Scha­dens­er­satz wegen unter­blie­be­ner Beför­de­rung

Einer Beam­tin steht gegen ihren Dienst­herrn ein Anspruch auf Scha­dens­er­satz wegen unter­blie­be­ner Beför­de­rung zu, wenn sie in einem Aus­wahl­ver­fah­ren um eine Beför­de­rungs­stel­le nicht berück­sich­tigt wor­den ist, obwohl sie in ihrer im Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lung ein um eine Rang­stu­fe bes­se­res Gesamt­ur­teil als der aus­ge­wähl­te Beam­te erhal­ten hat.

Scha­dens­er­satz wegen unter­blie­be­ner Beför­de­rung

Das hat das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt in Lüne­burg nun­mehr ent­schie­den. So kann ein Beam­ter von sei­nem Dienst­herrn Ersatz des ihm durch die unter­blie­be­ne oder ver­spä­te­te Beför­de­rung ent­stan­de­nen Scha­dens ver­lan­gen, wenn der Dienst­herr bei der Ver­ga­be eines Beför­de­rungs­am­tes den aus Art. 33 Abs. 2 GG fol­gen­den Anspruch des Beam­ten auf leis­tungs­ge­rech­te Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl schuld­haft ver­letzt hat, dem Beam­ten das Amt ohne die­sen Rechts­ver­stoß vor­aus­sicht­lich über­tra­gen wor­den wäre und er es nicht schuld­haft unter­las­sen hat, den Scha­den durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels abzu­wen­den 1.

Die Fest­stel­lung des Ver­wal­tungs­ge­richts, dass der Klä­ge­rin durch die Nicht­be­rück­sich­ti­gung bei der zuguns­ten des jet­zi­gen Bau­ober­amts­rats B. getrof­fe­nen Aus­wahl­ent­schei­dung ein Scha­den in der gel­tend gemach­ten Höhe ent­stan­den ist und dass die Klä­ge­rin es nicht schuld­haft unter­las­sen hat, den Scha­den durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels abzu­wen­den, hat die Beklag­te nicht ange­grif­fen. Die Beklag­te wen­det sich gegen die Fest­stel­lung des Ver­wal­tungs­ge­richts, dass die Ent­schei­dung, den dama­li­gen Bau­amts­rat B. aus­zu­wäh­len und ihn zum Bau­ober­amts­rat zu ernen­nen, rechts­wid­rig gewe­sen ist. Die dahin­ge­hen­de Fest­stel­lung begeg­net ent­ge­gen der Ansicht der Beklag­ten jedoch kei­nen ernst­li­chen Rich­tig­keits­zwei­feln. Das Ver­wal­tungs­ge­richt 2 hat die strei­ti­ge Aus­wahl­ent­schei­dung zutref­fend als rechts­wid­rig ein­ge­stuft.

Aus­wahl­ent­schei­dun­gen unter­lie­gen als Akt wer­ten­der Erkennt­nis ledig­lich einer ein­ge­schränk­ten gericht­li­chen Kon­trol­le. Die ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Nach­prü­fung beschränkt sich dar­auf, ob die Ver­wal­tung den anzu­wen­den­den Begriff oder den gesetz­li­chen Rah­men, in dem sie sich frei bewe­gen kann, ver­kannt hat oder ob sie von einem unrich­ti­gen Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen ist, all­ge­mein­gül­ti­ge Wert­maß­stä­be nicht beach­tet, sach­frem­de Erwä­gun­gen ange­stellt oder gegen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten oder mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­ba­re Richt­li­ni­en (Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten) ver­sto­ßen hat 3.

Dem nicht nur bei einer Beför­de­rung, son­dern auch bei der Über­tra­gung eines höher­wer­ti­gen Dienst­pos­tens zu beach­ten­den Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se 4, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG ergibt, ent­spricht es, zur Ermitt­lung des Leis­tungs­stan­des kon­kur­rie­ren­der Bewer­ber in ers­ter Linie auf unmit­tel­bar leis­tungs­be­zo­ge­ne Kri­te­ri­en zurück­zu­grei­fen. Dies sind regel­mä­ßig die aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen, weil für die zu tref­fen­de Ent­schei­dung hin­sicht­lich von Leis­tung, Befä­hi­gung und Eig­nung auf den aktu­el­len Stand abzu­stel­len ist 5.

Bei einem Ver­gleich der jeweils aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lung der Bewer­ber kommt es zunächst auf das erreich­te Gesamt­ur­teil, das heißt die ver­ge­be­ne Wer­tungs­stu­fe bezie­hungs­wei­se die ver­ge­be­ne Gesamt­no­te, an. Inner­halb der durch das ein­schlä­gi­ge Geset­zes- und Ver­ord­nungs­recht gezo­ge­nen Gren­zen kann der Dienst­herr Ver­fah­ren und Inhalt dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen weit­ge­hend durch Richt­li­ni­en fest­le­gen. Er kann nach den Erfor­der­nis­sen in den ein­zel­nen Ver­wal­tungs­be­rei­chen unter­schied­li­che Beur­tei­lungs­sys­te­me ein­füh­ren, Noten­ska­len auf­stel­len und fest­le­gen, wel­chen Begriffs­in­halt die ein­zel­nen Noten­be­zeich­nun­gen haben. Das gewähl­te Beur­tei­lungs­sys­tem muss aber gleich­mä­ßig auf alle Beam­ten ange­wen­det wer­den, die bei beam­ten­recht­li­chen Ent­schei­dun­gen über ihre Ver­wen­dung und über ihr dienst­li­ches Fort­kom­men mit­ein­an­der in Wett­be­werb tre­ten kön­nen 4. Das die Beur­tei­lun­gen abschlie­ßen­de Gesamt­ur­teil ist nach der Zweck­be­stim­mung der dienst­li­chen Beur­tei­lung die ent­schei­den­de zusam­men­fas­sen­de Bewer­tung durch den Dienst­herrn. Das Gesamt­ur­teil ermög­licht vor­nehm­lich den Ver­gleich unter den Bewer­bern, auf den bei der sach­ge­rech­ten Aus­le­se zur Vor­be­rei­tung per­so­nal­recht­li­cher Maß­nah­men (Anstel­lung, Über­tra­gung höher­wer­ti­ger Dienst­pos­ten, Beför­de­rung, Ein­be­zie­hung in das Aus­wahl­ver­fah­ren für den Auf­stieg) abzu­he­ben ist. Für die Dienst­be­hör­de wie für den Beam­ten muss es zuver­läs­sig Auf­schluss geben über den Stand­ort des ein­zel­nen Beam­ten im Leis­tungs­wett­be­werb unter­ein­an­der. Nach Maß­ga­be die­ser Grund­sät­ze ist in Nr. 6.3 der vor­lie­gend maß­geb­li­chen "All­ge­mei­nen Richt­li­ni­en für die dienst­li­che Beur­tei­lung der Beschäf­tig­ten im unmit­tel­ba­ren Lan­des­dienst – BRL – 6 in zuläs­si­ger Wei­se gere­gelt wor­den, dass die Gesamt­be­wer­tung der Leis­tungs­merk­ma­le in einer von fünf vor­ge­se­he­nen Rang­stu­fen (Rang­stu­fen A – E) zu erfol­gen hat.

Der jet­zi­ge Bau­ober­amts­rat B. hat in sei­ner im Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lung vom 4. Juli/​26. August 2008 im Sta­tus­amt des Bau­amts­rats die Rang­stu­fe B ("Über­trifft erheb­lich die Anfor­de­run­gen") erhal­ten. Dage­gen hat die Klä­ge­rin in ihrer im Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lung vom 10./16. Okto­ber 2008 im Sta­tus­amt der Bau­amts­rä­tin die Rang­stu­fe A ("Über­trifft in her­vor­ra­gen­der Wei­se die Anfor­de­run­gen") erzielt. In die­ser um eine Rang­stu­fe bes­se­ren dienst­li­chen Beur­tei­lung der Klä­ge­rin kommt ein im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 4 mess­ba­rer und beacht­li­cher Bewer­tungs­un­ter­schied zum Aus­druck 7. Da bei der strei­ti­gen Aus­wahl­ent­schei­dung die den Beam­ten erteil­ten aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen in ers­ter Linie zu berück­sich­ti­gen waren, hät­te die Beklag­te die­sen Bewer­tungs­un­ter­schied zwin­gend und aus­schlag­ge­bend zuguns­ten der Klä­ge­rin berück­sich­ti­gen müs­sen 8. Ein Ermes­sens­spiel­raum dahin­ge­hend, für die Aus­wahl­ent­schei­dung auf wei­te­re unmit­tel­bar leis­tungs­be­zo­ge­ne Kri­te­ri­en zurück­zu­grei­fen, zum Bei­spiel Durch­füh­rung von struk­tu­rier­ten Aus­wahl­ge­sprä­chen, Rück­griff auf älte­re dienst­li­che Beur­tei­lun­gen oder – wie die Beklag­te meint – eine so genann­te aus­schär­fen­de Betrach­tungs­wei­se der ein­zel­nen Beur­tei­lungs­merk­ma­le der aktu­el­len dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen, war der Beklag­ten ange­sichts des beacht­li­chen Bewer­tungs­un­ter­schie­des nicht mehr eröff­net 9.

Die Beklag­te war mit­hin, wie das Ver­wal­tungs­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat, nicht berech­tigt, trotz des Bewer­tungs­un­ter­schie­des aus­schlag­ge­bend dar­auf abzu­stel­len, dass der jet­zi­ge Bau­ober­amts­rat B. – anders als die Klä­ge­rin – wäh­rend des gesam­ten Beur­tei­lungs­zeit­rau­mes einen höher­wer­ti­gen, näm­lich nach der Besol­dungs­grup­pe A 13 bewer­te­ten Dienst­pos­ten, inne hat­te. Eine sol­che Ver­fah­rens­wei­se ist mit den dar­ge­stell­ten Maß­stä­ben nicht ver­ein­bar.

Die Beklag­te kann dem­ge­gen­über nicht mit Erfolg gel­tend machen, dass nach Nr. 6.2 Abs. 5 BRL für die Ver­ga­be der Rang­stu­fe die Erfül­lung der Anfor­de­run­gen maß­ge­bend sei, die an den Inha­ber auf dem jewei­li­gen Dienst­pos­ten unter Berück­sich­ti­gung der Besol­dungs­grup­pe gestellt wer­den könn­ten. Ob die­se Rege­lung bei der Fer­ti­gung der dienst­li­chen Beur­tei­lung des jet­zi­gen Bau­ober­amts­rats B. vom 4. Juli/​26. August 2008 berück­sich­tigt wor­den ist, kann – wor­auf auch das Ver­wal­tungs­ge­richt zutref­fend hin­ge­wie­sen hat – dahin­ste­hen, da der genann­te Beam­te sei­ne dienst­li­che Beur­tei­lung nicht ange­grif­fen hat, so dass sie bei der Über­prü­fung der Recht­mä­ßig­keit der Aus­wahl­ent­schei­dung zugrun­de zu legen ist.

Die Beklag­te ver­mag auch nicht mit ihrem Ein­wand durch­zu­drin­gen, die Klä­ge­rin hät­te gar nicht anstel­le des jet­zi­gen Bau­ober­amts­rats B. beför­dert wer­den kön­nen, weil der Beför­de­rung die Vor­schrift des § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 NBG a. F., wonach eine Beför­de­rung nicht vor Ablauf einer Erpro­bungs­zeit von drei Mona­ten auf einem höher bewer­te­ten Dienst­pos­ten zuläs­sig gewe­sen sei, ent­ge­gen gestan­den habe. Die Klä­ge­rin hat­te aus­weis­lich ihrer Per­so­nal­ak­te seit dem 23. Juni 2008 einen nach der Besol­dungs­grup­pe A 13 bewer­te­ten Dienst­pos­ten inne. Die strei­ti­ge Aus­wahl­ent­schei­dung ist – wie sich aus dem in der Per­so­nal­ak­te des jet­zi­gen Bau­ober­amts­rats B. befind­li­chen Schrei­ben des Dezer­nats 12 der Beklag­ten vom 29. Okto­ber 2008 ergibt – an jenem Tag getrof­fen wor­den. Zu dem Zeit­punkt war die Klä­ge­rin mit­hin schon län­ger als vier Mona­te auf einem höher bewer­te­ten Dienst­pos­ten erprobt wor­den, so dass sie in die Aus­wahl­ent­schei­dung hät­te ein­be­zo­gen wer­den müs­sen.

Die Beklag­te kann dem­ge­gen­über nicht mit Erfolg gel­tend machen, sie habe die Klä­ge­rin nicht mehr in das Aus­wahl­ver­fah­ren ein­be­zie­hen müs­sen, weil sie – die Beklag­te – den Kreis der berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Beam­ten auf den 16. Sep­tem­ber 2008 fest­ge­legt habe, also auf einen Zeit­punkt, zu dem die Klä­ge­rin noch nicht drei Mona­te auf einem höher bewer­te­ten Dienst­pos­ten erprobt gewe­sen sei.

Es kann offen blei­ben, ob es im Hin­blick auf Art. 33 Abs. 2 GG und den zu beach­ten­den Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se zuläs­sig ist, ohne Durch­füh­rung einer Stel­len­aus­schrei­bung (vgl. § 8 Abs. 2 NBG a. F.) ver­wal­tungs­in­tern einen Stich­tag fest­zu­le­gen, der – wie der vor­lie­gen­de Fall zeigt – dazu füh­ren kann, dass ein schon im Zeit­punkt des Stich­tags und auch noch im Zeit­punkt der Aus­wahl­ent­schei­dung bes­ser beur­teil­ter Bewer­ber unbe­rück­sich­tigt bleibt. Das behörd­li­che Aus­wahl­ver­fah­ren und sein Ver­lauf müs­sen jeden­falls aber trans­pa­rent und in jeder Hin­sicht nach­voll­zieh­bar sein. Das ist vor­lie­gend nicht der Fall.

Die Beklag­te hat vor­ge­tra­gen, der Stich­tag wer­de "in der Regel" auf sechs Wochen vor dem geplan­ten Beför­de­rungs­ter­min fest­ge­legt. Schon die­se Ver­fah­rens­wei­se, die offen­bar Aus­nah­men zulässt, erscheint nicht hin­rei­chend trans­pa­rent, da es – wie die Klä­ge­rin zu Recht ein­ge­wandt hat – die Mög­lich­keit eröff­net, unab­hän­gig vom Leis­tungs­grund­satz bestimm­te Beam­te vom Aus­wahl­ver­fah­ren aus­zu­schlie­ßen. Im vor­lie­gen­den Fall hät­te die Klä­ge­rin auch nach der Ver­fah­rens­wei­se der Beklag­ten zwin­gend in das Aus­wahl­ver­fah­ren ein­be­zo­gen wer­den müs­sen, wenn der Stich­tag nur um eine Woche auf den 23. Sep­tem­ber 2008 hin­aus­ge­scho­ben wor­den wäre. Dass es nicht mög­lich gewe­sen wäre, die Aus­wahl­ent­schei­dung bis zum 31. Okto­ber 2008 zum Abschluss zu brin­gen, wenn in die­ser Wei­se ver­fah­ren wor­den wäre, ist weder vor­ge­tra­gen wor­den noch sonst ersicht­lich.

Das Aus­wahl­ver­fah­ren der Beklag­ten ist jeden­falls aber des­halb wegen nicht hin­rei­chen­der Trans­pa­renz und Nach­voll­zieh­bar­keit recht­lich zu bean­stan­den, weil die von der Beklag­ten dazu vor­ge­leg­ten behör­den­in­ter­nen Schrift­stü­cke es nicht zulas­sen, die Fest­le­gung des Stich­tags auf den 16. Sep­tem­ber 2008 zwei­fels­frei nach­zu­prü­fen. Die Beklag­te ver­weist zum einen auf die E‑Mail des Sach­be­ar­bei­ters C. vom 18. April 2008, in der es heißt, er wol­le die Stel­le gern zum 1. Novem­ber 2008 beset­zen, "um einen alten A12er kurz vor sei­ner Pen­si­on noch glück­lich zu machen". Aus die­sem bemer­kens­wert erschei­nen­den Text ergibt sich weder, dass die Stel­le zwin­gend zum 1. Novem­ber 2008 besetzt wer­den muss­te, noch dass der Stich­tag auf den 16. Sep­tem­ber 2008 fest­ge­legt wor­den ist, noch dass es zwin­gend gebo­ten war, den Stich­tag auf den 16. Sep­tem­ber 2008 fest­zu­le­gen. Die Beklag­te ver­weist zur Begrün­dung ihres Vor­brin­gens, der Stich­tag sei auf den 16. Sep­tem­ber 2008 fest­ge­legt wor­den, zum ande­ren auf einen von ihr als "Ter­min­ser­in­ne­rung" bezeich­ne­ten Text des Sach­be­ar­bei­ters D.. Aus die­sem Text kann in kei­ner­lei Wei­se auch für Außen­ste­hen­de nach­voll­zieh­bar ent­nom­men wor­den, dass der Stich­tag auf den 16. Sep­tem­ber 2008 fest­ge­legt wor­den ist, zumal in dem Text nicht etwa das vor­ge­nann­te Datum bezeich­net wor­den ist, son­dern der 15. Sep­tem­ber 2008. Es kommt nicht dar­auf an, dass der Sach­be­ar­bei­ter, wie die Beklag­te ange­bo­ten hat, "das Bestehen des Stich­ta­ges am 16.09.2008 selbst­ver­ständ­lich … bezeu­gen" kann. Ent­schei­dungs­er­heb­lich ist, dass das behörd­li­che Aus­wahl­ver­fah­ren und sein Ver­lauf nicht trans­pa­rent und in jeder Hin­sicht nach­voll­zieh­bar doku­men­tiert wor­den sind.

Schließ­lich ist auch das Vor­brin­gen der Beklag­ten, sie sei auf­grund einer ihr von dem Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­t­un­ga­ge­richt in dem beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren 5 ME 337/​08 erteil­ten "Beför­de­rungs­sper­re" gehin­dert gewe­sen, die Klä­ge­rin anstel­le des jet­zi­gen Bau­ober­amts­rats B. zu beför­dern, nicht geeig­net, ernst­li­che Zwei­fel an der Rich­tig­keit des ange­foch­te­nen Urteils zu begrün­den. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat zu die­sem Vor­brin­gen zutref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Rechts­streit 5 ME 337/​08 ein ande­res Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren betraf. Es ging in dem Ver­fah­ren 5 ME 337/​08 nicht um die Plan­stel­le, die am 31. Okto­ber 2008 dem jet­zi­gen Bau­ober­amts­rat B. über­tra­gen wor­den ist. Im Ver­fah­ren 5 ME 337/​08 war viel­mehr die Beset­zung eines ande­ren Dienst­pos­tens strei­tig. Ein Bau­amt­mann hat­te im Wege des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes die Beset­zung die­ses ande­ren Dienst­pos­tens mit der Klä­ge­rin ver­hin­dern wol­len. Es kommt hin­zu, dass das gericht der Beklag­ten in dem Ver­fah­ren 5 ME 337/​08 nicht eine "Beför­de­rungs­sper­re" erteilt hat. Das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat­te die Beklag­te nach dem Ein­gang der Beschwer­de des genann­ten Bau­amt­manns ledig­lich form­los gebe­ten, "eine Stel­len­be­set­zung vor Abschluss des Beschwer­de­ver­fah­rens nicht vor­zu­neh­men oder gege­be­nen­falls das Gericht hier­von vor­her zu unter­rich­ten, falls eine Stel­len­be­set­zung vor­her beab­sich­tigt ist". Die­ser Bit­te kam nicht die Bedeu­tung einer "Beför­de­rungs­sper­re" zu. Selbst wenn im Ver­fah­ren 5 ME 337/​08 eine gericht­li­che Zwi­schen­re­ge­lung in Form eines so genann­ten Hän­ge- oder Schie­be­be­schlus­ses getrof­fen wor­den wäre 10, wäre die­se nur für das Ver­fah­ren 5 ME 337/​08 von Bedeu­tung gewe­sen, nicht jedoch auch für das Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren, das mit der Beför­de­rung des jet­zi­gen Bau­ober­amts­rats B. geen­det hat.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 14. Sep­tem­ber 2011 – 5 LA 161/​10

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 36.04; Nds. OVG, Beschluss vom 08.06.2011 – 5 LA 37/​10[]
  2. VG Han­no­ver, Urteil vom 10.05.2010 – 13 A 2989/​09[]
  3. vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 – 2 C 16.02; Urteil vom 21.08.2003 – 2 C 14.02; Nds. OVG, Beschlüs­se vom 18.08.2011 – 5 ME 209/​11 und 5 ME 212/​11[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003[][][]
  5. vgl. BVerwG, Urt. v. 27.02.2003; Nds. OVG, Beschlüs­se vom 18.08.2011, a. a. O.; OVG Müns­ter, Beschluss vom 01.08.2011 – 1 B 186/​11[]
  6. Beschl. d. LReg v. 12.12.2006, Nds. MBl. 2007 S. 5[]
  7. vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 18.08.2011 – 5 ME 209/​11[]
  8. vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 18.08.2011 – 5 ME 209/​11; OVG Müns­ter, Beschluss vom 01.08.2011; vgl. auch VGH Mann­heim, Beschluss vom 12.04.2011 – 4 S 353/​11[]
  9. vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 18.08.2011 – 5 ME 209/​11[]
  10. vgl. zur Zuläs­sig­keit einer sol­chen gericht­li­chen Zwi­schen­re­ge­lung Kopp/​Schenke, a. a. O., § 123 Rn 29[]