Aus­set­zung der Voll­zie­hung in "Gold­fäl­len"

Das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg hat­te sich aktu­ell in einem AdV-Ver­fah­ren mit der Fra­ge der Aner­ken­nung nega­ti­ver aus­län­di­scher Ein­künf­te im Rah­men des Pro­gres­si­ons­vor­be­hal­tes zu befas­sen:

Aus­set­zung der Voll­zie­hung in "Gold­fäl­len"

Die Antrag­stel­le­rin ist eine 2008 gegrün­de­te Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts (GbR) mit Sitz in Deutsch­land, deren Zweck nach § 3 des Gesell­schafts­ver­trags ins­be­son­de­re der Han­del mit Gold und Edel­me­tal­len zur Gewinn­erzie­lung, ins­be­son­de­re über die Betei­li­gung an den in Groß­bri­tan­ni­en ansäs­si­gen Gesell­schaf­ten X… (im Fol­gen­den: X) und Y… (im Fol­gen­den: Y) sowie der Han­del mit Wert­pa­pie­ren sowie wei­te­re gewerb­li­che Tätig­kei­ten ist. Die GbR wird nach § 5 Ziff. 2 des Gesell­schafts­ver­trags durch die Gesell­schaf­ter A und B ver­tre­ten. Sie ist zusam­men mit der Y an der X betei­ligt.

Die Antrag­stel­le­rin reich­te beim Antrags­geg­ner am 28. Juli 2011 für das Jahr 2010 eine Erklä­rung über die geson­der­te und ein­heit­li­che Fest­stel­lung von Grund­la­gen für die Ein­kom­mens­be­steue­rung ein, in der sie als Art der Tätig­keit den gewerb­li­chen Han­del mit Edel­me­tal­len angab. Sie erklär­te dar­in einen steu­er­pflich­ti­gen Gewinn/​Ver­lust von 0 EUR und in der Anla­ge FE-AUS 2 nach DBA steu­er­freie lau­fen­de Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb, für die Pro­gres­si­ons­vor­be­halt in Betracht kommt, in Höhe von – x… EUR (Rz. 9f. des Vor­drucks). Der Fest­stel­lungs­er­klä­rung war eine Ermitt­lung der Ein­künf­te der X auf der Basis des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes (EStG) nach § 4 Abs. 3 EStG bei­gefügt, in der ein­gangs erklärt wird, dass die Ein­künf­te der Antrag­stel­le­rin aus der Betei­li­gung an der X nach dem Dop­pel­be­steue­rungs­ab­kom­men zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und Groß­bri­tan­ni­en (im Fol­gen­den: DBA) steu­er­frei sei­en und damit dem Pro­gres­si­ons­vor­be­halt gemäß § 32b EStG unter­lä­gen.

Mit Bescheid über die geson­der­te und ein­heit­li­che Fest­stel­lung von Besteue­rungs­grund­la­gen für 2010 vom 13. Juli 2012 stell­te der Antrags­geg­ner unter dem Vor­be­halt der Nach­prü­fung die Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb mit 0 EUR fest. In den Erläu­te­run­gen heißt es, dass der nega­ti­ve Pro­gres­si­ons­vor­be­halt nicht berück­sich­tigt wer­den kön­ne und sich dies in ers­ter Linie aus § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG erge­be.

Die Antrag­stel­le­rin hat am 9. August 2012 beim Antrags­geg­ner die Aus­set­zung der Voll­zie­hung ohne Sicher­heits­leis­tung in Form der vor­läu­fi­gen Aner­ken­nung der erklär­ten nega­ti­ven aus­län­di­schen Ein­künf­te im Rah­men des Pro­gres­si­ons­vor­be­halts bean­tragt

Der Finanz­amt hat den Aus­set­zungs­an­trag am 26. Sep­tem­ber 2012 abge­lehnt. Zur Begrün­dung wird aus­ge­führt, dass die Antrag­stel­le­rin – obwohl dar­ge­legt wer­de, dass die X in Groß­bri­tan­ni­en eine gewerb­li­che Betriebs­stät­te betrei­be – ihren Über­schuss weder nach § 5 Abs. 1 EStG noch nach § 4 Abs. 1 EStG ermitt­le, son­dern gezielt das Wahl­recht nach § 4 Abs. 3 EStG in Anspruch neh­me. Hier­bei wür­den durch die Anschaf­fung von Umlauf­ver­mö­gen Ver­lus­te erklärt, die über den nega­ti­ven Pro­gres­si­ons­vor­be­halt nach § 32b EStG die Steu­er­sät­ze der Betei­lig­ten erheb­lich redu­zier­ten. Ein im Fol­gen­den ent­ste­hen­der Gewinn wir­ke sich dage­gen wohl nicht oder kaum aus. Zur Ver­mei­dung sol­cher Ergeb­nis­se habe der Gesetz­ge­ber mit dem Gesetz zur Ein­däm­mung miss­bräuch­li­cher Steu­er­ge­stal­tun­gen die Durch­bre­chung des Zufluss-Abfluss­prin­zips im Rah­men der Ein­nah­men-Über­schuss-Rech­nung durch die Vor­schrift des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG auf ver­schie­de­ne Wirt­schafts­gü­ter des Umlauf­ver­mö­gens erwei­tert. Danach sei­en die Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten für nicht abnutz­ba­re Wirt­schafts­gü­ter des Anla­ge­ver­mö­gens, für Antei­le an Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, für Wert­pa­pie­re und ver­gleich­ba­re nicht ver­brief­te For­de­run­gen und Rech­te, für Grund und Boden sowie Gebäu­de des Umlauf­ver­mö­gens erst im Zeit­punkt des Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses oder bei Ent­nah­me im Zeit­punkt der Ent­nah­me als Betriebs­aus­ga­ben zu berück­sich­ti­gen. Durch die For­mu­lie­rung der Ver­gleich­bar­keit mit Wert­pa­pie­ren sei die­se Auf­zäh­lung in die­sem Bereich nicht abschlie­ßend, son­dern umfas­se auch schuld­recht­li­che Ansprü­che sowie ding­li­che und abso­lu­te Rech­te. Typi­sches Merk­mal von Wert­pa­pie­ren sei, dass eine For­de­rung oder ein Recht erwor­ben, gel­tend gemacht oder ver­äu­ßert wer­den kön­ne, obwohl der betrof­fe­ne Gläu­bi­ger kei­nen unmit­tel­ba­ren Besitz am ver­brief­ten Recht inne habe. Wert­pa­pie­re sei­en daher frei ver­füg­bar, ein­fach hand­hab­bar und somit jeder­zeit frei ver­schieb­bar. Eine Ver­gleich­bar­keit mit Wert­pa­pie­ren lie­ge vor, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge nicht ver­brief­te For­de­run­gen und Rech­te ohne deren unmit­tel­ba­ren Besitz gel­tend machen und über­tra­gen kön­ne. Ent­spre­chend leicht ver­füg­bar, han­del­bar und leicht über­trag­bar sei hier das Eigen­tum an den Gold­bar­ren und die For­de­run­gen aus den Gold­op­tio­nen. Es wer­de kein unmit­tel­ba­rer Besitz hier­an erwor­ben. Der Erwerb des Gol­des fal­le daher unter die Anwen­dung des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG. Im Hin­blick auf den Zweck der Vor­schrift, näm­lich die Ver­mei­dung von miss­bräuch­li­chen Steu­er­ge­stal­tun­gen, bestün­den damit auch kei­ne ernst­li­chen Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit des ange­foch­te­nen Ver­wal­tungs­akts.

Das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg gewähr­te dem Antrag­stel­ler die Aus­set­zung der Voll­zie­hung:

Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO kann das Gericht der Haupt­sa­che die Voll­zie­hung eines ange­foch­te­nen Ver­wal­tungs­ak­tes ganz oder teil­wei­se aus­set­zen. Die Aus­set­zung soll erfol­gen, wenn ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit des Ver­wal­tungs­ak­tes bestehen oder wenn die Voll­zie­hung für den Betrof­fe­nen eine unbil­li­ge, nicht durch über­wie­gen­de öffent­li­che Inter­es­sen gebo­te­ne Här­te zur Fol­ge hät­te. Ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit des ange­foch­te­nen Ver­wal­tungs­ak­tes sind zu beja­hen, wenn bei der sum­ma­ri­schen Prü­fung des Beschei­des anhand des akten­kun­di­gen Sach­ver­halts neben für die Recht­mä­ßig­keit spre­chen­den Umstän­den gewich­ti­ge, gegen die Recht­mä­ßig­keit des ange­foch­te­nen Ver­wal­tungs­ak­tes spre­chen­de Grün­de zuta­ge tre­ten, die Unent­schie­den­heit oder Unsi­cher­heit in der Beur­tei­lung der Rechts­fra­gen oder Unklar­heit in der Beur­tei­lung der Tat­fra­gen bewir­ken 1.

In Anwen­dung die­ses Maß­stabs gelangt das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg zu der Ein­schät­zung, dass hier die Sach- und Rechts­la­ge offen ist. Die vor­lie­gend auf­ge­wor­fe­nen schwie­ri­gen Sach- und Rechts­fra­gen sind ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die in Lite­ra­tur und Recht­spre­chung geäu­ßer­ten Beden­ken gegen die Auf­fas­sung der Finanz­ver­wal­tung im Rah­men der im Aus­set­zungs­ver­fah­ren allein mög­li­chen sum­ma­ri­schen Prü­fung einer hin­rei­chen­den Klä­rung nicht zugäng­lich. Dies hat – auch unter Berück­sich­ti­gung der der Antrag­stel­le­rin oblie­gen­den Mit­wir­kungs­pflicht und der die­ser für die Tat­sa­chen, auf die sie ihr Begeh­ren stützt, grund­sätz­lich auch im Aus­set­zungs­ver­fah­ren oblie­gen­den Fest­stel­lungs­last – zur Fol­ge, dass dem Aus­set­zungs­an­trag statt­zu­ge­ben ist. Dies ergibt sich aus fol­gen­den Erwä­gun­gen:

Über die von der Antrag­stel­le­rin im Rah­men des nega­ti­ven Pro­gres­si­ons­vor­be­halts gel­tend gemach­ten Ver­lus­te aus ihrer Betei­li­gung an der bri­ti­schen Gesell­schaft X ist – wovon Antrag­stel­le­rin und Antrags­geg­ner zu Recht über­ein­stim­mend aus­ge­hen – im vor­lie­gen­den, die Antrag­stel­le­rin selbst betref­fen­den Fest­stel­lungs­ver­fah­ren und nicht in einem eigen­stän­di­gen, die X als Unter­ge­sell­schaft betref­fen­den Fest­stel­lungs­ver­fah­ren zu ent­schei­den, weil an den Ein­künf­ten der X bei sum­ma­ri­scher Prü­fung kei­ne wei­te­ren im Inland steu­er­pflich­ti­gen Per­so­nen betei­ligt sind 2.

Nach § 32 b Abs. 1 Ziff. 3 EStG in der für das Streit­jahr 2010 gel­ten­den Fas­sung greift der nega­ti­ve Pro­gres­si­ons­vor­be­halt des § 32 b EStG unter ande­rem dann ein, wenn ein unbe­schränkt Steu­er­pflich­ti­ger Ein­künf­te erzielt, die nach einem Abkom­men zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung steu­er­frei sind. Hier kommt in Betracht, dass die von der X erziel­ten Ein­künf­te nach Art. III Abs. 2 DBA-Groß­bri­tan­ni­en, der den Anteil am 3 Gewinn aus einer im ande­ren Ver­trags­staat gele­ge­nen Betriebs­stät­te dem Betriebs­stät­ten­staat zur Besteue­rung zuweist, steu­er­frei sind.

Der Antrags­geg­ner hat nach dem inso­weit unbe­strit­te­nen Vor­trag der Antrag­stel­le­rin in den Vor­jah­ren die gel­tend gemach­ten Ver­lus­te im Rah­men des nega­ti­ven Pro­gres­si­ons­vor­be­halts berück­sich­tigt. Die­ser hat zudem im Ver­merk über die abge­kürz­te Außen­prü­fung vom 09.01.2012 sinn­ge­mäß aus­ge­führt, dass die X einen Han­del mit Edel­me­tal­len betrei­be. Gleich­wohl zieht er nun­mehr in Zwei­fel, dass die von der X erziel­ten Ein­künf­te gewerb­li­cher Natur sind und meint, dass die­se ledig­lich der Ver­mö­gens­ver­wal­tung zuzu­ord­nen sei­en. Im Rah­men der hier vor­zu­neh­men­den sum­ma­ri­schen Prü­fung spricht jedoch Eini­ges dafür, dass die X kei­ne Ein­künf­te aus Ver­mö­gens­ver­wal­tung, son­dern ihrer Art nach gewerb­li­che Ein­künf­te erzielt hat, die nach dem DBA-Groß­bri­tan­ni­en der dor­ti­gen Besteue­rung unter­wor­fen sind. So ergibt sich aus dem Ver­merk über die abge­kürz­te Außen­prü­fung vom 09.01.2012, dass die X, die nach dem Prü­fungs­be­richt auch in 2009 Edel­me­tal­le erwor­ben und ver­kauft hat­te 4, allein im Kalen­der­jahr 2010 in meh­re­ren Trans­ak­tio­nen ins­ge­samt mehr als 91 Gold­bar­ren und 2 Sil­ber­bar­ren von der F‑Bank Luxem­burg (spä­ter ver­schmol­zen auf die F‑Bank Inter­na­tio­nal) und der schwei­ze­ri­schen Z‑AG erwor­ben hat, von denen sie noch im Jahr 2010 32 Gold­bar­ren wie­der an die genann­ten Ban­ken zurück ver­äu­ßer­te und hier­durch einen Roh­ge­winn von x.. Mil­lio­nen EUR erziel­te. Dazu erwarb und ver­äu­ßer­te die X in 2010 nach dem o.g. Ver­merk der Außen­prü­fung Gold­gra­nu­lat (19.900 oz.) und erziel­te hier­aus einen Roh­ge­winn von x.. EUR. Der in eng­li­scher Spra­che gehal­te­ne Gesell­schafts­ver­trag der X beschreibt den Zweck der X zudem unter ande­rem mit den Wor­ten „tra­ding in gold, pre­cious metals and other metals in phy­si­cal as well as der­ava­ti­ve form“. Vor die­sem Hin­ter­grund kann im Rah­men der hier vor­zu­neh­men­den sum­ma­ri­schen Prü­fung nicht ohne Wei­te­res davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass hier hin­sicht­lich der X kei­ne ihrer Art nach gewerb­li­che Tätig­keit vor­liegt. Es han­delt sich hier­bei um eine Fra­ge, die vor­aus­sicht­lich im Haupt­sa­che­ver­fah­ren im Ein­zel­nen zu klä­ren ist.

Es spricht auch Eini­ges dafür, dass die­se mög­li­cher­wei­se ori­gi­när gewerb­li­chen Ein­künf­te der X auf der Ebe­ne der Antrag­stel­le­rin als gewerb­li­che Ein­künf­te anzu­se­hen sind (vgl. § 15 Abs. 1 Ziff. 2 Satz 2 EStG i.V.m. § 15 Abs. 3 Ziff. 1 EStG) 5 und somit der Besteue­rung in Groß­bri­tan­ni­en unter­lie­gen. Die vom Antrags­geg­ner ange­führ­te Ent­schei­dung des Bun­des­fi­nanz­hofs vom 09.12.2010 6 betrifft einen ande­ren Sach­ver­halt, weil dort eine eng­li­sche YX selbst ledig­lich Ein­künf­te erziel­te, die der Bun­des­fi­nanz­hof bei abkom­mens­au­to­no­mer Aus­le­gung als nicht gewerb­lich ange­se­hen hat. Im Übri­gen hat der Bun­des­fi­nanz­hof in die­sem Zusam­men­hang den Schluss gezo­gen, dass man­gels Vor­lie­gens einer ihrer Art nach gewerb­li­chen Tätig­keit der Unter­ge­sell­schaft auch das Vor­lie­gen einer gewerb­li­chen Prä­gung i.S,d, § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG (per­sön­li­che Haf­tung nur einer Kapi­tal­ge­sell­schaft) nicht dazu führt, dass Groß­bri­tan­ni­en nach dem vor­ge­nann­ten DBA das Besteue­rungs­recht zusteht, weil die­ses abkom­mens­au­to­nom aus­zu­le­gen ist. Auf das Vor­lie­gen einer gewerb­lich gepräg­ten Per­so­nen­ge­sell­schaft kommt es im vor­lie­gen­den Fall jedoch – wie sich aus den obi­gen Aus­füh­run­gen ergibt – ohne­hin nicht an, wenn die X eine ihrer Art nach gewerb­li­che Tätig­keit aus­ge­übt hat, so dass es auch kei­ner Ver­tie­fung bedarf, ob im Rah­men der X nur die Y per­sön­lich haf­tet, was von der Antrag­stel­le­rin im Schrift­satz vom 13.11.2012 bestrit­ten wor­den ist. Im Übri­gen weist das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg dar­auf hin, dass nach der Auf­fas­sung des Antrags­geg­ners mate­ri­ell­recht­lich im vor­lie­gen­den Streit­jahr 2010 die von der Antrag­stel­le­rin gel­tend gemach­ten Ver­lus­te sogar unmit­tel­bar – und nicht nur im Rah­men des Pro­gres­si­ons­vor­be­halts – abzugs­fä­hig wären, soweit die Vor­schrif­ten des § 4 Abs. 3 Satz 4 und 15b EStG dem nicht ent­ge­gen­ste­hen, weil der Antrags­geg­ner von einer gewerb­li­chen Prä­gung aus­geht, die sei­ner Auf­fas­sung nach zwar nicht im Rah­men des o.g. DBA, aber im Rah­men des auf die­ser Grund­la­ge der Bun­des­re­pu­blik zuste­hen­den Besteue­rungs­rechts zu beach­ten wäre.

Vor die­sem Hin­ter­grund spricht Eini­ges dafür, dass die Antrag­stel­le­rin, von deren Ver­pflich­tung zur Buch­füh­rung auch der Antrags­geg­ner im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht aus­geht 7, ihre Ein­künf­te für die Zwe­cke der deut­schen Besteue­rung im Rah­men des Pro­gres­si­ons­vor­be­halts durch Ein­nah­me-Über­schuss­rech­nung ermit­teln konn­te, soweit dem nicht die Vor­schrif­ten zur Ver­hin­de­rung miss­bräuch­li­cher Gestal­tun­gen oder die Vor­schrift des § 15b EStG ent­ge­gen­ste­hen. Ob die­se Vor­schrif­ten ein­grei­fen, sieht das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg hier als offen an.

Dies gilt zunächst für die Fra­ge, ob § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG eine Berück­sich­ti­gung der Ver­lus­te aus dem An- und Ver­kauf der Edel­me­tal­le im Rah­men des Pro­gres­si­ons­vor­be­halts im Streit­jahr aus­schließt. Nach die­ser Vor­schrift sind die Anschaf­fungs- oder Her­stel­lungs­kos­ten für nicht abnutz­ba­re Wirt­schafts­gü­ter des Anla­ge­ver­mö­gens, für Antei­le aus Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, für Wert­pa­pie­re und ver­gleich­ba­re nicht ver­brief­te For­de­run­gen und Rech­te, für Grund und Boden sowie Gebäu­de des Umlauf­ver­mö­gens erst im Zeit­punkt des Zuflus­ses des Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses oder bei Ent­nah­me im Zeit­punkt der Ent­nah­me als Betriebs­aus­ga­ben zu berück­sich­ti­gen. Der Antrags­geg­ner ver­tritt vor­lie­gend – ent­ge­gen der noch im Bericht über die abge­kürz­te Außen­prü­fung geäu­ßer­ten Mei­nung – die Auf­fas­sung, dass die X – soweit die­se über­haupt Eigen­tum an kon­kre­ten Gold- oder Sil­ber­bar­ren erwor­ben und nicht nur Ansprü­che auf Her­aus­ga­be bestimm­ter Men­gen von Edel­me­tal­len erlangt habe – jeden­falls kei­nen unmit­tel­ba­ren Besitz an den Bar­ren erlangt habe und der mit­tel­ba­re Besitz an den Edel­me­tal­len wegen der gestei­ger­ten Umlauf­fä­hig­keit zu den Wert­pa­pie­ren ver­gleich­ba­ren For­de­run­gen und Rech­ten gehö­re, weil die Vor­schrift wegen des ihr inne­woh­nen­den Zwecks der Ver­hin­de­rung des Miss­brauchs der Ein­nah­me-Über­schuss­rech­nung weit aus­zu­le­gen sei. In der Recht­spre­chung des BFH ist bis­lang aller­dings – soweit ersicht­lich – nicht geklärt, ob § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG auch den Han­del mit Edel­me­tal­len umfasst (der Beschluss des Hes­si­schen Finanz­ge­richts vom 29.10.2010 8 geht aller­dings im Ergeb­nis – ohne dies näher zu ver­tie­fen – davon aus, dass § 4 Abs.3 Satz 4 EStG nicht ein­greift). Die Kom­men­tar­li­te­ra­tur setzt sich mit die­ser Fra­ge – soweit bei sum­ma­ri­scher Prü­fung erkenn­bar – eben­falls nicht aus­ein­an­der. Ledig­lich in ver­schie­de­nen Auf­sät­zen wer­den hier­zu unter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen ver­tre­ten, die ins­be­son­de­re auf Schluss­fol­ge­run­gen aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Vor­schrift sowie deren Cha­rak­ter als spe­zi­el­le Vor­schrift zur Ver­hin­de­rung miss­bräuch­li­cher Gestal­tun­gen sowie den gegen­wär­ti­gen Vor­schlä­gen für eine Ände­rung im Rah­men des Jah­res­steu­er­ge­set­zes 2013 beru­hen (gegen eine Anwen­dung der Vor­schrift auf den Edel­me­tall­han­del jeden­falls mit phy­si­schem Edel­me­tall wen­den sich Ver­tre­ter der Steu­er­be­ra­tung 9; für eine Anwen­dung der Vor­schrift auf die o.g. Sach­ver­hal­te tre­ten ein Ver­tre­ter der Finanz­ver­wal­tung 10). Das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ver­tritt die Auf­fas­sung, dass es sich bei der Fra­ge der Anwen­dung des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG auf den Han­del mit Edel­me­tal­len um eine schwie­ri­ge, bis­lang unge­klär­te Fra­ge des Ein­kom­men­steu­er­rechts han­delt, deren Beant­wor­tung dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren vor­be­hal­ten ist. Im Übri­gen ist auch der Sach­ver­halt inso­weit nicht hin­rei­chend auf­ge­klärt, weil einer­seits die Antrag­stel­le­rin eine Rei­he von Unter­la­gen vor­ge­legt hat, die dar­auf hin­deu­ten, dass sie zumin­dest teil­wei­se auch phy­sisch Edel­me­tal­le in Form bestimm­ter Bar­ren erwor­ben hat, wäh­rend der Antrags­geg­ner dies, trotz der von ihm durch­ge­führ­ten abge­kürz­ten Außen­prü­fung, die eben­falls zu die­sem Ergeb­nis gekom­men ist, nun­mehr in Zwei­fel zieht. Auch inso­weit ist eine wei­te­re Klä­rung dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren vor­be­hal­ten. Dort wird auch zu prü­fen sein, ob gege­be­nen­falls die Vor­schrift des § 42 AO ein­schlä­gig ist.

Soweit der Antrags­geg­ner, der die Ableh­nung der Aus­set­zung der Voll­zie­hung nicht auf § 15b EStG gestützt hat, nun­mehr im Aus­set­zungs­ver­fah­ren auf die­se Vor­schrift hin­weist, ver­mag auch dies die ernst­li­chen Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit des ange­foch­te­nen Fest­stel­lungs­be­scheids nicht aus­zu­räu­men. Dies er ergibt sich schon dar­aus, dass frag­lich und in der höchst­rich­ter­li­chen Rechts­spre­chung – soweit ersicht­lich – unge­klärt ist, ob § 15b EStG sich auf den nega­ti­ven Pro­gres­si­ons­vor­be­halt über­haupt aus­wir­ken kann 11.

Das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg hat vor die­sem Hin­ter­grund ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit des ange­foch­te­nen Fest­stel­lungs­be­scheids.

Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 18. Novem­ber 2012 – 5 V 3277/​12

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. z.B. BFH, Beschluss vom 12.01.1995 – VIII B 43/​94, BFH/​NV 1995, 759[]
  2. BFH, Urteil vom 09.12.2010 – I R 49/​10, BSt­Bl II 2011, 482[]
  3. gewerb­li­chen[]
  4. vgl. hier­zu auch die Anga­ben in Anla­ge 5 zur Fest­stel­lungs­er­klä­rung, nach der in 2009 für x… EUR Käu­fe und für x… EUR Ver­käu­fe getä­tigt wur­den[]
  5. Wacker in: Schmidt, EStG, 31. Aufl.2012 § 15 Rn. 612[]
  6. BFH vom 09.12.2010 – I R 49/​09 a.a.O.[]
  7. vgl. hier­zu auch den Hess. FG, Beschluss vom 29.10.2010 – 11 V 252/​10, IStR 2011, 116[]
  8. Hess. FG, a.a.O.[]
  9. Schul­te-Froh­lin­de, BB 2012, 2795 und Schmidt/​Renger, DStR 2012, 2042[]
  10. Dorn­heim, DStR 2012, 1581 sowie Stahl/​Mann FR 2011, 1139[]
  11. See­ger in: Schmidt, EStG, 31. Aufl.2012, § 15b Rn. 3[]