Pauschalbesteuerung nach Auslandsinverstmentgesetz verstösst gegen EU-Recht

Deutliche Worte, die der Bundesfinanzhof in einem heute veröffentlichten Urteil gefunden hat:

Pauschalbesteuerung nach Auslandsinverstmentgesetz verstösst gegen EU-Recht

Die pauschale Besteuerung von Erträgen aus im Inland nicht registrierten ausländischen Investmentfonds (sog. „schwarzen“ Fonds) gemäß § 18 Abs. 3 AuslInvestmG verstößt offensichtlich gegen europäisches Gemeinschaftsrecht (Art. 73b EGV). Einer Vorlage an den EuGH bedarf es insoweit nicht.

Eine auf § 18 Abs. 3 AuslInvestmG beruhende Feststellung der Erträge aus den ausländischen Investmentfonds ist, so der BFH mit den (im ersten Streitjahr 1993 geltenden) Art. 67, 69 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, den (im zweiten Streitjahr 1994 geltenden) Art. 73b bis 73g EGV sowie dem (heute geltenden) Art. 56 EG nicht vereinbar.

Die Besteuerung von Ausschüttungen und ausschüttungsgleichen Erträgen beim Anteilseigner war für ausländische Investmentgesellschaften in den Streitjahren in §§ 17 ff. AuslInvestmG geregelt. Nach § 20 AuslInvestmG gelten diese Vorschriften sinngemäß für die in §§ 15 bis 15k AuslInvestmG geregelten EG-Investmentanteile. Diese Erträge unterliegen –ebenso wie die aus inländischen Sondervermögen– als Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG der Einkommensteuer. Ab 1. Januar 1994 gehören auch Zwischengewinne i.S. des § 17 Abs. 2a AuslInvestmG zu den steuerpflichtigen Erträgen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG1. Hinsichtlich des Umfangs der Besteuerung von Erträgen differenziert das AuslInvestmG danach, ob die ausländischen Fonds im Inland registriert (§§ 7, 15c AuslInvestmG) oder an einer deutschen Börse zum Handel zugelassen (§ 1 Abs. 2 AuslInvestmG) und ob bestimmte weitere rechtliche Voraussetzungen erfüllt sind2.

Während die Erträge ausländischer Fonds, die im Inland registriert sind, einen inländischen Vertreter bestellt haben und die in §§ 15 ff., 17 Abs. 3 AuslInvestmG genannten Nachweis-, Bekanntgabe- und Veröffentlichungspflichten erfüllen (sog. „weiße“ Fonds) weitgehend wie die Erträge aus inländischen Fonds besteuert werden3, gelten für nicht registrierte Fonds die Sonderregelungen des § 18 AuslInvestmG. Erträge dieser („grauen“ und „schwarzen“) Fonds unterliegen nach § 18 Abs. 1 AuslInvestmG insofern einer schärferen Besteuerung beim Anleger, als alle ausgeschütteten und thesaurierten Veräußerungsgewinne aus dem Verkauf von Wertpapieren und Bezugsrechten durch den Fonds nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu versteuern sind.

Eine weitere Verschärfung sieht § 18 Abs. 3 AuslInvestmG für sog. „schwarze“ Fonds vor, d.h. für solche, die der Verpflichtung des § 18 Abs. 2 AuslInvestmG zur Bestellung eines inländischen Vertreters und/oder zum Nachweis der in § 18 Abs. 1 AuslInvestmG genannten Besteuerungsgrundlagen nicht oder nicht vollständig nachgekommen sind4.

Für diese „schwarzen“ Fonds schreibt § 18 Abs. 3 AuslInvestmG zwingend eine Pauschalbesteuerung der laufenden Erträge und des bei der Veräußerung oder Rückgabe der Anteile erzielten Zwischengewinns vor.

In dem jetzt vom BFH entschiedenen Fall waren die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 AuslInvestmG für die Anwendung der für „weiße“ Fonds geltenden Vorschriften unstreitig nicht erfüllt, da die ausländische Investmentgesellschaft ihre Absicht, Anteile im Geltungsbereich des AuslInvestmG zu vertreiben, nicht gemäß §§ 7, 15c AuslInvestmG der zuständigen Behörde angezeigt und zudem in den Streitjahren keinen inländischen Vertreter i.S. des § 17 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b AuslInvestmG bestellt hat.

Auch die Voraussetzungen für die Besteuerung der Erträge nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 AuslInvestmG (sog. „grauer“ Fonds) liegen nicht vor. Denn der Fonds hat in den Streitjahren keinen inländischen Vertreter nach § 18 Abs. 2 Satz 2 AuslInvestmG bestellt und auch nicht sämtliche Besteuerungsgrundlagen i.S. des § 18 Abs. 1 AuslInvestmG gemäß § 18 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AuslInvestmG nachgewiesen. Zu den nach § 18 Abs. 1 und 2 AuslInvestmG nachzuweisenden Besteuerungsgrundlagen gehören insbesondere die aufgegliederten Gesamterträge und Gesamtkosten des Investmentvermögens sowie die anzurechnenden ausländischen Steuern. Die von den Klägern vorgelegten Auskünfte der X-Bank über die Rücknahmepreise und Zwischengewinne können, so der BFH, nicht als ein ausreichender Nachweis i.S. des § 18 AuslInvestmG angesehen werden.

Die Erträge der Kläger aus den Anteilen an den luxemburgischen Fonds unterliegen deshalb der für sog. „schwarze“ Fonds geltenden Pauschalbesteuerung nach § 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG. Nach den Feststellungen des Finanzgerichts hat der luxemburgische Fonds in den Streitjahren keine Ausschüttungen vorgenommen. Das FA hat deshalb in den Streitjahren zu Recht nur die Pauschalen des § 18 Abs. 3 Satz 1 AuslInvestmG angesetzt.

Der BFH erachtet die in § 18 Abs. 3 Sätze 1 und 4 AuslInvestmG für „schwarze“ Fonds vorgeschriebene Pauschalbesteuerung für unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht. Sie verstößt offensichtlich gegen die in Art. 73b Abs. 1 EGV5 verbürgte Freiheit des Kapitalverkehrs. Die für Inhaber von Anteilen an „schwarzen“ Fonds geltende fiktive Bemessungsgrundlage der Kapitalerträge ist deshalb auf den im Streitfall zu beurteilenden Sachverhalt nicht anzuwenden.

Der vorliegende Fall betrifft die Feststellungszeiträume 1993 und 1994. Das Streitjahr 1994 fällt unter die Geltung der Art. 73b bis 73g EGV, die am 1. Januar 1994 in Kraft getreten sind (Art. 73a EGV). Die Vereinbarkeit der Gewinnfeststellung 1993 mit europäischem Recht bestimmt sich dagegen nach den Art. 67, 69 des EWG-Vertrages vom 25. März 1957 und der auf diese Vorschriften gestützten Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 19886.

Bis zum Inkrafttreten der Art. 73b ff. EGV kam der Kapitalverkehrsfreiheit auf der Ebene des primären Gemeinschaftsrechts keine unmittelbare und unbedingte Wirkung zugunsten des einzelnen Bürgers der Europäischen Union zu. Denn Art. 67 des EWG-Vertrages verpflichtete die Mitgliedsstaaten lediglich, während einer bis zum 31. Dezember 1969 dauernden Übergangszeit untereinander alle Beschränkungen und Diskriminierungen des Kapitalverkehrs aufzuheben, „soweit es für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich ist“. Diese schrittweise Liberalisierung des Kapitalverkehrs sollte nach Art. 69 EWG-Vertrag vor allem durch Richtlinien des Rates vollzogen werden. Die auf dieser Grundlage erlassene Richtlinie 88/361/EWG verpflichtete in Art. 1 Abs. 1 alle Mitgliedsstaaten, mit Wirkung ab 1. Juli 1990 alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Gebietsansässigen in den Mitgliedsstaaten zu beseitigen. Die Richtlinie enthält keine Vorbehalte hinsichtlich steuerrechtlicher Vorschriften. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat dieser Richtlinie deshalb unmittelbare Wirkung zuerkannt7. Die Kläger können sich deshalb auch für das Streitjahr 1993 auf die Kapitalverkehrsfreiheit des Gemeinschaftsrechts berufen.

Art. 73b bis 73g EGV8 verbieten alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs sowohl zwischen den Mitgliedsstaaten als auch zwischen Mitgliedsstaaten und dritten Ländern. Eine solche Beschränkung ist bereits dann gegeben, wenn staatliche Maßnahmen für die Kapitaleinfuhr oder -ausfuhr abweichende –im Vergleich mit dem inländischen Kapitalverkehr nachteilige– Regelungen vorsehen und deshalb geeignet sind, Steuerpflichtige davon abzuhalten, ihr Kapital bei ausländischen Gesellschaften anzulegen9. Eine solche Regelung wirkt sich zugleich beschränkend gegenüber den in anderen Mitgliedsstaaten ansässigen Gesellschaften aus, weil sie es diesen erschwert, im Inland Kapital zu sammeln10.

Nach diesen Grundsätzen beschränken die Regelungen des § 18 AuslInvestmG den freien Kapitalverkehr, weil sie über die für inländische Fonds geltenden Normen des KAGG hinausgehen. Das gilt insbesondere für die Pauschalbesteuerung bei „schwarzen“ Fonds: § 18 AuslInvestmG benachteiligt im Inland ansässige Inhaber von Anteilen an ausländischen Investmentfonds insofern, als die Einkünfte aus diesen Fonds zwingend einer Pauschalbesteuerung unterworfen werden, wenn der ausländische Fonds die in § 18 Abs. 1 AuslInvestmG genannten Besteuerungsgrundlagen nicht nachgewiesen und/oder keinen inländischen Vertreter bestellt hat, während die in den Streitjahren maßgebliche Vorschrift des § 39 KAGG eine vergleichbare Pauschalbesteuerung für die Inhaber von Anteilen an inländischen Investmentfonds nicht vorsieht. Eine weitere Benachteiligung der Inhaber ausländischer Fondsanteile im Vergleich zu Anteilseignern inländischer Fonds ist darin zu sehen, dass gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG bei Anteilseignern von „grauen“ und „schwarzen“ Fonds Veräußerungsgewinne der Fonds auch dann besteuert werden, wenn die Anteile im Privatvermögen gehalten werden.

Die Regelungen des § 18 AuslInvestmG, insbesondere die des § 18 Abs. 3 AuslInvestmG, sind deshalb geeignet, Investitionen in Investmentfonds mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat für inländische Anleger weniger attraktiv zu machen und diese von solchen Anlagen abzuhalten. Sie können ferner einen steuerlichen Anlageorganismus daran hindern, Kapital in anderen Mitgliedsstaaten als dem ihrer Niederlassung einzusammeln11. Die Vorschriften des § 18 Abs. 1 und 3 AuslInvestmG stellen deshalb eine durch Art. 73b EGV und Art. 1 der Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 199812 grundsätzlich verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar.

Die abweichende Ansicht des Finanzgerichts Köln13 und des Finanzgerichts Düsseldorf14, es liege keine verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs vor, wenn von der beanstandeten Regelung nur eine Minderheit von Anlegern betroffen sei, wird durch die Rechtsprechung des EuGH nicht gestützt. Das FG beruft sich insoweit zu Unrecht auf die Aussage im EuGH-Urteil vom 26. Oktober 199915, eine nationalstaatliche Regelung, „die in den allermeisten Fällen, in denen der Dienstleistende in Deutschland ansässig ist, eine andere steuerliche Regelung vorsehe, als in jenen, in denen er in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig ist“, bewirke eine nach dem EG unzulässige Ungleichbehandlung. Zum einen ist dieser Ansicht entgegenzuhalten, dass die Entscheidung „Eurowings“ nicht zu der Grundfreiheit des Art. 73b EGV (Art. 56 EG) ergangen ist, sondern zur Dienstleistungsfreiheit des Art. 59 EG; zum anderen ist zu beachten, dass schon die abstrakte Gefahr einer Besteuerung nach § 18 AuslInvestmG zu einer Diskriminierung aller potentiellen Erwerber von Anteilen an ausländischen Investmentfonds führt, weil diese regelmäßig keinen Einfluss darauf haben, ob der ausländische Fonds seine gesetzlichen Veröffentlichungs- und Nachweispflichten erfüllt. Im Übrigen rechtfertigen die zitierten Formulierungen des EuGH in der Sache „Eurowings“ nicht den Schluss, dass der EuGH anders entschieden hätte, wenn die Diskriminierung nur eine Minderheit der ausländischen Dienstleistenden betroffen hätte. Die zitierte Formulierung kann auch in dem Sinne verstanden werden, dass „jedenfalls dann“, wenn die Mehrheit der ausländischen Unternehmer von einer belastenden innerstaatlichen Regelung betroffen ist, eine verbotene Diskriminierung vorliegt16.

Die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch § 18 Abs. 1 und 3 AuslInvestmG ist nicht durch die Ausnahmeregelung des Art. 73d EGV (Art. 58 EG) gerechtfertigt.

Nach Art. 73d Abs. 1 Buchst. a EGV berührt Art. 73b EGV nicht das Recht der Mitgliedsstaaten, „die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem … Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln“. Als Ausnahme vom Grundprinzip des freien Kapitalverkehrs ist Art. 73d Abs. 1 Buchst. a EGV eng auszulegen17. Nicht jede Steuerregelung, die nach dem Mitgliedsstaat der Kapitalanlage unterscheidet, ist zulässig. Die in Art. 73d Abs. 1 Buchst. a EGV vorgesehene Ausnahme wird nämlich ihrerseits durch Art. 73d Abs. 3 EGV beschränkt, wonach die in Abs. 1 dieses Artikels genannten nationalen Bestimmungen „weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapitalverkehrs im Sinne des Art. 73b (EGV) darstellen (dürfen)“18.

In der Steuerklausel des Art. 73d Abs. 1 Buchst. a EGV (Art. 58 Abs. 1 EG) ist nur eine bereichsspezifische Festschreibung einer schon zuvor vom EuGH vertretenen Rechtsansicht zu den Beschränkungsmöglichkeiten der Grundfreiheiten zu sehen19. Art. 73d Abs. 1 EGV geht in seinen Wirkungen nicht über diese Rechtsprechung hinaus. Insbesondere ist durch den Vorbehalt des Art. 73d Abs. 3 EGV (Art. 58 Abs. 3 EG) klargestellt, dass eine nationale Steuerregelung, die (wie § 18 AuslInvestmG) danach unterscheidet, wo ein Steuerpflichtiger sein Kapital angelegt hat, nur dann mit Art. 73b EGV vereinbar ist, wenn die unterschiedliche Behandlung Sachverhalte betrifft, die objektiv nicht vergleichbar sind, oder wenn sie –im Fall objektiv vergleichbarer Sachverhalte– nach allgemeinen Grundsätzen gerechtfertigt ist20.

Die objektive Situation des Inhabers von Anteilen an einem ausländischen Investmentfonds, der seiner gesetzlichen Pflicht zum Nachweis der Besteuerungsgrundlagen nicht nachkommt, ist mit der des Anteilseigners an einem inländischen Fonds, der seine entsprechenden Pflichten verletzt, grundsätzlich vergleichbar. In beiden Fällen müssen die Steuerbehörden die jeweils aus dem Fonds erzielten Kapitalerträge ermitteln und gegebenenfalls schätzen; insoweit besteht objektiv kein Unterschied zwischen der Situation eines Steuerpflichtigen mit ausländischen und der eines Steuerpflichtigen mit inländischen Fondserträgen. Allerdings kann es für die inländischen Finanzbehörden schwieriger sein, die zutreffenden Besteuerungsgrundlagen bei Anteilen an ausländischen Fonds zu ermitteln oder zu schätzen. Das gilt vor allem dann, wenn der ausländische Fonds keinen inländischen Vertreter bestellt hat. Dieser Umstand, der die Wirksamkeit der steuerlichen Kontrolle von Auslandssachverhalten betrifft, ändert jedoch nichts an der objektiven Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Dass dies auch der nationale Gesetzgeber jetzt so sieht, zeigen die Regelungen der §§ 5 und 6 des Investment-Steuergesetzes (InvStG), die eine Pauschalbesteuerung nicht nachgewiesener Erträge gleichermaßen für die Anteilsinhaber inländischer und ausländischer Investmentfonds vorschreiben.

Zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die ausnahmsweise eine Beschränkung der europarechtlichen Grundfreifreiheiten rechtfertigen können21, liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht des Finanzamtes ist die Pauschalbesteuerung des § 18 Abs. 3 AuslInvestmG nicht geboten, um –insbesondere bei thesaurierenden ausländischen Investmentfonds– Steuerumgehungen oder Steuerverkürzungen zu vermeiden22. Zwar können die Erfordernisse einer wirksamen Steueraufsicht und Steuerkontrolle Einschränkungen der vom EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten rechtfertigen23. Dabei ist „Steueraufsicht“ nicht nur i.S. der §§ 209 ff. AO zu verstehen. Sie umfasst auch die Verhinderung der Steuerhinterziehung oder Steuerumgehung24. Grundsätzlich ist es deshalb nicht zu beanstanden, wenn ein Mitgliedsstaat geeignete Maßnahmen trifft, um die tatsächliche Erfassung der Besteuerungsgrundlagen sicherzustellen. Das Erfordernis einer wirksamen Steuerkontrolle berechtigt jedoch nicht dazu, Maßnahmen der Steueraufsicht diskriminierend anzuwenden25.

§ 18 AuslInvestmG bewirkt eine solche unzulässige Diskriminierung von Anteilseignern ausländischer Investmentfonds, indem er nicht nur zwingend die Einbeziehung von Veräußerungsgewinnen des ausländischen Fonds in die steuerpflichtigen Erträge anordnet, sondern darüber hinaus die nicht ordnungsgemäß nachgewiesenen Erträge zwingend einer typisierenden Schätzung unterwirft, ohne dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit einzuräumen, Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass die tatsächlich erzielten Erträge niedriger sind als die nach § 18 AuslInvestmG anzusetzenden Pauschalbeträge26.

Bei Anteilseignern inländischer Investmentfonds sieht das KAGG keine dem § 18 AuslInvestmG vergleichbaren Sanktionen vor, wenn der Fonds seine Veröffentlichungs- und Nachweispflichten nicht erfüllt. Vielmehr hat das Finanzamt in diesen Fällen die Einkünfte aus Kapitalvermögen nach § 162 AO zu schätzen, wenn eine genaue Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen nicht möglich ist. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles, die für die Höhe der Steuer von Bedeutung sind, zu berücksichtigen. Die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen bereitet zwar bei ausländischen Fonds insofern größere Schwierigkeiten, als die inländischen Finanzbehörden keine Möglichkeit haben, unmittelbar von den ausländischen Fonds Auskünfte zu verlangen. Nach der Richtlinie 77/799/EWG des Rates vom 19. Dezember 1977 über die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zuständigen Behörden im Bereich der direkten Steuern27 kann jedoch ein Mitgliedsstaat die zuständigen Behörden des anderen Mitgliedsstaats um alle Auskünfte ersuchen, die er für eine ordnungsgemäße Bemessung der Einkommensteuer benötigt28.

Die innerstaatliche Regelung des § 90 AO, die dem Steuerpflichtigen bei Auslandssachverhalten eine erhöhte Mitwirkungspflicht aufbürdet, rechtfertigt es nicht, im Anwendungsbereich des Art. 73b EGV die deutschen Finanzbehörden von der Verpflichtung freizustellen, sich gegebenenfalls im Wege der Amtshilfe um die Beschaffung der für die Besteuerung notwendigen Informationen zu bemühen29 oder –wenn diese Bemühungen erfolglos bleiben– die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 162 AO zu schätzen.

Die in § 18 AuslInvestmG angeordnete Schlechterstellung der Inhaber von Anteilen ausländischer Investmentfonds („schwarzer“ und „grauer“ Fonds) im Vergleich zu den Anteilseignern inländischer Fonds entspricht in der Ausgestaltung der Pauschalbesteuerung auch nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes30. Um diesem Grundsatz zu genügen, muss eine Maßnahme geeignet sein, das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen. Sie darf dabei nicht über das hinausgehen, was hierzu objektiv notwendig ist31. Die Pauschalbesteuerung des § 18 Abs. 3 AuslInvestmG ist nicht erforderlich, um eine dem Leistungsfähigkeitsprinzip genügende Besteuerung der Erträge aus sog. „schwarzen“ Fonds zu erreichen. Das gilt sowohl für den generellen Ausschluss eines Nachweises der tatsächlich erzielten Erträge und das Verbot einer individuellen Schätzung als auch für die Höhe der gesetzlichen Pauschalen des § 18 Abs. 3 Sätze 1 und 4 AuslInvestmG. Bedenken bestehen insoweit insbesondere gegen die Koppelung der Mindestbesteuerung an den letzten Rücknahmepreis, die auch dann eingreift, wenn der Steuerpflichtige den Anteil erst kurz vor Ablauf des Jahres erworben hat oder wenn der Wert des Anteils im Lauf des Jahres gesunken ist; dies kann im Einzelfall zu einer unzulässigen Substanzbesteuerung führen32. Auch der Umstand, dass der Gesetzgeber des InvStG die vergleichbaren Pauschalsätze in § 5 und 6 InvStG nunmehr auf 70 % der erzielten Wertsteigerung bzw. für die Mindestbesteuerung auf 6 % des letzten Rücknahmepreises reduziert hat, spricht dafür, dass die Pauschalsätze des § 18 AuslInvestmG überhöht waren. Unverhältnismäßig ist auch die Pauschalbesteuerung des Zwischengewinns mit 20 % des bei der Veräußerung oder Rückgabe des Anteils erzielten Entgelts. Im Streitfall, in dem die Kläger die Anteile am Fonds „A“ in 1994 nur 13 Tage hielten, führt die pauschale Besteuerung des Zwischengewinns offensichtlich zu einer Substanzbesteuerung, da ausgeschlossen werden kann, dass aus den Anteilen innerhalb dieses kurzen Zeitraums ein Zwischengewinn in Höhe von 20 % des Veräußerungsentgelts angefallen ist. In § 5 Abs. 3 InvStG hat der Gesetzgeber nunmehr eine Pauschalbesteuerung des nicht nachgewiesenen Zwischengewinns mit 6 % des Veräußerungsentgelts angeordnet; dieser Pauschalsatz ist nach Auffassung der Verwaltung nur dann ungekürzt anzusetzen, wenn der Anteil erst am Jahresende veräußert wurde33.

Der BFH hält die Gemeinschaftsrechtslage insoweit für eindeutig. Sie entspricht der ständigen Rechtsprechung des EuGH zu Art. 73b ff. EGV und Art. 56 ff. EG und offenbar auch der Auffassung des nationalen Gesetzgebers, der im Investment-Modernisierungsgesetz vom 9. Dezember 200434 die steuerliche Ungleichbehandlung der Erträge aus inländischem und ausländischem Investmentvermögen unter ausdrücklichem Hinweis auf die durch Art. 56 EG gewährleistete Kapitalverkehrsfreiheit beseitigt hat35. Einer Vorlage an den EuGH gemäß Art. 234 EG bedarf es deshalb nicht36.

Aufgrund des Anwendungsvorrangs der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten vor nationalem Recht, der auch für die Ausgestaltung der nationalen Ertragsteuersysteme gilt37, haben die nationalen Behörden und Gerichte die dem Art. 73b EGV (Art. 56 EG) entgegenstehenden diskriminierenden Regelungen des § 18 AuslInvestmG unangewendet zu lassen, ohne dass sie die vorherige Beseitigung dieser Norm durch den Gesetzgeber abwarten müssten38. Die Einkünfte der Kläger aus den ausländischen Fonds sind vielmehr entsprechend den für inländische Fonds geltenden Regelungen des KAGG und des § 20 EStG festzustellen.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 18. November 2008 – VIII R 24/07

  1. Missbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz –StMBG– vom 21. Dezember 1993, BGBl I 1993, 2310[]
  2. vgl. §§ 15 ff. AuslInvestmG; Pfüller in Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG, Kommentar, 2003, § 15 AuslInvestmG Rz 10[]
  3. vgl. § 39 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften in der für die Streitjahre geltenden Fassung –KAGG–[]
  4. zur unterschiedlichen steuerlichen Behandlung der Erträge aus „weißen“, „grauen“ und „schwarzen“ Fonds vgl. auch Brinkhaus/Schmitt in Brinkhaus/ Scherer, a.a.O., Vor §§ 16 bis 20 AuslInvestmG Rz 21 ff.[]
  5. jetzt Art. 56 Abs. 1 EG[]
  6. AblEG Nr. L 178/5 – „Kapitalmarkt-Richtlinie“[]
  7. Urteil vom 23. Februar 1995 Rs. C-358/93, C-416/93, Bordessa u.a. (Slg. 1995, I-361, Rz 33; ebenso EuGH-Urteil vom 6. Juni 2000 Rs. C-35/98, Verkooijen, Slg. 2000, I-4071, Rz 33[]
  8. jetzt Art. 56 bis 58 EG[]
  9. EuGH-Urteile vom 16. März 1999 Rs. C-222/97, Trummer und Mayer, Internationales Steuerrecht –IStR– 1999, 286, Rz 21; vom 4. Juni 2002 Rs. C-367/98, Kommission/Portugal, Betriebsberater –BB– 2002, 1282, Rz 37; vom 4. Juni 2002 Rs. C-483/99, Kommission/ Frankreich, Slg. 2002, I-4781, Rz 36; vom 23. Oktober 2007 Rs. C-112/05, Kommission/Bundesrepublik Deutschland, BB 2007, 2423, Rz 18[]
  10. EuGH-Urteile in Slg. 2000, I-4071, Rz 34, 35; vom 7. September 2004 Rs. C-319/02, Manninen, Slg. 2004, I-7477, Rz 22, 23; vom 6. März 2007 Rs. C-292/04, Meilicke, Slg. 2007, I-1835, Rz 23, 24[]
  11. EuGH-Beschluss vom 23. April 2008 Rs. C-201/05, Vereinigtes Königreich, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung –HFR– 2008, 985, Rz 53, m.w.N.[]
  12. jetzt: Art. 56 EG[]
  13. Urteil vom 22. August 2001 14 K 35/99, EFG 2002, 144[]
  14. Urteil vom 22. Dezember 2005 12 K 5252/02 E, EFG 2006, 866[]
  15. Rs. C-294/97, Eurowings – BStBl II 1999, 851, Rz 36 ff.[]
  16. ebenso: Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 18 AuslInvestmG Rz 45[]
  17. EuGH-Urteil vom 17. Januar 2008 Rs. C-256/06, Jäger, IStR 2008, 144, Rz 40[]
  18. vgl. EuGH-Urteile in Slg. 2004, I-7477, Rz 28; vom 20. Mai 2008 Rs. C-194/06, Hodge Road der Nederlanden, IStR 2008, 435, Rz 58; BFH-Urteil vom 9. August 2006 I R 95/05, BFHE 214, 504, BStBl II 2007, 279[]
  19. EuGH-Urteil in Slg. 2000, I-4071, Rz 43[]
  20. EuGH-Urteile in Slg. 2000, I-4071, Rz 43; in Slg. 2004, I-7477, Rz 29; vom 8. September 2005 Rs. C-512/03, Blanckaert, Slg. 2005, I-7685, Rz 42[]
  21. vgl. EuGH-Urteile vom 20. Februar 1979 Rs. C-120/78, Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649, Rz 8; in Slg. 2004, I-7477, Rz 29; vom 30. November 1995 Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Rz 37; vom 15. Dezember 1995 Rs. C-415/93, Bosman, Slg. 1995, I-4921, Rz 104; vom 15. Mai 1997 Rs. C-250/95, Futura Participations, Slg. 1997, I-2471, Rz 26[]
  22. so aber die Begründung des Gesetzesentwurfs zum AuslInvestmG, vgl. BTDrucks V/3494, S. 26[]
  23. EuGH-Urteile in Slg. 1997, I-2471, Rz 31; vom 28. Oktober 1999 Rs. C-55/98, Vestergard, Slg. 1999, I-7641, Rz 23; vom 15. Juli 2004 Rs. C-315/02, Lenz, Slg. 2004, I-7063, Rz. 45; vom 29. März 2007 Rs. C-347/04, REWE, BStBl II 2007, 492, Rz 55[]
  24. Hahn, Deutsche Steuer-Zeitung –DStZ– 2005, 507, 509, m.w.N. in Fn. 425; EuGH-Urteil vom 11. Oktober 2007 Rs. C-451/05, Elisa, IStR 2007, 894, Rz 81, m.w.N.[]
  25. EuGH-Urteil in Slg. 1999, I-7641, Rz 25[]
  26. im Ergebnis ebenso: Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., 1997, § 18 AuslInvestmG Rz 6; Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 18 AuslInvestmG Rz 45; Eicker, IStR 2005, 345; Harenberg, Praxis Internationale Steuerberatung –PIStB– 2002, 201, 208; Plewka/Watrin, Der Betrieb –DB– 2001, 2264; Rädler in Festschrift für Heidinger, 1995, 53, 75; Schmitt, DStR 2002, 2193; Wassermeyer/Schönfeld, IStR 2006, 414[]
  27. ABlEG Nr. L 336/15[]
  28. EuGH-Urteile in IStR 2007, 894, Rz 92; in BStBl II 2007, 492, Rz 56; vom 4. März 2004 Rs. C-334/02, Kommission gegen Französische Republik, Slg. 2004, I-2081, Rz 31, m.w.N.[]
  29. vgl. dazu Hahn/Suhrbier-Hahn, DStZ 2002, 632[]
  30. vgl. dazu allgemein Hahn, DStZ 2005, 507, 513 f.[]
  31. vgl. die Nachweise bei Hahn, DStZ 2005, 507, 513, Fn. 509 und 510[]
  32. Brinkhaus in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 18 AuslInvestmG Rz 43; Plewka/Watrin, DB 2001, 2264, 2267[]
  33. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen –BMF– vom 2. Juni 2005 IV C 1 -S 1980-1- 87/05, BStBl I 2005, 728, 745, Tz. 121[]
  34. BGBl I 2004, 3310[]
  35. vgl. BTDrucks 15/1553, S. 120[]
  36. vgl. EuGH-Urteil vom 6. Oktober 1982 Rs. C-283/81, „CILFIT“, EuGHE 1982, 3415[]
  37. ständige Rechtsprechung des EuGH, vgl. z.B. Urteile vom 14. Februar 1995 Rs. C-279/93, Schumacker, Slg. 1995, I-225, Rz 21, und vom 21. September 1999 Rs. C-307/97, Saint-Gobain, Slg. 1999, I-6161, Rz 58[]
  38. ständige Rechtsprechung des EuGH, vgl. z.B. Urteile vom 19. September 2006 Rs. C-392/04 und Rs. C-422/04, i-21 Germany GmbH und Arcor AG & Co. KG, Slg. 2006, I-8559, Rz 71 ff.; vom 8. Juni 2000 Rs. C-258/98, Carra, Slg. 2000, I-4217, Rz 16 ff.; vom 22. Juni 1989 Rs. C-103/88, Fratelli Costanzo, Slg. 1989, 1839, Rz 28 ff.[]

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