Das zurückgewiesene Ablehnungsgesuch – und das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter

Verletzt die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), kann dies als Verfahrensmangel gemäß § 119 Nr. 1 FGO geltend gemacht werden.

Allerdings kann ein Beschluss, mit dem das Gericht einen Befangenheitsantrag zurückweist, gemäß § 128 Abs. 2 FGO nicht angefochten werden. Der Beschluss unterliegt gemäß § 124 Abs. 2 FGO auch nicht der Revision. Er ist damit grundsätzlich jeder Nachprüfung durch ein übergeordnetes Gericht entzogen. Soweit die Beschwerde ausgeschlossen ist, kann die unanfechtbare Entscheidung daher in aller Regel auch im Revisionsverfahren beziehungsweise im Verfahren über eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf Rechtsfehler hin überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden¹.

Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Die Bindung des Bundesfinanzhofs nach § 124 Abs. 2 FGO bezieht sich nur auf die unanfechtbaren Entscheidungen als solche. Sie schließt dagegen eine Rüge solcher Verfahrensmängel im Revisionsverfahren nicht aus, die als Folge der beanstandeten Vorentscheidung fortwirken und damit dem angefochtenen Urteil anhaften, zum Beispiel in Form eines Verstoßes gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG)². Daher hat auch eine Besetzungsrüge gemäß § 119 Nr. 1 FGO in einem Revisionsverfahren oder in dem Verfahren über eine Nichtzulassungsbeschwerde dann Aussicht auf Erfolg, wenn sich dem Vorbringen entnehmen lässt, dass der Beschluss über die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs nicht nur fehlerhaft, sondern greifbar gesetzwidrig und damit willkürlich gewesen ist³.

Willkür in diesem Sinne liegt nur dann vor, wenn die Entscheidung sich so weit von dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt hat, dass sie nicht mehr zu rechtfertigen ist⁴.

m Streitfall ist die Zurückweisung des gegen den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht O gerichteten Ablehnungsgesuchs vom 05.02.2018 durch Beschluss des Finanzgericht vom 12.02.2018, an dem der abgelehnte Richter selbst mitgewirkt hat, nicht willkürlich gewesen.

Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO in Verbindung mit § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen dessen Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Maßgeblich ist, ob der betroffene Beteiligte von seinem Standpunkt aus bei vernünftiger objektiver Betrachtung Anlass hat, die Voreingenommenheit des abgelehnten Richters zu befürchten⁵.

Der Ablehnungsgrund ist gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO in Verbindung mit § 44 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaubhaft zu machen.

Über ein Ablehnungsgesuch entscheidet das Gericht nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO in Verbindung mit § 44 Abs. 3, § 45 Abs. 1 ZPO nach vorheriger dienstlicher Äußerung des abgelehnten Richters ohne dessen Mitwirkung. Etwas anderes kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn das Ablehnungsgesuch offensichtlich rechtsmissbräuchlich oder aus anderen Gründen unzulässig ist⁶.

Unzulässig ist ein Ablehnungsgesuch unter anderem dann, wenn der Ablehnungsgrund entgegen § 51 Abs. 1 FGO in Verbindung mit § 44 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht glaubhaft gemacht worden ist⁷. Das ist vor allem dann der Fall, wenn ein Ablehnungsgesuch allein auf Vermutungen oder Unterstellungen gestützt ist, die von vornherein nicht nachprüfbar sind⁸.

Vor dem Hintergrund der Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist die Selbstentscheidung des abgelehnten Richters aber nur dann und nur insoweit gerechtfertigt, als die durch den gestellten Ablehnungsantrag erforderliche Entscheidung keiner Beurteilung des eigenen Verhaltens des abgelehnten Richters und damit keiner Entscheidung in eigener Sache bedarf. Über eine bloß formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe zum Richter in eigener Sache machen⁹.

Ausgehend hiervon ist das gegen den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht O gerichtete Ablehnungsgesuch vom 05.02.2018 unzulässig gewesen; denn es ist allein auf Vermutungen gestützt worden.

Der Kläger hat zunächst die Vermutung aufgestellt, dass der Vorsitzende Richter am Finanzgericht M nach Eingang des gegen diesen und die übrigen Bundesfinanzhofsmitglieder gerichteten Ablehnungsgesuchs vom 10.01.2018 umgehend mit dem Vorsitzenden Richter am Finanzgericht O Kontakt aufgenommen habe. Sodann trägt der Kläger vor, diese vermutete Kontaktaufnahme wecke das „Misstrauen“, dass zwischen den beiden Vorsitzenden Richtern am Finanzgericht M und O „Einvernehmen über die Abweisung der Ablehnungsgesuche“ hergestellt worden sei. Tatsachen, die diese Vermutungen stützen würden, hat der Kläger entgegen § 51 Abs. 1 FGO in Verbindung mit § 44 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht glaubhaft gemacht. Sein Vorbringen erschöpft sich damit in der Darlegung seines auf eine Vermutung gegründeten Misstrauens.

Dieser Umstand erschließt sich bereits nach einer rein formalen Prüfung des Ablehnungsgesuchs. Vor diesem Hintergrund war die Entscheidung des Finanzgericht, das Ablehnungsgesuch unter Beteiligung des abgelehnten Richters als unzulässig zu verwerfen, nicht zu beanstanden.

Soweit sich der Kläger gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs vom 10.01.2018 in Bezug auf den Vorsitzenden des 9. Bundesfinanzhofs, den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht M, und gegen die beiden Beisitzer, Richter am Finanzgericht N und Richter am Finanzgericht K, durch den Beschluss des Finanzgericht vom 12.02.2018 wendet, entspricht seine Verfahrensrüge nicht den Anforderungen des § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b FGO.

Der Kläger gibt mit seiner Rüge zunächst die einzelnen Gründe aus dem Ablehnungsgesuch vom 10.01.2018 in wörtlich zitierten Passagen wieder und stellt diesen die jeweiligen Ausführungen des Finanzgericht aus dem Beschluss vom 12.02.2018 gegenüber. Sodann führt er in einer Reihe von „Stellungnahmen“ aus, dass beziehungsweise warum er die Ausführungen des Finanzgericht nicht nachvollziehen kann und warum diese seiner Ansicht nach nicht geeignet sind, den Vorwurf der Befangenheit der abgelehnten Richter zu widerlegen. In diesen Stellungnahmen behauptet der Kläger zwar wiederholt, dass der Beschluss des Finanzgericht vom 12.02.2018 willkürlich sei und seinen Anspruch auf den gesetzlichen Richter „evident“ verletze. Tatsächlich erschöpft sich seine Kritik jedoch allein in dem Vorwurf, dass die Zurückweisung seines Ablehnungsgesuchs materiellrechtlich falsch gewesen sei. Eine Begründung dafür, warum diese Zurückweisung über die -behauptete- Fehlerhaftigkeit hinaus greifbar gesetzwidrig und damit willkürlich gewesen sein soll, findet sich in den Ausführungen des Klägers nicht.

Auch die Zurückweisung des ebenfalls gegen den Vorsitzenden des 9. Bundesfinanzhofs, den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht M, und gegen die beiden Beisitzer, Richter am Finanzgericht N und Richter am Finanzgericht K, gerichteten „ergänzenden“ Ablehnungsgesuchs vom 05.02.2018, mit dem sich der Kläger gegen die Durchführung des Fortsetzungstermins vom 12.01.2018 durch die abgelehnten Richter wendet, durch Beschluss des Finanzgericht vom 12.02.2018 war jedenfalls nicht willkürlich.

Gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO in Verbindung mit § 47 Abs. 1 ZPO hat ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. Gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO in Verbindung mit § 47 Abs. 2 ZPO kann der Termin unter Mitwirkung des abgelehnten Richters fortgesetzt werden, wenn ein Richter während der Verhandlung abgelehnt wird und die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern würde.

Ein Verstoß des abgelehnten Richters gegen die Wartepflicht des § 47 ZPO wird nach ständiger Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes geheilt, wenn ein Ablehnungsgesuch zu Recht zurückgewiesen worden ist; denn in diesem Fall steht fest, dass der verfassungsmäßig garantierte Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) die Entscheidung getroffen hat. Daher kann ein solcher Verstoß nicht mehr gerügt werden, wenn das Ablehnungsgesuch im Ergebnis erfolglos geblieben ist¹⁰.

Gleichwohl kann sich aus der Verletzung der Wartepflicht nach § 47 ZPO ein eigenständiger Ablehnungsgrund ergeben¹¹. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn es sich um einen schwerwiegenden Verstoß oder um wiederholte Verstöße handelt, nicht schon dann, wenn beispielsweise die als fehlerhaft gerügte Anwendung des § 47 Abs. 1 ZPO bei objektiver Betrachtung zumindest vertretbar erscheint oder ein einmaliger Verstoß auf einem offensichtlichen Versehen beruht¹².

Im Streitfall hat das Finanzgericht trotz des Ablehnungsgesuchs vom 10.01.2018 den für den 12.01.2018 bereits angesetzten Fortsetzungstermin mit Beweisaufnahme unter Beteiligung der abgelehnten Richter durchgeführt.

Soweit der Kläger vorträgt, der Vorsitzende Richter am Finanzgericht M habe sich zur Begründung der Durchführung des Termins auf § 47 Abs. 2 ZPO berufen, lässt sich zunächst festhalten, dass ein solches Vorgehen vom Wortlaut der genannten Regelung jedenfalls gedeckt ist. Die mündliche Verhandlung beginnt mit dem Aufruf der Sache (§ 92 Abs. 2 FGO) und sie endet damit, dass der Vorsitzende sie für geschlossen erklärt (§ 93 Abs. 3 Satz 1 FGO). Das gilt auch dann, wenn die mündliche Verhandlung unterbrochen wurde; denn bei der bloßen Unterbrechung handelt es sich -anders als im Fall der Vertagung- um ein und dieselbe mündliche Verhandlung, die sich über mehrere Verhandlungstage beziehungsweise Sitzungstage hinzieht¹³. Damit liegt es zunächst einmal nahe, ein Befangenheitsgesuch, das zwischen zwei Fortsetzungsterminen angebracht wird, als eine Ablehnung „während der Verhandlung“ im Sinne von § 47 Abs. 2 ZPO anzusehen.

Die Entstehungsgeschichte des § 47 Abs. 2 ZPO stützt ein solches Verständnis. Die genannte Regelung ist durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.08.2004¹⁴ geschaffen worden. Sie sollte „den Rechtsgedanken des § 29 Abs. 2 StPO in die Zivilprozessordnung“ übertragen¹⁵. § 29 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 StPO ermöglicht dem Gericht aber gerade, die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch, das während der Hauptverhandlung gestellt worden ist, für eine begrenzte Zeit zurückzustellen. Dies soll insbesondere auch dann gelten, wenn das Ablehnungsgesuch -wie im vorliegenden Streitfall- nach Beginn der (einheitlichen) Hauptverhandlung während einer Unterbrechung außerhalb der Sitzung angebracht wird¹⁶.

Auch auf den Sinn und Zweck des § 47 Abs. 2 ZPO lässt sich in diesem Zusammenhang zurückgreifen. Die genannte Regelung soll das gerichtliche Verfahren vereinfachen und effizienter gestalten, indem missbräuchlichen Ablehnungsgesuchen vorgebeugt und eine sonst eintretende Verzögerung des laufenden Verfahrens vermieden werden soll¹⁷.

Ob der Bundesfinanzhof diese Auffassung teilt, bedarf hier keiner Entscheidung. Sie ist aber bei der hier gebotenen objektiven Betrachtung jedenfalls vertretbar mit der Folge, dass sich aus der Durchführung des Termins vom 12.01.2018 kein eigenständiger Ablehnungsgrund ergibt.

Soweit sich der Kläger mit den dienstlichen Stellungnahmen der abgelehnten Richter zu seinem Ablehnungsgesuch vom 10.01.2018 auseinandersetzt, geht aus seinem Vortrag nicht hervor, inwieweit dies den von ihm gezogenen Schluss rechtfertigen soll, dass der Beschluss vom 12.02.2018 „greifbar rechtswidrig“ sein soll; denn die mit dem Gesuch vom 10.01.2018 abgelehnten Richter haben an diesem Beschluss nicht mitgewirkt.

Soweit sich der Kläger schließlich gegen die Zurückweisung durch Beschluss des Finanzgericht vom 01.11.2018 des im Zusammenhang mit seinem Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellten Ablehnungsgesuchs vom 31.07.2018 wendet, hat der Bundesfinanzhof in seinem Beschluss vom 11.11.2020 – VII B 191/18 bereits dargelegt, dass eine Tatbestandsberichtigung als unvertretbare Verfahrenshandlung grundsätzlich nur durch das Gericht in seiner ursprünglichen Besetzung vorgenommen werden kann und dass ein in diesem Zusammenhang gestelltes Ablehnungsgesuch gegen alle Berufsrichter, die an dem betreffenden Urteil mitgewirkt haben, ein prozessualer Widerspruch in sich ist. Auf den Bundesfinanzhof, Beschluss vom 11.11.2020 – VII B 191/18 wird Bezug genommen.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 28. Februar 2023 – VII R 29/18

1. s. Bergkemper in HHSp, § 124 FGO Rz 12; Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 124 Rz 2, m.w.N.[↩]
2. s. Bergkemper in HHSp, § 124 FGO Rz 13[↩]
3. ständige Rechtsprechung, vgl. BFH, Beschlüsse vom 21.10.2020 – VII B 119/19, Rz 24; und vom 25.06.2014 – VII B 183/13, Rz 19; BFH, Beschlüsse vom 22.05.2019 – IV B 11/18, Rz 8; und vom 04.12.2017 – X B 91/17, Rz 14; Lange in HHSp, § 119 FGO Rz 109; Seer in Tipke/Kruse, § 119 FGO Rz 43; Werth in Gosch, FGO § 119 Rz 105, jeweils m.w.N.[↩]
4. ebenfalls ständige Rechtsprechung, vgl. BFH, Beschluss vom 13.01.2016 – IX B 94/15, Rz 5, m.w.N.; s.a. Lange in HHSp, § 119 FGO Rz 47, m.w.N.[↩]
5. ständige Rechtsprechung, vgl. BFH, Beschluss vom 28.10.2020 – XI B 26/20, Rz 24, m.w.N.[↩]
6. vgl. BFH, Beschlüsse vom 02.12.2020 – VII R 14/20, Rz 16; und vom 04.03.2014 – VII B 131/13, Rz 8; BFH, Beschlüsse vom 05.06.2019 – IX B 121/18, BFHE 264, 409, BStBl II 2019, 554, Rz 3; und vom 03.07.2014 – V S 15/14, Rz 5[↩]
7. vgl. BFH, Beschlüsse vom 24.08.2011 – V S 16/11, Rz 7; und vom 17.03.2010 – X S 25/09, Rz 6, jeweils m.w.N.[↩]
8. vgl. etwa BFH, Beschluss vom 14.02.2002 – I R 72-74/00, BFH/NV 2002, 1034, unter 3.; s.a. Brandis in Tipke/Kruse, § 51 FGO Rz 35[↩]
9. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 02.06.2005 – 2 BvR 625/01, 2 BvR 638/01, BVerfGK 5, 269, unter IV.02.a; und vom 20.07.2007 – 1 BvR 2228/06, Neue Juristische Wochenschrift -NJW- 2007, 3771, unter II. 2.a; BFH, Beschluss vom 02.12.2020 – VII R 14/20, Rz 16; BFH, Beschluss vom 02.03.2017 – XI B 81/16, Rz 15[↩]
10. vgl. BFH, Beschluss vom 21.10.2020 – VII B 119/19, Rz 29; BFH, Beschlüsse vom 29.08.2019 – X B 38/19, Rz 16; und vom 04.12.2017 – X B 91/17, Rz 12, jeweils m.w.N.[↩]
11. vgl. Brandis in Tipke/Kruse, § 51 FGO Rz 44, m.w.N.[↩]
12. vgl. BGH, Urteil vom 15.09.2016 – III ZR 461/15, NJW-RR 2016, 1406, Rz 19; vgl. allgemein zur Bedeutung von Verfahrensverstößen auch Brandis in Tipke/Kruse, § 51 FGO Rz 22, und Leipold in HHSp, § 51 FGO Rz 76, jeweils m.w.N.[↩]
13. vgl. BFH, Beschlüsse vom 03.12.2010 – V B 57/10, Rz 5; und vom 28.08.2006 – V B 26/06, BFH/NV 2006, 2293, unter II. 1.a; BFH, Beschluss 01.10.1998 – VII R 1/98, BFH/NV 1999, 933, unter II. 1., m.w.N.[↩]
14. BGBl I 2004, 2198[↩]
15. s. Begründung der Bundesregierung zum Gesetzentwurf vom 02.09.2003, BT-Drs. 15/1508, S. 16[↩]
16. s. MünchKomm-StPO/Conen/Tsambikakis, 1. Aufl., § 29 Rz 6; Scheuten in Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 8. Aufl., § 29 Rz 8; Siolek in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 29 Rz 24[↩]
17. s. wiederum BT-Drs. 15/1508, S. 16; ebenso: Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 20. Aufl., § 47 Rz 1[↩]