Gewinn­be­tei­li­gung bei öster­rei­chi­schen Genuss­schei­nen

Eine Gewinn­be­tei­li­gung im Sin­ne des Art. 11 Abs. 2 DBA-Öster­reich 2000 kann bei der Über­nah­me von Genuss­schei­nen einer Bank auch dar­in lie­gen, dass die ver­ein­bar­te Aus­schüt­tung im Fal­le eines Bilanz­ver­lusts der Bank unter­blei­ben soll.

Gewinn­be­tei­li­gung bei öster­rei­chi­schen Genuss­schei­nen

Die Aus­schüt­tun­gen auf das Genuss­schein­ka­pi­tal unter­fal­len Art. 11 des DBA-Öster­reich 2000, da sie Zin­sen im Sin­ne des Art. 11 Abs. 3 DBA-Öster­reich 2000 dar­stel­len. Nach Art. 11 Abs. 3 Satz 1 DBA-Öster­reich 2000 sind Zin­sen grund­sätz­lich als Ein­künf­te aus For­de­run­gen jeder Art zu ver­ste­hen. Zur Metho­dik der Aus­le­gung abkom­mens­recht­li­cher Begrif­fe hat das FG zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach der gefes­tig­ten Recht­spre­chung des erken­nen­den Senats zunächst nach dem Wort­laut und den Defi­ni­tio­nen des Abkom­mens, sodann nach dem Sinn und dem Vor­schrif­ten­zu­sam­men­hang inner­halb des Abkom­mens und schließ­lich nach den Begriffs­be­stim­mun­gen des inner­staat­li­chen Rechts aus­zu­le­gen ist [1]. Zu berück­sich­ti­gen ist zudem, dass ein im Abkom­men nicht defi­nier­ter Begriff nach Art. 3 Abs. 2 DBA-Öster­reich 2000, wenn der Zusam­men­hang nichts ande­res erfor­dert, die Bedeu­tung hat, die ihm im Anwen­dungs­zeit­raum nach dem Recht die­ses Staa­tes über die Steu­ern zukommt, für die das Abkom­men gilt, wobei die Bedeu­tung nach dem in die­sem Staat anzu­wen­den­den Steu­er­recht den Vor­rang vor einer Bedeu­tung hat, die der Aus­druck nach ande­rem Recht die­ses Staa­tes hat.

Obwohl das DBA-Öster­reich 2000 die Begrif­fe „Genuss­recht“ oder „Genuss­schein“ nicht defi­niert, sind nach dem wei­ten Zins­be­griff des Art. 11 Abs. 3 Satz 1 DBA-Öster­reich 2000 die auf die Genuss­schei­ne gezahl­ten Aus­schüt­tun­gen als Ein­künf­te aus For­de­run­gen abkom­mens­recht­lich Zin­sen. Dies wird auch von den Betei­lig­ten nicht in Fra­ge gestellt.

Dar­über hin­aus grenzt Art. 11 Abs. 3 Satz 2 DBA-Öster­reich 2000 Zin­sen von Divi­den­den ab, in dem er vor­schreibt, dass zu den Zin­sen nicht die in Art. 10 DBA-Öster­reich 2000 behan­del­ten Ein­künf­te (Divi­den­den) gehö­ren. Die­se Ein­schrän­kung des Zins­be­griffs ist im Streit­fall aller­dings nicht ein­schlä­gig. Nach Art. 10 Abs. 3 Satz 1 DBA-Öster­reich 2000 wer­den Ein­künf­te aus Genuss­rech­ten oder Genuss­schei­nen nur dann als Divi­den­den behan­delt, wenn sie nach dem Recht, in dem die aus­schüt­ten­de Gesell­schaft ansäs­sig ist, den Ein­künf­ten aus Akti­en steu­er­lich gleich­ge­stellt sind. Inso­fern ver­weist das DBA-Öster­reich 2000 zur nähe­ren Aus­ge­stal­tung des Divi­den­den­be­griffs auf das natio­na­le Recht, ins­be­son­de­re § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG 2002. Danach gehö­ren zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen neben den Gewinn­an­tei­len (Divi­den­den), Aus­beu­ten und sons­ti­gen Bezü­gen aus Akti­en auch sol­che aus Genuss­rech­ten, mit denen das Recht am Gewinn und Liqui­da­ti­ons­er­lös des aus­schüt­ten­den Rechts­trä­gers ver­bun­den ist. Indes­sen gewähr­ten die streit­ge­gen­ständ­li­chen Genuss­rech­te (Genuss­schei­ne) gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 GSB aus­drück­lich kei­nen Anspruch auf Betei­li­gung am Liqui­da­ti­ons­er­lös bei Auf­lö­sung der L‑Bank. Zugleich war der Rück­zah­lungs­an­spruch der Klä­ge­rin am Ende der Lauf­zeit der Genuss­schei­ne auf die Höhe des hin­ge­ge­be­nen Genuss­schein­ka­pi­tals (Nenn­wert) begrenzt (§ 3 Abs. 3 GSB). Dem­zu­fol­ge sind die Genuss­rech­te nach inner­staat­li­chem Recht nicht der Besteue­rung von Akti­en gleich­ge­stellt, so dass sie kei­ne Divi­den­den i.S. des Art. 10 Abs. 3 Satz 1 DBA-Öster­reich 2000 sind.

Aus die­sen Grün­den ist auch der Divi­den­den­be­griff des Art. 10 Abs. 3 Satz 2 DBA-Öster­reich 2000 nicht erfüllt. Danach wer­den u.a. auch Ein­künf­te eines stil­len Gesell­schaf­ters aus sei­ner Betei­li­gung als stil­ler Gesell­schaf­ter, Ein­künf­te aus par­tia­ri­schen Dar­le­hen, Gewinn­ob­li­ga­tio­nen und ähn­li­che Ver­gü­tun­gen dann als Divi­den­den qua­li­fi­ziert, wenn sie nach dem Recht des Staa­tes, aus dem sie stam­men, bei der Ermitt­lung des Gewinns des Schuld­ners nicht abzugs­fä­hig sind. Nach dem inso­weit anwend­ba­ren § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG min­dern nur Aus­schüt­tun­gen jeder Art auf Genuss­rech­te, mit denen das Recht auf Betei­li­gung am Gewinn und am Liqui­da­ti­ons­er­lös der Kapi­tal­ge­sell­schaft ver­bun­den ist, das Ein­kom­men nicht. Dem­zu­fol­ge lie­gen unter dem wie­der­um maß­ge­ben­den Gesichts­punkt der feh­len­den Betei­li­gung am Liqui­da­ti­ons­er­lös und der dar­auf beru­hen­den Abzugs­fä­hig­keit der Ver­gü­tun­gen auf der Ebe­ne des deut­schen Ver­gü­tungs­schuld­ners abkom­mens­recht­lich Zin­sen und nicht Divi­den­den vor. Davon gehen auch bei­de Betei­lig­te über­ein­stim­mend aus.

Das zunächst dem Ansäs­sig­keits­staat der Klä­ge­rin zuge­wie­se­ne Besteue­rungs­recht für Zin­sen wird in Art. 11 Abs. 2 DBA-Öster­reich 2000 auf den Quel­len­staat erwei­tert. Danach dür­fen Ein­künf­te aus Rech­ten oder For­de­run­gen mit Gewinn­be­tei­li­gung ein­schließ­lich der Ein­künf­te eines stil­len Gesell­schaf­ters aus sei­ner Betei­li­gung als stil­ler Gesell­schaf­ter oder aus par­tia­ri­schen Dar­le­hen und Gewinn­ob­li­ga­tio­nen auch in dem Staat besteu­ert wer­den, aus dem sie stam­men. Die­se Vor­aus­set­zung ist nach den Ver­hält­nis­sen im Streit­fall erfüllt, da die Genuss­schein­be­din­gun­gen eine sol­che Gewinn­be­tei­li­gung vor­se­hen.

Das DBA-Öster­reich 2000 ent­hält kei­ne Defi­ni­ti­on des Begriffs „Gewinn­be­tei­li­gung“, so dass zunächst nur auf den Wort­laut abge­stellt wer­den kann. Aus­gangs­punkt für die Aus­le­gung nach dem Wort­laut ist der all­ge­mei­ne Sprach­ge­brauch [2]. Der all­ge­mei­ne Sprach­ge­brauch muss im Ein­klang mit dem Sinn und Vor­schrif­ten­zu­sam­men­hang des Abkom­mens ste­hen.

Zutref­fend weist die Vor­in­stanz dar­auf hin, eine Betei­li­gung am Gewinn lie­ge danach ganz all­ge­mein nur dann vor, wenn die Leis­tung, die der For­de­rungs­in­ha­ber ver­lan­gen kann, unmit­tel­bar oder auch nur mit­tel­bar von der Höhe des Gewinns abhängt. Für die­ses wei­te Ver­ständ­nis des Begriffs „Gewinn­be­tei­li­gung“ spricht der Ver­gleich mit den in Art. 11 Abs. 2 DBA-Öster­reich 2000 genann­ten Bei­spie­len der Ein­künf­te eines stil­len Gesell­schaf­ters aus sei­ner Betei­li­gung als stil­ler Gesell­schaf­ter oder aus par­tia­ri­schen Dar­le­hen und Gewinn­ob­li­ga­tio­nen. Auch die­se Finan­zie­rungs­for­men ent­hal­ten nicht not­wen­dig eine unbe­grenz­te und unmit­tel­ba­re Betei­li­gung am Gewinn des Unter­neh­mens, son­dern kön­nen auf einer auf einen bestimm­ten Pro­zent­satz der geleis­te­ten Ein­la­ge bzw. des aus­ste­hen­den Dar­le­hens begrenz­ten Gewinn­be­tei­li­gung beru­hen. Daher bedarf es für die Annah­me einer Gewinn­be­tei­li­gung im Sin­ne des Art. 11 Abs. 2 DBA-Öster­reich 2000 kei­ner Ori­en­tie­rung am Gewinn der­ge­stalt, dass Bezugs­grö­ße für die Aus­schüt­tung zwin­gend die Divi­den­de der Aktio­nä­re, der Jah­res­über­schuss oder eine ande­re Bilanz­kenn­zif­fer ist. Auch wenn, wor­auf die Klä­ge­rin hin­weist, die Höhe des Bilanz­ge­winns in den Gren­zen des § 268 Abs. 1 HGB durch die Bil­dung und Auf­lö­sung von Rück­la­gen gestalt­bar ist, bewirkt dies nicht, dass ihr eine fes­te, son­dern dass ihr eine in den durch die Genuss­schein­be­din­gun­gen ver­ein­bar­ten Gren­zen varia­ble Ver­gü­tung zustand. Gewinn­be­tei­li­gun­gen ste­hen somit im Gegen­satz zu sol­chen Ver­gü­tun­gen (Zin­sen), die unab­hän­gig von der Erzie­lung eines Gewinns, also auch im Ver­lust­fall, zu ent­rich­ten sind. Für die Annah­me einer Gewinn­be­tei­li­gung reicht daher eine blo­ße Gewinn­ab­hän­gig­keit der geschul­de­ten Ver­gü­tung, die sich auch am Bilanz­ge­winn oder -ver­lust ori­en­tie­ren kann, aus.

Zwar wird im Streit­fall die Ver­gü­tung selbst nach dem jeweils in § 2 Abs. 1 GSB ver­ein­bar­ten grund­sätz­lich fes­ten Pro­zent­satz berech­net. Sie ist aber durch die Not­wen­dig­keit eines aus­rei­chen­den Bilanz­ge­winns ertrags­ab­hän­gig. Die Ver­zin­sung konn­te dem­zu­fol­ge –je nach der Höhe des erziel­ten Bilanz­ge­winns– zwi­schen null und der jeweils ver­ein­bar­ten höchs­ten Ver­zin­sung lie­gen. Aus die­sem Grund kann die Klä­ge­rin nicht mit Erfolg ein­wen­den, der Annah­me einer Gewinn­be­tei­li­gung ste­he ent­ge­gen, dass sie nur weni­ger als den ver­ein­bar­ten Zins, nicht aber mehr als die­sen hat erzie­len kön­nen.

Eben­so wenig schei­tert das Vor­lie­gen einer Gewinn­be­tei­li­gung dar­an, dass, so der Vor­trag der Klä­ge­rin, eine rei­ne Ver­lust­be­tei­li­gung vor­lie­ge. Denn die Ver­lust­be­tei­li­gung ist nach den Genuss­schein­be­din­gun­gen nur eine Umschrei­bung des Umstands, dass die zuge­sag­te Ver­gü­tung unter einem Ergeb­nis­vor­be­halt steht, also von der Erzie­lung eines Bilanz­ge­winns abhän­gig ist. Hängt damit die Höhe des aus­zu­zah­len­den Zin­ses von der Höhe eines etwai­gen Ver­lusts ab, han­delt es sich nicht um eine Ver­lust­be­tei­li­gung in Form einer Nach­schuss­pflicht. Die Stel­lung der Klä­ge­rin beschränkt sich auf die ent­gelt­li­che Über­las­sung von Kapi­tal; sie war ledig­lich den Risi­ken des Kapi­tal­aus­falls und des Erzie­lens einer gerin­ge­ren Ver­gü­tung als der jeweils ver­ein­bar­ten (Höchst-)Verzinsung (§ 2 Abs. 1 GSB) aus­ge­setzt. Ange­sichts des­sen kann nicht davon gespro­chen wer­den, die Ver­lust­be­tei­li­gung ste­he im Vor­der­grund und tre­te an die Stel­le der Gewinn­be­tei­li­gung.

Für die dar­ge­leg­te Sicht­wei­se spricht zudem, dass nach all­ge­mei­nen öko­no­mi­schen Über­le­gun­gen anzu­neh­men ist, dass der Kapi­tal­ge­ber zur Über­nah­me des Risi­kos eines nach unten varia­blen Zins­sat­zes nur bei Ver­ein­ba­rung einer ent­spre­chend höhe­ren Zins­ober­gren­ze bereit ist und des­halb eine Gewinn­ab­hän­gig­keit der Ver­gü­tung auch in der ver­ein­bar­ten Zins­hö­he zum Aus­druck kommt.

Das Vor­lie­gen eines Bilanz­ver­lusts ist schließ­lich auch nicht blo­ße Stun­dungs­vor­aus­set­zung im Zusam­men­hang mit der Fäl­lig­keit der Fest­ver­zin­sung. Bei Zins­aus­fall bestand ein Nach­zah­lungs­recht gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 GSB beschränkt auf die Lauf­zeit des Genuss­scheins. Wäre in der jewei­li­gen Rest­lauf­zeit kein aus­rei­chen­der Bilanz­ge­winn erzielt wor­den, so wäre daher auch der Ver­gü­tungs­an­spruch ersatz­los erlo­schen.

Da die streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­gü­tun­gen nach abkom­mens­au­to­no­mer Aus­le­gung als Zin­sen mit Gewinn­be­tei­li­gung zu qua­li­fi­zie­ren sind, kommt es zum einen auf die Aus­le­gung des Begriffs des Rechts der Betei­li­gung am Gewinn im Sin­ne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG [3] und zum ande­ren auf die von der Klä­ge­rin vor­ge­tra­ge­nen inner­staat­li­chen zivil­recht­li­chen Abgren­zungs­kri­te­ri­en bei Genuss­schei­nen im Zusam­men­hang mit § 221 Abs. 3 AktG nicht an.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 26. August 2010 – I R 53/​09

  1. vgl. BFH, Urteil vom 25.02.2004 – I R 42/​02, BFHE 206, 5, BStBl II 2005, 14, m.w.N.[]
  2. vgl. BFH, Urtei­le vom 29.05.1996 – I R 15/​94, BFHE 180, 410, BStBl II 1997, 57; I R 167/​94, BFHE 180, 415, BStBl II 1997, 60; und I R 21/​95, BFHE 180, 422, BStBl II 1997, 63; vgl. auch zur Her­an­zie­hung der gewöhn­li­chen Bedeu­tung des Wor­tes als Aus­le­gungs­mit­tel Art. 31 Abs. 1 des Wie­ner Über­ein­kom­mens über das Recht der Ver­trä­ge, BGBl II 1985, 927; sowie Was­ser­mey­er in Debatin/​Wassermeyer, Dop­pel­be­steue­rung, MA Art. 3 Rz 78[]
  3. vgl. dazu auch Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8 Rz 151 mit Hin­weis auf RFH, Urteil vom 16.12.1931 – II A 394/​31, RStBl 1932, 746[]