lei­tet wur­de.

Das Beru­fungs­ge­richt ist fer­ner zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass die vom Beklag­ten erho­be­ne Ver­jäh­rungs­ein­re­de nicht gegen das Ver­bot der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung ver­stößt.

Die Ver­jäh­rungs­ein­re­de des Steu­er­be­ra­ters gegen­über einem Scha­dens­er­satz­an­spruch des Man­dan­ten ist unbe­acht­lich, wenn sie gegen das Ver­bot der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung 27 ver­stößt 28. Der Zweck der Ver­jäh­rungs­re­ge­lung ver­langt, an die­sen Ein­wand stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len, so dass die­ser einen gro­ben Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben vor­aus­setzt 29. Er kommt ins­be­son­de­re in Betracht, wenn der Ver­pflich­te­te den Berech­tig­ten nach objek­ti­ven Maß­stä­ben zu der Annah­me ver­an­lasst hat, sein Anspruch sei auch ohne Rechts­streit voll­stän­dig zu befrie­di­gen, oder wenn der Ver­pflich­te­te bei dem Berech­tig­ten den Ein­druck erweckt oder auf­recht­erhält, des­sen Ansprü­che nur mit sach­li­chen Argu­men­ten bekämp­fen zu wol­len, und ihn dadurch von der recht­zei­ti­gen Kla­ge­er­he­bung abhält 30.

Der ein­mal begrün­de­te Arg­listein­wand gegen­über der Ein­re­de der Ver­jäh­rung, des­sen tat­säch­li­che Vor­aus­set­zun­gen der Gläu­bi­ger dar­zu­le­gen und zu bewei­sen hat 31, bleibt aller­dings nur dann erhal­ten, wenn der Gläu­bi­ger nach Weg­fall des Umstands, aus dem er die unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung her­lei­tet, unver­züg­lich sei­nen Anspruch gel­tend macht 32. In der Regel ist dafür eine Frist von einem Monat zu beach­ten 33.

In Ein­klang mit die­sen Rechts­grund­sät­zen konn­te das Beru­fungs­ge­richt im Rah­men tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung anneh­men, dass die an den Klä­ger gerich­te­te Auf­for­de­rung des Beklag­ten vom 02.07.2010, den gel­tend gemach­ten Bera­tungs­feh­ler für den Haft­pflicht­ver­si­che­rer dar­zu­le­gen, bei dem Klä­ger nicht zu dem siche­ren Schluss füh­ren muss­te, der Anspruch wer­de auch ohne einen Rechts­streit erfüllt oder nur mit Ein­wen­dun­gen in der Sache bekämpft 34. Bei die­ser Sach­la­ge war der Beklag­te ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on nicht gehal­ten, gegen­über dem zwi­schen­zeit­lich anwalt­lich ver­tre­te­nen Klä­ger aus­drück­lich zu erklä­ren, die­ser müs­se mit der Erhe­bung der Ein­re­de der Ver­jäh­rung rech­nen.

Unab­hän­gig hier­von fehlt es an der erfor­der­li­chen unver­züg­li­chen Kla­ge­er­he­bung. Jeden­falls nach dem frucht­lo­sen Aus­lau­fen der mit Anwalts­schrift­satz vom 23.08.2010 gesetz­ten Frist zum 10.09.2010 hät­te mit der Ein­lei­tung des Kla­ge­ver­fah­rens bis zum 20.01.2011, Ein­gang der Akten beim Land­ge­richt auf­grund der Abga­be­ver­fü­gung des Mahn­ge­richts, nicht zuge­war­tet wer­den dür­fen. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on kann in die­sem Zusam­men­hang nicht auf die am 10.11.2010 erfolg­te Zustel­lung des Mahn­be­scheids abge­stellt wer­den; eine als­bal­di­ge Abga­be liegt nicht vor. Die inso­weit maß­geb­li­che Zeit­span­ne von 14 Tagen 35 wur­de deut­lich über­schrit­ten. Am 24.11.2010 erfolg­te die Unter­rich­tung des Klä­gers über den vom Beklag­ten ein­ge­leg­ten Wider­spruch. Der Abga­be­an­trag des Klä­gers ging erst am 13.01.2011 beim Mahn­ge­richt ein. Unter die­sen Umstän­den schei­det eine rück­be­zo­ge­ne Rechts­hän­gig­keit nach § 696 Absatz 3 ZPO aus; maß­ge­bend für den Ein­tritt der Rechts­hän­gig­keit ist nach § 696 Absatz 1 Satz 4 ZPO der Ein­gang der Akten beim Streit­ge­richt 36.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. Janu­ar 2013 – IX ZR 108/​12

  1. BGH, Urteil vom 02.07.1992 – IX ZR 268/​91, BGHZ 119, 69, 70 ff; vom 12.02.2004 – IX ZR 246/​02, WM 2004, 2034, 2037; vom 29.05.2008, aaO Rn. 14[]
  2. BGH, Urteil vom 02.07.1992, aaO, S. 71; vom 12.02.2004 aaO; vom 29.05.2008, aaO; vom 05.03.2009 – IX ZR 172/​05, WM 2009, 863 Rn. 8[]
  3. BGH, Urteil vom 02.07.1992, aaO S. 73; vom 26.05.1994 – IX ZR 57/​93, WM 1994, 1848 f; vom 03.11.2005 – IX ZR 208/​04, WM 2006, 590, 591; vom 10.01.2008 – IX ZR 53/​06, WM 2008, 613 Rn. 7; vom 12.11.2009 – IX ZR 218/​08, WM 2010, 138 Rn. 10; vom 03.02.2011 – IX ZR 183/​08, WM 2011, 795 Rn. 8[]
  4. BGH, Urteil vom 02.07.1992, aaO; vom 03.06.1993 – IX ZR 173/​92, WM 1993, 1677, 1680 unter III.02. a; vom 13.12.2007 – IX ZR 130/​06, WM 2008, 611 Rn. 11, 12; vom 07.02.2008 – IX ZR 198/​06, WM 2008, 1612 Rn. 14, 16[]
  5. BGH, Urteil vom 13.12.2007, aaO Rn. 12; vom 05.03.2009, aaO Rn. 10[]
  6. BGH, Urteil vom 13.12.2007, aaO; vom 05.03.2009, aaO[]
  7. vgl. BFHE 168, 13, 15; BFHE 178, 555, 557 f; BFH, NJW 1999, 1575[]
  8. BFH, DB 1992, 720; DStR 2012, 2598; Klein/​Rüsken, AO, 11. Aufl., § 237 Rn. 8[]
  9. Beermann/​Kögel, AO, 2003, § 237 Rn. 17; Heu­er­mann in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler, AO, 2009, § 237 Rn. 22[]
  10. vgl. BFHE 175, 294, 298; Heu­er­mann, aaO[]
  11. BFH, NJW 1999, 1575; Klein/​Rüsken, aaO Rn. 15[]
  12. Klein/​Rüsken, aaO Rn. 17[]
  13. FG Ham­burg, EFG 1999, 1005; Heu­er­mann, aaO Rn. 34; Loo­se in Tipke/​Kruse, AO, 2010, § 237 Rn. 23; Klein/​Rüsken, aaO Rn. 15[]
  14. vgl. Klein/​Rüsken, aaO[]
  15. Heu­er­mann, aaO Rn. 35[]
  16. Heu­er­mann, aaO[]
  17. vgl. Klein/​Rüsken, aaO, § 237 Rn. 27; § 163 Rn. 6a[]
  18. Heu­er­mann, aaO Rn. 34[]
  19. BGH, Urteil vom 05.03.2009 – IX ZR 172/​05, WM 2009, 863 Rn. 12[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2009, aaO Rn. 16[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2009, aaO Rn. 10[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 18.12.1997 – IX ZR 180/​96, WM 1998, 779, 780; vom 21.02.2002 – IX ZR 127/​00, WM 2002, 1078, 1080[]
  23. BGH, Urteil vom 18.12.1997, aaO; vom 21.02.2002, aaO[]
  24. AEAO, Nr.08.02.1 zu § 361 AO[]
  25. vgl. Klein/​Rüsken, aaO, § 361 Rn. 9[]
  26. BFHE 182, 282, 284 ff[]
  27. § 242 BGB[]
  28. BGH, Urteil vom 29.02.1996 – IX ZR 180/​95, WM 1996, 1106, 1108; vom 15.07.2010 – IX ZR 180/​09, WM 2010, 1620 Rn.19[]
  29. BGH, Urteil vom 01.10.1987 – IX ZR 202/​86, WM 1988, 127, 128; vom 29.02.1996, aaO; vom 21.06.2001 – IX ZR 73/​00, WM 2001, 1677, 1678 f, inso­weit in BGHZ 148, 156 nicht abge­druckt; Beschluss vom 20.11.2008 – IX ZR 145/​06, Rn. 2, nv[]
  30. BGH, Urteil vom 21.06.2001, aaO; vom 15.07.2010, aaO[]
  31. BGH, Urteil vom 29.02.1996, aaO[]
  32. BGH, Urteil vom 04.11.1997 – VI ZR 375/​96, NJW 1998, 902, 903; vom 18.12.1997 – IX ZR 180/​96, WM 1998, 779, 780; Chab in Zugehör/​G. Fischer/​Vill/​D. Fischer/​Rinkler/​Chab, Hand­buch der Anwalts­haf­tung, 3. Aufl., Rn. 1448 mwN[]
  33. BGH, Urteil vom 04.11.1997, aaO; vom 18.12.1997, aaO; Zugehör/​Chab, aaO[]
  34. vgl. auch BGH, Beschluss vom 20.11.2008, aaO[]
  35. vgl. BGH, Beschluss vom 28.02.2008 – III ZB 76/​07, BGHZ 175, 360 Rn. 11 mwN[]
  36. vgl. Zöller/​Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 696 Rn. 6[]