Pau­schal­be­steue­rung nach Aus­lands­in­verst­ment­ge­setz ver­stösst gegen EU-Recht

Deut­li­che Wor­te, die der Bun­des­fi­nanz­hof in einem heu­te ver­öf­fent­lich­ten Urteil gefun­den hat:

Pau­schal­be­steue­rung nach Aus­lands­in­verst­ment­ge­setz ver­stösst gegen EU-Recht

Die pau­scha­le Besteue­rung von Erträ­gen aus im Inland nicht regis­trier­ten aus­län­di­schen Invest­ment­fonds (sog. "schwar­zen" Fonds) gemäß § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG ver­stößt offen­sicht­lich gegen euro­päi­sches Gemein­schafts­recht (Art. 73b EGV). Einer Vor­la­ge an den EuGH bedarf es inso­weit nicht.

Eine auf § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG beru­hen­de Fest­stel­lung der Erträ­ge aus den aus­län­di­schen Invest­ment­fonds ist, so der BFH mit den (im ers­ten Streit­jahr 1993 gel­ten­den) Art. 67, 69 des Ver­tra­ges zur Grün­dung der Euro­päi­schen Wirt­schafts­ge­mein­schaft, den (im zwei­ten Streit­jahr 1994 gel­ten­den) Art. 73b bis 73g EGV sowie dem (heu­te gel­ten­den) Art. 56 EG nicht ver­ein­bar.

Die Besteue­rung von Aus­schüt­tun­gen und aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­gen beim Anteils­eig­ner war für aus­län­di­sche Invest­ment­ge­sell­schaf­ten in den Streit­jah­ren in §§ 17 ff. Aus­lIn­vestmG gere­gelt. Nach § 20 Aus­lIn­vestmG gel­ten die­se Vor­schrif­ten sinn­ge­mäß für die in §§ 15 bis 15k Aus­lIn­vestmG gere­gel­ten EG-Invest­ment­an­tei­le. Die­se Erträ­ge unter­lie­gen –eben­so wie die aus inlän­di­schen Son­der­ver­mö­gen– als Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG der Ein­kom­men­steu­er. Ab 1. Janu­ar 1994 gehö­ren auch Zwi­schen­ge­win­ne i.S. des § 17 Abs. 2a Aus­lIn­vestmG zu den steu­er­pflich­ti­gen Erträ­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG 1. Hin­sicht­lich des Umfangs der Besteue­rung von Erträ­gen dif­fe­ren­ziert das Aus­lIn­vestmG danach, ob die aus­län­di­schen Fonds im Inland regis­triert (§§ 7, 15c Aus­lIn­vestmG) oder an einer deut­schen Bör­se zum Han­del zuge­las­sen (§ 1 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG) und ob bestimm­te wei­te­re recht­li­che Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind 2.

Wäh­rend die Erträ­ge aus­län­di­scher Fonds, die im Inland regis­triert sind, einen inlän­di­schen Ver­tre­ter bestellt haben und die in §§ 15 ff., 17 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG genann­ten Nach­weis-, Bekannt­ga­be- und Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten erfül­len (sog. "wei­ße" Fonds) weit­ge­hend wie die Erträ­ge aus inlän­di­schen Fonds besteu­ert wer­den 3, gel­ten für nicht regis­trier­te Fonds die Son­der­re­ge­lun­gen des § 18 Aus­lIn­vestmG. Erträ­ge die­ser ("grau­en" und "schwar­zen") Fonds unter­lie­gen nach § 18 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG inso­fern einer schär­fe­ren Besteue­rung beim Anle­ger, als alle aus­ge­schüt­te­ten und the­sau­ri­er­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne aus dem Ver­kauf von Wert­pa­pie­ren und Bezugs­rech­ten durch den Fonds nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu ver­steu­ern sind.

Eine wei­te­re Ver­schär­fung sieht § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG für sog. "schwar­ze" Fonds vor, d.h. für sol­che, die der Ver­pflich­tung des § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG zur Bestel­lung eines inlän­di­schen Ver­tre­ters und/​oder zum Nach­weis der in § 18 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG genann­ten Besteue­rungs­grund­la­gen nicht oder nicht voll­stän­dig nach­ge­kom­men sind 4.

Für die­se "schwar­zen" Fonds schreibt § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG zwin­gend eine Pau­schal­be­steue­rung der lau­fen­den Erträ­ge und des bei der Ver­äu­ße­rung oder Rück­ga­be der Antei­le erziel­ten Zwi­schen­ge­winns vor.

In dem jetzt vom BFH ent­schie­de­nen Fall waren die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG für die Anwen­dung der für "wei­ße" Fonds gel­ten­den Vor­schrif­ten unstrei­tig nicht erfüllt, da die aus­län­di­sche Invest­ment­ge­sell­schaft ihre Absicht, Antei­le im Gel­tungs­be­reich des Aus­lIn­vestmG zu ver­trei­ben, nicht gemäß §§ 7, 15c Aus­lIn­vestmG der zustän­di­gen Behör­de ange­zeigt und zudem in den Streit­jah­ren kei­nen inlän­di­schen Ver­tre­ter i.S. des § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b Aus­lIn­vestmG bestellt hat.

Auch die Vor­aus­set­zun­gen für die Besteue­rung der Erträ­ge nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 Aus­lIn­vestmG (sog. "grau­er" Fonds) lie­gen nicht vor. Denn der Fonds hat in den Streit­jah­ren kei­nen inlän­di­schen Ver­tre­ter nach § 18 Abs. 2 Satz 2 Aus­lIn­vestmG bestellt und auch nicht sämt­li­che Besteue­rungs­grund­la­gen i.S. des § 18 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG gemäß § 18 Abs. 2 Sät­ze 1 und 2 Aus­lIn­vestmG nach­ge­wie­sen. Zu den nach § 18 Abs. 1 und 2 Aus­lIn­vestmG nach­zu­wei­sen­den Besteue­rungs­grund­la­gen gehö­ren ins­be­son­de­re die auf­ge­glie­der­ten Gesamt­erträ­ge und Gesamt­kos­ten des Invest­ment­ver­mö­gens sowie die anzu­rech­nen­den aus­län­di­schen Steu­ern. Die von den Klä­gern vor­ge­leg­ten Aus­künf­te der X‑Bank über die Rück­nah­me­prei­se und Zwi­schen­ge­win­ne kön­nen, so der BFH, nicht als ein aus­rei­chen­der Nach­weis i.S. des § 18 Aus­lIn­vestmG ange­se­hen wer­den.

Die Erträ­ge der Klä­ger aus den Antei­len an den luxem­bur­gi­schen Fonds unter­lie­gen des­halb der für sog. "schwar­ze" Fonds gel­ten­den Pau­schal­be­steue­rung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG. Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richts hat der luxem­bur­gi­sche Fonds in den Streit­jah­ren kei­ne Aus­schüt­tun­gen vor­ge­nom­men. Das FA hat des­halb in den Streit­jah­ren zu Recht nur die Pau­scha­len des § 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG ange­setzt.

Der BFH erach­tet die in § 18 Abs. 3 Sät­ze 1 und 4 Aus­lIn­vestmG für "schwar­ze" Fonds vor­ge­schrie­be­ne Pau­schal­be­steue­rung für unver­ein­bar mit dem Gemein­schafts­recht. Sie ver­stößt offen­sicht­lich gegen die in Art. 73b Abs. 1 EGV 5 ver­bürg­te Frei­heit des Kapi­tal­ver­kehrs. Die für Inha­ber von Antei­len an "schwar­zen" Fonds gel­ten­de fik­ti­ve Bemes­sungs­grund­la­ge der Kapi­tal­erträ­ge ist des­halb auf den im Streit­fall zu beur­tei­len­den Sach­ver­halt nicht anzu­wen­den.

Der vor­lie­gen­de Fall betrifft die Fest­stel­lungs­zeit­räu­me 1993 und 1994. Das Streit­jahr 1994 fällt unter die Gel­tung der Art. 73b bis 73g EGV, die am 1. Janu­ar 1994 in Kraft getre­ten sind (Art. 73a EGV). Die Ver­ein­bar­keit der Gewinn­fest­stel­lung 1993 mit euro­päi­schem Recht bestimmt sich dage­gen nach den Art. 67, 69 des EWG-Ver­tra­ges vom 25. März 1957 und der auf die­se Vor­schrif­ten gestütz­ten Richt­li­nie 88/​361/​EWG des Rates vom 24. Juni 1988 6.

Bis zum Inkraft­tre­ten der Art. 73b ff. EGV kam der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit auf der Ebe­ne des pri­mä­ren Gemein­schafts­rechts kei­ne unmit­tel­ba­re und unbe­ding­te Wir­kung zuguns­ten des ein­zel­nen Bür­gers der Euro­päi­schen Uni­on zu. Denn Art. 67 des EWG-Ver­tra­ges ver­pflich­te­te die Mit­glieds­staa­ten ledig­lich, wäh­rend einer bis zum 31. Dezem­ber 1969 dau­ern­den Über­gangs­zeit unter­ein­an­der alle Beschrän­kun­gen und Dis­kri­mi­nie­run­gen des Kapi­tal­ver­kehrs auf­zu­he­ben, "soweit es für das Funk­tio­nie­ren des Gemein­sa­men Mark­tes erfor­der­lich ist". Die­se schritt­wei­se Libe­ra­li­sie­rung des Kapi­tal­ver­kehrs soll­te nach Art. 69 EWG-Ver­trag vor allem durch Richt­li­ni­en des Rates voll­zo­gen wer­den. Die auf die­ser Grund­la­ge erlas­se­ne Richt­li­nie 88/​361/​EWG ver­pflich­te­te in Art. 1 Abs. 1 alle Mit­glieds­staa­ten, mit Wir­kung ab 1. Juli 1990 alle Beschrän­kun­gen des Kapi­tal­ver­kehrs zwi­schen den Gebiets­an­säs­si­gen in den Mit­glieds­staa­ten zu besei­ti­gen. Die Richt­li­nie ent­hält kei­ne Vor­be­hal­te hin­sicht­lich steu­er­recht­li­cher Vor­schrif­ten. Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten hat die­ser Richt­li­nie des­halb unmit­tel­ba­re Wir­kung zuer­kannt 7. Die Klä­ger kön­nen sich des­halb auch für das Streit­jahr 1993 auf die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit des Gemein­schafts­rechts beru­fen.

Art. 73b bis 73g EGV 8 ver­bie­ten alle Beschrän­kun­gen des Kapi­tal­ver­kehrs sowohl zwi­schen den Mit­glieds­staa­ten als auch zwi­schen Mit­glieds­staa­ten und drit­ten Län­dern. Eine sol­che Beschrän­kung ist bereits dann gege­ben, wenn staat­li­che Maß­nah­men für die Kapi­tal­ein­fuhr oder -aus­fuhr abwei­chen­de –im Ver­gleich mit dem inlän­di­schen Kapi­tal­ver­kehr nach­tei­li­ge– Rege­lun­gen vor­se­hen und des­halb geeig­net sind, Steu­er­pflich­ti­ge davon abzu­hal­ten, ihr Kapi­tal bei aus­län­di­schen Gesell­schaf­ten anzu­le­gen 9. Eine sol­che Rege­lung wirkt sich zugleich beschrän­kend gegen­über den in ande­ren Mit­glieds­staa­ten ansäs­si­gen Gesell­schaf­ten aus, weil sie es die­sen erschwert, im Inland Kapi­tal zu sam­meln 10.

Nach die­sen Grund­sät­zen beschrän­ken die Rege­lun­gen des § 18 Aus­lIn­vestmG den frei­en Kapi­tal­ver­kehr, weil sie über die für inlän­di­sche Fonds gel­ten­den Nor­men des KAGG hin­aus­ge­hen. Das gilt ins­be­son­de­re für die Pau­schal­be­steue­rung bei "schwar­zen" Fonds: § 18 Aus­lIn­vestmG benach­tei­ligt im Inland ansäs­si­ge Inha­ber von Antei­len an aus­län­di­schen Invest­ment­fonds inso­fern, als die Ein­künf­te aus die­sen Fonds zwin­gend einer Pau­schal­be­steue­rung unter­wor­fen wer­den, wenn der aus­län­di­sche Fonds die in § 18 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG genann­ten Besteue­rungs­grund­la­gen nicht nach­ge­wie­sen und/​oder kei­nen inlän­di­schen Ver­tre­ter bestellt hat, wäh­rend die in den Streit­jah­ren maß­geb­li­che Vor­schrift des § 39 KAGG eine ver­gleich­ba­re Pau­schal­be­steue­rung für die Inha­ber von Antei­len an inlän­di­schen Invest­ment­fonds nicht vor­sieht. Eine wei­te­re Benach­tei­li­gung der Inha­ber aus­län­di­scher Fonds­an­tei­le im Ver­gleich zu Anteils­eig­nern inlän­di­scher Fonds ist dar­in zu sehen, dass gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 Aus­lIn­vestmG bei Anteils­eig­nern von "grau­en" und "schwar­zen" Fonds Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne der Fonds auch dann besteu­ert wer­den, wenn die Antei­le im Pri­vat­ver­mö­gen gehal­ten wer­den.

Die Rege­lun­gen des § 18 Aus­lIn­vestmG, ins­be­son­de­re die des § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG, sind des­halb geeig­net, Inves­ti­tio­nen in Invest­ment­fonds mit Sitz in einem ande­ren Mit­glieds­staat für inlän­di­sche Anle­ger weni­ger attrak­tiv zu machen und die­se von sol­chen Anla­gen abzu­hal­ten. Sie kön­nen fer­ner einen steu­er­li­chen Anla­ge­or­ga­nis­mus dar­an hin­dern, Kapi­tal in ande­ren Mit­glieds­staa­ten als dem ihrer Nie­der­las­sung ein­zu­sam­meln 11. Die Vor­schrif­ten des § 18 Abs. 1 und 3 Aus­lIn­vestmG stel­len des­halb eine durch Art. 73b EGV und Art. 1 der Richt­li­nie 88/​361/​EWG des Rates vom 24. Juni 1998 12 grund­sätz­lich ver­bo­te­ne Beschrän­kung des frei­en Kapi­tal­ver­kehrs dar.

Die abwei­chen­de Ansicht des Finanz­ge­richts Köln 13 und des Finanz­ge­richts Düs­sel­dorf 14, es lie­ge kei­ne ver­bo­te­ne Beschrän­kung des frei­en Kapi­tal­ver­kehrs vor, wenn von der bean­stan­de­ten Rege­lung nur eine Min­der­heit von Anle­gern betrof­fen sei, wird durch die Recht­spre­chung des EuGH nicht gestützt. Das FG beruft sich inso­weit zu Unrecht auf die Aus­sa­ge im EuGH-Urteil vom 26. Okto­ber 1999 15, eine natio­nal­staat­li­che Rege­lung, "die in den aller­meis­ten Fäl­len, in denen der Dienst­leis­ten­de in Deutsch­land ansäs­sig ist, eine ande­re steu­er­li­che Rege­lung vor­se­he, als in jenen, in denen er in einem ande­ren Mit­glieds­staat ansäs­sig ist", bewir­ke eine nach dem EG unzu­läs­si­ge Ungleich­be­hand­lung. Zum einen ist die­ser Ansicht ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass die Ent­schei­dung "Euro­wings" nicht zu der Grund­frei­heit des Art. 73b EGV (Art. 56 EG) ergan­gen ist, son­dern zur Dienst­leis­tungs­frei­heit des Art. 59 EG; zum ande­ren ist zu beach­ten, dass schon die abs­trak­te Gefahr einer Besteue­rung nach § 18 Aus­lIn­vestmG zu einer Dis­kri­mi­nie­rung aller poten­ti­el­len Erwer­ber von Antei­len an aus­län­di­schen Invest­ment­fonds führt, weil die­se regel­mä­ßig kei­nen Ein­fluss dar­auf haben, ob der aus­län­di­sche Fonds sei­ne gesetz­li­chen Ver­öf­fent­li­chungs- und Nach­weis­pflich­ten erfüllt. Im Übri­gen recht­fer­ti­gen die zitier­ten For­mu­lie­run­gen des EuGH in der Sache "Euro­wings" nicht den Schluss, dass der EuGH anders ent­schie­den hät­te, wenn die Dis­kri­mi­nie­rung nur eine Min­der­heit der aus­län­di­schen Dienst­leis­ten­den betrof­fen hät­te. Die zitier­te For­mu­lie­rung kann auch in dem Sin­ne ver­stan­den wer­den, dass "jeden­falls dann", wenn die Mehr­heit der aus­län­di­schen Unter­neh­mer von einer belas­ten­den inner­staat­li­chen Rege­lung betrof­fen ist, eine ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung vor­liegt 16.

Die Beschrän­kung der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit durch § 18 Abs. 1 und 3 Aus­lIn­vestmG ist nicht durch die Aus­nah­me­re­ge­lung des Art. 73d EGV (Art. 58 EG) gerecht­fer­tigt.

Nach Art. 73d Abs. 1 Buchst. a EGV berührt Art. 73b EGV nicht das Recht der Mit­glieds­staa­ten, "die ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten ihres Steu­er­rechts anzu­wen­den, die Steu­er­pflich­ti­ge mit unter­schied­li­chem … Kapi­tal­an­la­ge­ort unter­schied­lich behan­deln". Als Aus­nah­me vom Grund­prin­zip des frei­en Kapi­tal­ver­kehrs ist Art. 73d Abs. 1 Buchst. a EGV eng aus­zu­le­gen 17. Nicht jede Steu­er­re­ge­lung, die nach dem Mit­glieds­staat der Kapi­tal­an­la­ge unter­schei­det, ist zuläs­sig. Die in Art. 73d Abs. 1 Buchst. a EGV vor­ge­se­he­ne Aus­nah­me wird näm­lich ihrer­seits durch Art. 73d Abs. 3 EGV beschränkt, wonach die in Abs. 1 die­ses Arti­kels genann­ten natio­na­len Bestim­mun­gen "weder ein Mit­tel zur will­kür­li­chen Dis­kri­mi­nie­rung noch eine ver­schlei­er­te Beschrän­kung des frei­en Kapi­tal­ver­kehrs im Sin­ne des Art. 73b (EGV) dar­stel­len (dür­fen)" 18.

In der Steu­er­klau­sel des Art. 73d Abs. 1 Buchst. a EGV (Art. 58 Abs. 1 EG) ist nur eine bereichs­spe­zi­fi­sche Fest­schrei­bung einer schon zuvor vom EuGH ver­tre­te­nen Rechts­an­sicht zu den Beschrän­kungs­mög­lich­kei­ten der Grund­frei­hei­ten zu sehen 19. Art. 73d Abs. 1 EGV geht in sei­nen Wir­kun­gen nicht über die­se Recht­spre­chung hin­aus. Ins­be­son­de­re ist durch den Vor­be­halt des Art. 73d Abs. 3 EGV (Art. 58 Abs. 3 EG) klar­ge­stellt, dass eine natio­na­le Steu­er­re­ge­lung, die (wie § 18 Aus­lIn­vestmG) danach unter­schei­det, wo ein Steu­er­pflich­ti­ger sein Kapi­tal ange­legt hat, nur dann mit Art. 73b EGV ver­ein­bar ist, wenn die unter­schied­li­che Behand­lung Sach­ver­hal­te betrifft, die objek­tiv nicht ver­gleich­bar sind, oder wenn sie –im Fall objek­tiv ver­gleich­ba­rer Sach­ver­hal­te– nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen gerecht­fer­tigt ist 20.

Die objek­ti­ve Situa­ti­on des Inha­bers von Antei­len an einem aus­län­di­schen Invest­ment­fonds, der sei­ner gesetz­li­chen Pflicht zum Nach­weis der Besteue­rungs­grund­la­gen nicht nach­kommt, ist mit der des Anteils­eig­ners an einem inlän­di­schen Fonds, der sei­ne ent­spre­chen­den Pflich­ten ver­letzt, grund­sätz­lich ver­gleich­bar. In bei­den Fäl­len müs­sen die Steu­er­be­hör­den die jeweils aus dem Fonds erziel­ten Kapi­tal­erträ­ge ermit­teln und gege­be­nen­falls schät­zen; inso­weit besteht objek­tiv kein Unter­schied zwi­schen der Situa­ti­on eines Steu­er­pflich­ti­gen mit aus­län­di­schen und der eines Steu­er­pflich­ti­gen mit inlän­di­schen Fonds­er­trä­gen. Aller­dings kann es für die inlän­di­schen Finanz­be­hör­den schwie­ri­ger sein, die zutref­fen­den Besteue­rungs­grund­la­gen bei Antei­len an aus­län­di­schen Fonds zu ermit­teln oder zu schät­zen. Das gilt vor allem dann, wenn der aus­län­di­sche Fonds kei­nen inlän­di­schen Ver­tre­ter bestellt hat. Die­ser Umstand, der die Wirk­sam­keit der steu­er­li­chen Kon­trol­le von Aus­lands­sach­ver­hal­ten betrifft, ändert jedoch nichts an der objek­ti­ven Ver­gleich­bar­keit der Sach­ver­hal­te. Dass dies auch der natio­na­le Gesetz­ge­ber jetzt so sieht, zei­gen die Rege­lun­gen der §§ 5 und 6 des Invest­ment-Steu­er­ge­set­zes (InvStG), die eine Pau­schal­be­steue­rung nicht nach­ge­wie­se­ner Erträ­ge glei­cher­ma­ßen für die Anteils­in­ha­ber inlän­di­scher und aus­län­di­scher Invest­ment­fonds vor­schrei­ben.

Zwin­gen­de Grün­de des All­ge­mein­in­ter­es­ses, die aus­nahms­wei­se eine Beschrän­kung der euro­pa­recht­li­chen Grund­frei­f­rei­hei­ten recht­fer­ti­gen kön­nen 21, lie­gen nicht vor. Ent­ge­gen der Ansicht des Finanz­am­tes ist die Pau­schal­be­steue­rung des § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG nicht gebo­ten, um –ins­be­son­de­re bei the­sau­rie­ren­den aus­län­di­schen Invest­ment­fonds– Steu­er­um­ge­hun­gen oder Steu­er­ver­kür­zun­gen zu ver­mei­den 22. Zwar kön­nen die Erfor­der­nis­se einer wirk­sa­men Steu­er­auf­sicht und Steu­er­kon­trol­le Ein­schrän­kun­gen der vom EG-Ver­trag garan­tier­ten Grund­frei­hei­ten recht­fer­ti­gen 23. Dabei ist "Steu­er­auf­sicht" nicht nur i.S. der §§ 209 ff. AO zu ver­ste­hen. Sie umfasst auch die Ver­hin­de­rung der Steu­er­hin­ter­zie­hung oder Steu­er­um­ge­hung 24. Grund­sätz­lich ist es des­halb nicht zu bean­stan­den, wenn ein Mit­glieds­staat geeig­ne­te Maß­nah­men trifft, um die tat­säch­li­che Erfas­sung der Besteue­rungs­grund­la­gen sicher­zu­stel­len. Das Erfor­der­nis einer wirk­sa­men Steu­er­kon­trol­le berech­tigt jedoch nicht dazu, Maß­nah­men der Steu­er­auf­sicht dis­kri­mi­nie­rend anzu­wen­den 25.

§ 18 Aus­lIn­vestmG bewirkt eine sol­che unzu­läs­si­ge Dis­kri­mi­nie­rung von Anteils­eig­nern aus­län­di­scher Invest­ment­fonds, indem er nicht nur zwin­gend die Ein­be­zie­hung von Ver­äu­ße­rungs­ge­win­nen des aus­län­di­schen Fonds in die steu­er­pflich­ti­gen Erträ­ge anord­net, son­dern dar­über hin­aus die nicht ord­nungs­ge­mäß nach­ge­wie­se­nen Erträ­ge zwin­gend einer typi­sie­ren­den Schät­zung unter­wirft, ohne dem Steu­er­pflich­ti­gen die Mög­lich­keit ein­zu­räu­men, Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, aus denen sich ergibt, dass die tat­säch­lich erziel­ten Erträ­ge nied­ri­ger sind als die nach § 18 Aus­lIn­vestmG anzu­set­zen­den Pau­schal­be­trä­ge 26.

Bei Anteils­eig­nern inlän­di­scher Invest­ment­fonds sieht das KAGG kei­ne dem § 18 Aus­lIn­vestmG ver­gleich­ba­ren Sank­tio­nen vor, wenn der Fonds sei­ne Ver­öf­fent­li­chungs- und Nach­weis­pflich­ten nicht erfüllt. Viel­mehr hat das Finanz­amt in die­sen Fäl­len die Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen nach § 162 AO zu schät­zen, wenn eine genaue Ermitt­lung der Besteue­rungs­grund­la­gen nicht mög­lich ist. Dabei sind alle Umstän­de des Ein­zel­fal­les, die für die Höhe der Steu­er von Bedeu­tung sind, zu berück­sich­ti­gen. Die Ermitt­lung der Besteue­rungs­grund­la­gen berei­tet zwar bei aus­län­di­schen Fonds inso­fern grö­ße­re Schwie­rig­kei­ten, als die inlän­di­schen Finanz­be­hör­den kei­ne Mög­lich­keit haben, unmit­tel­bar von den aus­län­di­schen Fonds Aus­künf­te zu ver­lan­gen. Nach der Richt­li­nie 77/​799/​EWG des Rates vom 19. Dezem­ber 1977 über die gegen­sei­ti­ge Amts­hil­fe zwi­schen den zustän­di­gen Behör­den im Bereich der direk­ten Steu­ern 27 kann jedoch ein Mit­glieds­staat die zustän­di­gen Behör­den des ande­ren Mit­glieds­staats um alle Aus­künf­te ersu­chen, die er für eine ord­nungs­ge­mä­ße Bemes­sung der Ein­kom­men­steu­er benö­tigt 28.

Die inner­staat­li­che Rege­lung des § 90 AO, die dem Steu­er­pflich­ti­gen bei Aus­lands­sach­ver­hal­ten eine erhöh­te Mit­wir­kungs­pflicht auf­bür­det, recht­fer­tigt es nicht, im Anwen­dungs­be­reich des Art. 73b EGV die deut­schen Finanz­be­hör­den von der Ver­pflich­tung frei­zu­stel­len, sich gege­be­nen­falls im Wege der Amts­hil­fe um die Beschaf­fung der für die Besteue­rung not­wen­di­gen Infor­ma­tio­nen zu bemü­hen 29 oder –wenn die­se Bemü­hun­gen erfolg­los blei­ben– die Besteue­rungs­grund­la­gen gemäß § 162 AO zu schät­zen.

Die in § 18 Aus­lIn­vestmG ange­ord­ne­te Schlech­ter­stel­lung der Inha­ber von Antei­len aus­län­di­scher Invest­ment­fonds ("schwar­zer" und "grau­er" Fonds) im Ver­gleich zu den Anteils­eig­nern inlän­di­scher Fonds ent­spricht in der Aus­ge­stal­tung der Pau­schal­be­steue­rung auch nicht den Anfor­de­run­gen des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes 30. Um die­sem Grund­satz zu genü­gen, muss eine Maß­nah­me geeig­net sein, das mit ihr ver­folg­te Ziel zu errei­chen. Sie darf dabei nicht über das hin­aus­ge­hen, was hier­zu objek­tiv not­wen­dig ist 31. Die Pau­schal­be­steue­rung des § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG ist nicht erfor­der­lich, um eine dem Leis­tungs­fä­hig­keits­prin­zip genü­gen­de Besteue­rung der Erträ­ge aus sog. "schwar­zen" Fonds zu errei­chen. Das gilt sowohl für den gene­rel­len Aus­schluss eines Nach­wei­ses der tat­säch­lich erziel­ten Erträ­ge und das Ver­bot einer indi­vi­du­el­len Schät­zung als auch für die Höhe der gesetz­li­chen Pau­scha­len des § 18 Abs. 3 Sät­ze 1 und 4 Aus­lIn­vestmG. Beden­ken bestehen inso­weit ins­be­son­de­re gegen die Kop­pe­lung der Min­dest­be­steue­rung an den letz­ten Rück­nah­me­preis, die auch dann ein­greift, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge den Anteil erst kurz vor Ablauf des Jah­res erwor­ben hat oder wenn der Wert des Anteils im Lauf des Jah­res gesun­ken ist; dies kann im Ein­zel­fall zu einer unzu­läs­si­gen Sub­stanz­be­steue­rung füh­ren 32. Auch der Umstand, dass der Gesetz­ge­ber des InvStG die ver­gleich­ba­ren Pau­schal­sät­ze in § 5 und 6 InvStG nun­mehr auf 70 % der erziel­ten Wert­stei­ge­rung bzw. für die Min­dest­be­steue­rung auf 6 % des letz­ten Rück­nah­me­prei­ses redu­ziert hat, spricht dafür, dass die Pau­schal­sät­ze des § 18 Aus­lIn­vestmG über­höht waren. Unver­hält­nis­mä­ßig ist auch die Pau­schal­be­steue­rung des Zwi­schen­ge­winns mit 20 % des bei der Ver­äu­ße­rung oder Rück­ga­be des Anteils erziel­ten Ent­gelts. Im Streit­fall, in dem die Klä­ger die Antei­le am Fonds "A" in 1994 nur 13 Tage hiel­ten, führt die pau­scha­le Besteue­rung des Zwi­schen­ge­winns offen­sicht­lich zu einer Sub­stanz­be­steue­rung, da aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass aus den Antei­len inner­halb die­ses kur­zen Zeit­raums ein Zwi­schen­ge­winn in Höhe von 20 % des Ver­äu­ße­rungs­ent­gelts ange­fal­len ist. In § 5 Abs. 3 InvStG hat der Gesetz­ge­ber nun­mehr eine Pau­schal­be­steue­rung des nicht nach­ge­wie­se­nen Zwi­schen­ge­winns mit 6 % des Ver­äu­ße­rungs­ent­gelts ange­ord­net; die­ser Pau­schal­satz ist nach Auf­fas­sung der Ver­wal­tung nur dann unge­kürzt anzu­set­zen, wenn der Anteil erst am Jah­res­en­de ver­äu­ßert wur­de 33.

Der BFH hält die Gemein­schafts­rechts­la­ge inso­weit für ein­deu­tig. Sie ent­spricht der stän­di­gen Recht­spre­chung des EuGH zu Art. 73b ff. EGV und Art. 56 ff. EG und offen­bar auch der Auf­fas­sung des natio­na­len Gesetz­ge­bers, der im Invest­ment-Moder­ni­sie­rungs­ge­setz vom 9. Dezem­ber 2004 34 die steu­er­li­che Ungleich­be­hand­lung der Erträ­ge aus inlän­di­schem und aus­län­di­schem Invest­ment­ver­mö­gen unter aus­drück­li­chem Hin­weis auf die durch Art. 56 EG gewähr­leis­te­te Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit besei­tigt hat 35. Einer Vor­la­ge an den EuGH gemäß Art. 234 EG bedarf es des­halb nicht 36.

Auf­grund des Anwen­dungs­vor­rangs der gemein­schafts­recht­li­chen Grund­frei­hei­ten vor natio­na­lem Recht, der auch für die Aus­ge­stal­tung der natio­na­len Ertrag­steu­er­sys­te­me gilt 37, haben die natio­na­len Behör­den und Gerich­te die dem Art. 73b EGV (Art. 56 EG) ent­ge­gen­ste­hen­den dis­kri­mi­nie­ren­den Rege­lun­gen des § 18 Aus­lIn­vestmG unan­ge­wen­det zu las­sen, ohne dass sie die vor­he­ri­ge Besei­ti­gung die­ser Norm durch den Gesetz­ge­ber abwar­ten müss­ten 38. Die Ein­künf­te der Klä­ger aus den aus­län­di­schen Fonds sind viel­mehr ent­spre­chend den für inlän­di­sche Fonds gel­ten­den Rege­lun­gen des KAGG und des § 20 EStG fest­zu­stel­len.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 18. Novem­ber 2008 – VIII R 24/​07

  1. Miss­brauchs­be­kämp­fungs- und Steu­er­be­rei­ni­gungs­ge­setz –StMBG– vom 21. Dezem­ber 1993, BGBl I 1993, 2310[]
  2. vgl. §§ 15 ff. Aus­lIn­vestmG; Pfül­ler in Brinkhaus/​Scherer, KAGG/​AuslInvestmG, Kom­men­tar, 2003, § 15 Aus­lIn­vestmG Rz 10[]
  3. vgl. § 39 des Geset­zes über Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten in der für die Streit­jah­re gel­ten­den Fas­sung –KAGG–[]
  4. zur unter­schied­li­chen steu­er­li­chen Behand­lung der Erträ­ge aus "wei­ßen", "grau­en" und "schwar­zen" Fonds vgl. auch Brinkhaus/​Schmitt in Brinkhaus/​Sche­rer, a.a.O., Vor §§ 16 bis 20 Aus­lIn­vestmG Rz 21 ff.[]
  5. jetzt Art. 56 Abs. 1 EG[]
  6. AblEG Nr. L 178/​5 – "Kapi­tal­markt-Richt­li­nie"[]
  7. Urteil vom 23. Febru­ar 1995 Rs. C‑358/​93, C‑416/​93, Bor­des­sa u.a. (Slg. 1995, I‑361, Rz 33; eben­so EuGH-Urteil vom 6. Juni 2000 Rs. C‑35/​98, Ver­kooi­jen, Slg. 2000, I‑4071, Rz 33[]
  8. jetzt Art. 56 bis 58 EG[]
  9. EuGH-Urtei­le vom 16. März 1999 Rs. C‑222/​97, Trum­mer und May­er, Inter­na­tio­na­les Steu­er­recht –IStR– 1999, 286, Rz 21; vom 4. Juni 2002 Rs. C‑367/​98, Kom­mis­si­on/​Por­tu­gal, Betriebs­be­ra­ter –BB– 2002, 1282, Rz 37; vom 4. Juni 2002 Rs. C‑483/​99, Kommission/​Frank­reich, Slg. 2002, I‑4781, Rz 36; vom 23. Okto­ber 2007 Rs. C‑112/​05, Kommission/​Bundesrepublik Deutsch­land, BB 2007, 2423, Rz 18[]
  10. EuGH-Urtei­le in Slg. 2000, I‑4071, Rz 34, 35; vom 7. Sep­tem­ber 2004 Rs. C‑319/​02, Man­ni­nen, Slg. 2004, I‑7477, Rz 22, 23; vom 6. März 2007 Rs. C‑292/​04, Meili­cke, Slg. 2007, I‑1835, Rz 23, 24[]
  11. EuGH-Beschluss vom 23. April 2008 Rs. C‑201/​05, Ver­ei­nig­tes König­reich, Höchst­rich­ter­li­che Finanz­recht­spre­chung –HFR– 2008, 985, Rz 53, m.w.N.[]
  12. jetzt: Art. 56 EG[]
  13. Urteil vom 22. August 2001 14 K 35/​99, EFG 2002, 144[]
  14. Urteil vom 22. Dezem­ber 2005 12 K 5252/​02 E, EFG 2006, 866[]
  15. Rs. C‑294/​97, Euro­wings – BSt­Bl II 1999, 851, Rz 36 ff.[]
  16. eben­so: Brink­haus in Brinkhaus/​Scherer, a.a.O., § 18 Aus­lIn­vestmG Rz 45[]
  17. EuGH-Urteil vom 17. Janu­ar 2008 Rs. C‑256/​06, Jäger, IStR 2008, 144, Rz 40[]
  18. vgl. EuGH-Urtei­le in Slg. 2004, I‑7477, Rz 28; vom 20. Mai 2008 Rs. C‑194/​06, Hodge Road der Neder­lan­den, IStR 2008, 435, Rz 58; BFH-Urteil vom 9. August 2006 I R 95/​05, BFHE 214, 504, BSt­Bl II 2007, 279[]
  19. EuGH-Urteil in Slg. 2000, I‑4071, Rz 43[]
  20. EuGH-Urtei­le in Slg. 2000, I‑4071, Rz 43; in Slg. 2004, I‑7477, Rz 29; vom 8. Sep­tem­ber 2005 Rs. C‑512/​03, Blancka­ert, Slg. 2005, I‑7685, Rz 42[]
  21. vgl. EuGH-Urtei­le vom 20. Febru­ar 1979 Rs. C-120/​78, Cas­sis de Dijon, Slg. 1979, 649, Rz 8; in Slg. 2004, I‑7477, Rz 29; vom 30. Novem­ber 1995 Rs. C‑55/​94, Geb­hard, Slg. 1995, I‑4165, Rz 37; vom 15. Dezem­ber 1995 Rs. C‑415/​93, Bos­man, Slg. 1995, I‑4921, Rz 104; vom 15. Mai 1997 Rs. C‑250/​95, Futu­ra Par­ti­ci­pa­ti­ons, Slg. 1997, I‑2471, Rz 26[]
  22. so aber die Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs zum Aus­lIn­vestmG, vgl. BTDrucks V/​3494, S. 26[]
  23. EuGH-Urtei­le in Slg. 1997, I‑2471, Rz 31; vom 28. Okto­ber 1999 Rs. C‑55/​98, Ves­ter­gard, Slg. 1999, I‑7641, Rz 23; vom 15. Juli 2004 Rs. C‑315/​02, Lenz, Slg. 2004, I‑7063, Rz. 45; vom 29. März 2007 Rs. C‑347/​04, REWE, BSt­Bl II 2007, 492, Rz 55[]
  24. Hahn, Deut­sche Steu­er-Zei­tung –DStZ– 2005, 507, 509, m.w.N. in Fn. 425; EuGH-Urteil vom 11. Okto­ber 2007 Rs. C‑451/​05, Eli­sa, IStR 2007, 894, Rz 81, m.w.N.[]
  25. EuGH-Urteil in Slg. 1999, I‑7641, Rz 25[]
  26. im Ergeb­nis eben­so: Baur, Invest­ment­ge­set­ze, 2. Aufl., 1997, § 18 Aus­lIn­vestmG Rz 6; Brink­haus in Brinkhaus/​Scherer, a.a.O., § 18 Aus­lIn­vestmG Rz 45; Eicker, IStR 2005, 345; Haren­berg, Pra­xis Inter­na­tio­na­le Steu­er­be­ra­tung –PIStB– 2002, 201, 208; Plewka/​Watrin, Der Betrieb –DB– 2001, 2264; Räd­ler in Fest­schrift für Hei­din­ger, 1995, 53, 75; Schmitt, DStR 2002, 2193; Wassermeyer/​Schönfeld, IStR 2006, 414[]
  27. ABlEG Nr. L 336/​15[]
  28. EuGH-Urtei­le in IStR 2007, 894, Rz 92; in BSt­Bl II 2007, 492, Rz 56; vom 4. März 2004 Rs. C‑334/​02, Kom­mis­si­on gegen Fran­zö­si­sche Repu­blik, Slg. 2004, I‑2081, Rz 31, m.w.N.[]
  29. vgl. dazu Hahn/S­uhr­bier-Hahn, DStZ 2002, 632[]
  30. vgl. dazu all­ge­mein Hahn, DStZ 2005, 507, 513 f.[]
  31. vgl. die Nach­wei­se bei Hahn, DStZ 2005, 507, 513, Fn. 509 und 510[]
  32. Brink­haus in Brinkhaus/​Scherer, a.a.O., § 18 Aus­lIn­vestmG Rz 43; Plewka/​Watrin, DB 2001, 2264, 2267[]
  33. Schrei­ben des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen –BMF– vom 2. Juni 2005 IV C 1 ‑S 1980 – 1- 87/​05, BSt­Bl I 2005, 728, 745, Tz. 121[]
  34. BGBl I 2004, 3310[]
  35. vgl. BTDrucks 15/​1553, S. 120[]
  36. vgl. EuGH-Urteil vom 6. Okto­ber 1982 Rs. C-283/​81, "CILFIT", EuGHE 1982, 3415[]
  37. stän­di­ge Recht­spre­chung des EuGH, vgl. z.B. Urtei­le vom 14. Febru­ar 1995 Rs. C‑279/​93, Schu­ma­cker, Slg. 1995, I‑225, Rz 21, und vom 21. Sep­tem­ber 1999 Rs. C‑307/​97, Saint-Gobain, Slg. 1999, I‑6161, Rz 58[]
  38. stän­di­ge Recht­spre­chung des EuGH, vgl. z.B. Urtei­le vom 19. Sep­tem­ber 2006 Rs. C‑392/​04 und Rs. C‑422/​04, i‑21 Ger­ma­ny GmbH und Arcor AG & Co. KG, Slg. 2006, I‑8559, Rz 71 ff.; vom 8. Juni 2000 Rs. C‑258/​98, Car­ra, Slg. 2000, I‑4217, Rz 16 ff.; vom 22. Juni 1989 Rs. C-103/​88, Fratel­li Cos­t­an­zo, Slg. 1989, 1839, Rz 28 ff.[]