Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung

Einer Beamtin steht gegen ihren Dienstherrn ein Anspruch auf Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung zu, wenn sie in einem Auswahlverfahren um eine Beförderungsstelle nicht berücksichtigt worden ist, obwohl sie in ihrer im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen dienstlichen Beurteilung ein um eine Rangstufe besseres Gesamturteil als der ausgewählte Beamte erhalten hat.

Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung

Das hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in Lüneburg nunmehr entschieden. So kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die unterbliebene oder verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden1.

Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass der Klägerin durch die Nichtberücksichtigung bei der zugunsten des jetzigen Bauoberamtsrats B. getroffenen Auswahlentscheidung ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden ist und dass die Klägerin es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, hat die Beklagte nicht angegriffen. Die Beklagte wendet sich gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Entscheidung, den damaligen Bauamtsrat B. auszuwählen und ihn zum Bauoberamtsrat zu ernennen, rechtswidrig gewesen ist. Die dahingehende Feststellung begegnet entgegen der Ansicht der Beklagten jedoch keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln. Das Verwaltungsgericht2 hat die streitige Auswahlentscheidung zutreffend als rechtswidrig eingestuft.

Auswahlentscheidungen unterliegen als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat3.

Dem nicht nur bei einer Beförderung, sondern auch bei der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese4, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG ergibt, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich von Leistung, Befähigung und Eignung auf den aktuellen Stand abzustellen ist5.

Bei einem Vergleich der jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilung der Bewerber kommt es zunächst auf das erreichte Gesamturteil, das heißt die vergebene Wertungsstufe beziehungsweise die vergebene Gesamtnote, an. Innerhalb der durch das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsrecht gezogenen Grenzen kann der Dienstherr Verfahren und Inhalt dienstlicher Beurteilungen weitgehend durch Richtlinien festlegen. Er kann nach den Erfordernissen in den einzelnen Verwaltungsbereichen unterschiedliche Beurteilungssysteme einführen, Notenskalen aufstellen und festlegen, welchen Begriffsinhalt die einzelnen Notenbezeichnungen haben. Das gewählte Beurteilungssystem muss aber gleichmäßig auf alle Beamten angewendet werden, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und über ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können4. Das die Beurteilungen abschließende Gesamturteil ist nach der Zweckbestimmung der dienstlichen Beurteilung die entscheidende zusammenfassende Bewertung durch den Dienstherrn. Das Gesamturteil ermöglicht vornehmlich den Vergleich unter den Bewerbern, auf den bei der sachgerechten Auslese zur Vorbereitung personalrechtlicher Maßnahmen (Anstellung, Übertragung höherwertiger Dienstposten, Beförderung, Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den Aufstieg) abzuheben ist. Für die Dienstbehörde wie für den Beamten muss es zuverlässig Aufschluss geben über den Standort des einzelnen Beamten im Leistungswettbewerb untereinander. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist in Nr. 6.3 der vorliegend maßgeblichen „Allgemeinen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten im unmittelbaren Landesdienst – BRL –6 in zulässiger Weise geregelt worden, dass die Gesamtbewertung der Leistungsmerkmale in einer von fünf vorgesehenen Rangstufen (Rangstufen A – E) zu erfolgen hat.

Der jetzige Bauoberamtsrat B. hat in seiner im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen dienstlichen Beurteilung vom 4. Juli/26. August 2008 im Statusamt des Bauamtsrats die Rangstufe B („Übertrifft erheblich die Anforderungen“) erhalten. Dagegen hat die Klägerin in ihrer im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen dienstlichen Beurteilung vom 10./16. Oktober 2008 im Statusamt der Bauamtsrätin die Rangstufe A („Übertrifft in hervorragender Weise die Anforderungen“) erzielt. In dieser um eine Rangstufe besseren dienstlichen Beurteilung der Klägerin kommt ein im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts4 messbarer und beachtlicher Bewertungsunterschied zum Ausdruck7. Da bei der streitigen Auswahlentscheidung die den Beamten erteilten aktuellen dienstlichen Beurteilungen in erster Linie zu berücksichtigen waren, hätte die Beklagte diesen Bewertungsunterschied zwingend und ausschlaggebend zugunsten der Klägerin berücksichtigen müssen8. Ein Ermessensspielraum dahingehend, für die Auswahlentscheidung auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen, zum Beispiel Durchführung von strukturierten Auswahlgesprächen, Rückgriff auf ältere dienstliche Beurteilungen oder – wie die Beklagte meint – eine so genannte ausschärfende Betrachtungsweise der einzelnen Beurteilungsmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, war der Beklagten angesichts des beachtlichen Bewertungsunterschiedes nicht mehr eröffnet9.

Die Beklagte war mithin, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht berechtigt, trotz des Bewertungsunterschiedes ausschlaggebend darauf abzustellen, dass der jetzige Bauoberamtsrat B. – anders als die Klägerin – während des gesamten Beurteilungszeitraumes einen höherwertigen, nämlich nach der Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten, inne hatte. Eine solche Verfahrensweise ist mit den dargestellten Maßstäben nicht vereinbar.

Die Beklagte kann demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, dass nach Nr. 6.2 Abs. 5 BRL für die Vergabe der Rangstufe die Erfüllung der Anforderungen maßgebend sei, die an den Inhaber auf dem jeweiligen Dienstposten unter Berücksichtigung der Besoldungsgruppe gestellt werden könnten. Ob diese Regelung bei der Fertigung der dienstlichen Beurteilung des jetzigen Bauoberamtsrats B. vom 4. Juli/26. August 2008 berücksichtigt worden ist, kann – worauf auch das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat – dahinstehen, da der genannte Beamte seine dienstliche Beurteilung nicht angegriffen hat, so dass sie bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen ist.

Die Beklagte vermag auch nicht mit ihrem Einwand durchzudringen, die Klägerin hätte gar nicht anstelle des jetzigen Bauoberamtsrats B. befördert werden können, weil der Beförderung die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 NBG a. F., wonach eine Beförderung nicht vor Ablauf einer Erprobungszeit von drei Monaten auf einem höher bewerteten Dienstposten zulässig gewesen sei, entgegen gestanden habe. Die Klägerin hatte ausweislich ihrer Personalakte seit dem 23. Juni 2008 einen nach der Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten inne. Die streitige Auswahlentscheidung ist – wie sich aus dem in der Personalakte des jetzigen Bauoberamtsrats B. befindlichen Schreiben des Dezernats 12 der Beklagten vom 29. Oktober 2008 ergibt – an jenem Tag getroffen worden. Zu dem Zeitpunkt war die Klägerin mithin schon länger als vier Monate auf einem höher bewerteten Dienstposten erprobt worden, so dass sie in die Auswahlentscheidung hätte einbezogen werden müssen.

Die Beklagte kann demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe die Klägerin nicht mehr in das Auswahlverfahren einbeziehen müssen, weil sie – die Beklagte – den Kreis der berücksichtigungsfähigen Beamten auf den 16. September 2008 festgelegt habe, also auf einen Zeitpunkt, zu dem die Klägerin noch nicht drei Monate auf einem höher bewerteten Dienstposten erprobt gewesen sei.

Es kann offen bleiben, ob es im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG und den zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese zulässig ist, ohne Durchführung einer Stellenausschreibung (vgl. § 8 Abs. 2 NBG a. F.) verwaltungsintern einen Stichtag festzulegen, der – wie der vorliegende Fall zeigt – dazu führen kann, dass ein schon im Zeitpunkt des Stichtags und auch noch im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung besser beurteilter Bewerber unberücksichtigt bleibt. Das behördliche Auswahlverfahren und sein Verlauf müssen jedenfalls aber transparent und in jeder Hinsicht nachvollziehbar sein. Das ist vorliegend nicht der Fall.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Stichtag werde „in der Regel“ auf sechs Wochen vor dem geplanten Beförderungstermin festgelegt. Schon diese Verfahrensweise, die offenbar Ausnahmen zulässt, erscheint nicht hinreichend transparent, da es – wie die Klägerin zu Recht eingewandt hat – die Möglichkeit eröffnet, unabhängig vom Leistungsgrundsatz bestimmte Beamte vom Auswahlverfahren auszuschließen. Im vorliegenden Fall hätte die Klägerin auch nach der Verfahrensweise der Beklagten zwingend in das Auswahlverfahren einbezogen werden müssen, wenn der Stichtag nur um eine Woche auf den 23. September 2008 hinausgeschoben worden wäre. Dass es nicht möglich gewesen wäre, die Auswahlentscheidung bis zum 31. Oktober 2008 zum Abschluss zu bringen, wenn in dieser Weise verfahren worden wäre, ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Das Auswahlverfahren der Beklagten ist jedenfalls aber deshalb wegen nicht hinreichender Transparenz und Nachvollziehbarkeit rechtlich zu beanstanden, weil die von der Beklagten dazu vorgelegten behördeninternen Schriftstücke es nicht zulassen, die Festlegung des Stichtags auf den 16. September 2008 zweifelsfrei nachzuprüfen. Die Beklagte verweist zum einen auf die E-Mail des Sachbearbeiters C. vom 18. April 2008, in der es heißt, er wolle die Stelle gern zum 1. November 2008 besetzen, „um einen alten A12er kurz vor seiner Pension noch glücklich zu machen“. Aus diesem bemerkenswert erscheinenden Text ergibt sich weder, dass die Stelle zwingend zum 1. November 2008 besetzt werden musste, noch dass der Stichtag auf den 16. September 2008 festgelegt worden ist, noch dass es zwingend geboten war, den Stichtag auf den 16. September 2008 festzulegen. Die Beklagte verweist zur Begründung ihres Vorbringens, der Stichtag sei auf den 16. September 2008 festgelegt worden, zum anderen auf einen von ihr als „Terminserinnerung“ bezeichneten Text des Sachbearbeiters D.. Aus diesem Text kann in keinerlei Weise auch für Außenstehende nachvollziehbar entnommen worden, dass der Stichtag auf den 16. September 2008 festgelegt worden ist, zumal in dem Text nicht etwa das vorgenannte Datum bezeichnet worden ist, sondern der 15. September 2008. Es kommt nicht darauf an, dass der Sachbearbeiter, wie die Beklagte angeboten hat, „das Bestehen des Stichtages am 16.09.2008 selbstverständlich … bezeugen“ kann. Entscheidungserheblich ist, dass das behördliche Auswahlverfahren und sein Verlauf nicht transparent und in jeder Hinsicht nachvollziehbar dokumentiert worden sind.

Schließlich ist auch das Vorbringen der Beklagten, sie sei aufgrund einer ihr von dem Niedersächsischen Oberverwaltungagericht in dem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren 5 ME 337/08 erteilten „Beförderungssperre“ gehindert gewesen, die Klägerin anstelle des jetzigen Bauoberamtsrats B. zu befördern, nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zu begründen. Das Verwaltungsgericht hat zu diesem Vorbringen zutreffend darauf hingewiesen, dass der Rechtsstreit 5 ME 337/08 ein anderes Stellenbesetzungsverfahren betraf. Es ging in dem Verfahren 5 ME 337/08 nicht um die Planstelle, die am 31. Oktober 2008 dem jetzigen Bauoberamtsrat B. übertragen worden ist. Im Verfahren 5 ME 337/08 war vielmehr die Besetzung eines anderen Dienstpostens streitig. Ein Bauamtmann hatte im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Besetzung dieses anderen Dienstpostens mit der Klägerin verhindern wollen. Es kommt hinzu, dass das gericht der Beklagten in dem Verfahren 5 ME 337/08 nicht eine „Beförderungssperre“ erteilt hat. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hatte die Beklagte nach dem Eingang der Beschwerde des genannten Bauamtmanns lediglich formlos gebeten, „eine Stellenbesetzung vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens nicht vorzunehmen oder gegebenenfalls das Gericht hiervon vorher zu unterrichten, falls eine Stellenbesetzung vorher beabsichtigt ist“. Dieser Bitte kam nicht die Bedeutung einer „Beförderungssperre“ zu. Selbst wenn im Verfahren 5 ME 337/08 eine gerichtliche Zwischenregelung in Form eines so genannten Hänge- oder Schiebebeschlusses getroffen worden wäre10, wäre diese nur für das Verfahren 5 ME 337/08 von Bedeutung gewesen, nicht jedoch auch für das Stellenbesetzungsverfahren, das mit der Beförderung des jetzigen Bauoberamtsrats B. geendet hat.

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. September 2011 – 5 LA 161/10

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 36.04; Nds. OVG, Beschluss vom 08.06.2011 – 5 LA 37/10[]
  2. VG Hannover, Urteil vom 10.05.2010 – 13 A 2989/09[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 – 2 C 16.02; Urteil vom 21.08.2003 – 2 C 14.02; Nds. OVG, Beschlüsse vom 18.08.2011 – 5 ME 209/11 und 5 ME 212/11[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003[][][]
  5. vgl. BVerwG, Urt. v. 27.02.2003; Nds. OVG, Beschlüsse vom 18.08.2011, a. a. O.; OVG Münster, Beschluss vom 01.08.2011 – 1 B 186/11[]
  6. Beschl. d. LReg v. 12.12.2006, Nds. MBl. 2007 S. 5[]
  7. vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 18.08.2011 – 5 ME 209/11[]
  8. vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 18.08.2011 – 5 ME 209/11; OVG Münster, Beschluss vom 01.08.2011; vgl. auch VGH Mannheim, Beschluss vom 12.04.2011 – 4 S 353/11[]
  9. vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 18.08.2011 – 5 ME 209/11[]
  10. vgl. zur Zulässigkeit einer solchen gerichtlichen Zwischenregelung Kopp/Schenke, a. a. O., § 123 Rn 29[]

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