Der vom Finanz­ge­richt über­gan­ge­ne Beweis­an­trag

Über­geht das Finanz­ge­richt zu Unrecht einen von einem Betei­lig­ten i.S. des § 57 FGO gestell­ten Beweis­an­trag, kann dies einen Ver­stoß gegen den Anspruch auf recht­li­ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und die Sach­auf­klä­rungs­pflicht gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO begrün­den.

Der vom Finanz­ge­richt über­gan­ge­ne Beweis­an­trag

Aller­dings kann das Recht, dies zu rügen, ver­lo­ren gehen, wenn der betrof­fe­ne Betei­lig­te das Über­ge­hen sei­nes Beweis­an­trags nicht recht­zei­tig in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Finanz­ge­richt rügt 1.

Stellt ein Ver­fah­rens­be­tei­lig­ter einen Beweis­an­trag, dann ist das Finanz­ge­richt grund­sätz­lich ver­pflich­tet, dem Beweis­an­trag zu ent­spre­chen. Ein Beweis­an­trag darf u.a. nur dann abge­lehnt wer­den, wenn die Tat­sa­che, die bewie­sen wer­den soll, für die Ent­schei­dung uner­heb­lich ist, das Gericht die Wahr­heit der unter Beweis gestell­ten Tat­sa­che zuguns­ten des Beweis­an­trag­stel­lers unter­stellt, wenn das Beweis­mit­tel völ­lig unge­eig­net ist oder wenn bei einem Indi­zi­en­be­weis die unter Beweis gestell­te Hilfs­tat­sa­che für den Nach­weis der Haupt­tat­sa­che nach der Über­zeu­gung des Finanz­ge­richt als Tat­sa­chen­ge­richt nicht aus­reicht 2.

In dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof beur­teil­ten Ver­fah­ren bedeu­tet dies: Das Finanz­ge­richt war unter Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hend dar­ge­stell­ten Grund­sät­ze gehal­ten, ins­be­son­de­re die Zeu­gin A zu hören. Bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung war der in der Kla­ge­be­grün­dungs­schrift ent­hal­te­ne Antrag auf Ver­neh­mung die­ser Zeu­gin nicht nur dar­auf gerich­tet zu bele­gen, dass die­se Zeu­gin die Gesamt­ver­ant­wor­tung für das Stu­dio hat­te, so dass sie ‑sofern es ent­ge­gen der Wei­sung durch den Klä­ger tat­säch­lich zu wei­te­ren Betriebs­ein­nah­men aus zusätz­li­chen sexu­el­len Dienst­leis­tun­gen durch die Ange­stell­ten des Stu­di­os gekom­men sein soll­te- dafür allein ver­ant­wort­lich war. Viel­mehr war der Antrag auf Ver­neh­mung die­ser Zeu­gin auch dar­auf gerich­tet, der Schät­zung zusätz­li­cher Betriebs­ein­nah­men aus sol­chen zusätz­li­chen Dienst­leis­tun­gen durch das Finanz­amt ent­ge­gen­zu­tre­ten. Denn in dem klä­ge­ri­schen Schrift­satz wird bereits am Anfang dar­auf hin­ge­wie­sen, "auf­grund vor­lie­gen­der Zeu­gen­aus­sa­gen erge­be sich, dass zum einen kei­ne sexu­el­len Hand­lun­gen erbracht wor­den sei­en und zum ande­ren, dass es kei­ne Zah­lun­gen an die Ange­stell­ten direkt gege­ben habe". Zu die­sen ver­nom­me­nen Per­so­nen gehör­te aber auch die als Ange­stell­te des Stu­di­os geführ­te Frau A, wie das bei den finanz­ge­richt­li­chen Akten befind­li­che Pro­to­koll über die poli­zei­li­che Ver­neh­mung die­ser Zeu­gin zeigt.

Auch von der bean­trag­ten Ver­neh­mung der Zeu­gin­nen C und B durf­te das Finanz­ge­richt nicht abse­hen.

Die Klä­ger haben die Zeu­gin­nen zum Beweis für die Tat­sa­che benannt, dass Frau B nur als Tele­fo­nis­tin und Frau C aus­schließ­lich als Rei­ni­gungs­kraft beschäf­tigt waren. Die Klä­ger tre­ten mit die­sem Beweis­an­trag der Annah­me des Finanz­amt ent­ge­gen, die­se Zeu­gin­nen hät­ten sexu­el­le Dienst­leis­tun­gen in dem Stu­dio erbracht. Die Klä­ger machen damit gel­tend, dass jeden­falls die auch nach Abzug zusätz­li­cher Betriebs­aus­ga­ben in Gestalt von Lohn­zah­lun­gen ver­blei­ben­den Gewinn­er­hö­hun­gen aus Hin­zu­schät­zun­gen von Betriebs­ein­nah­men und der vom Finanz­amt an das Finanz­ge­richt über­sand­ten Aus­zü­ge der Hand­ak­ten des Betriebs­prü­fers zu Unrecht in den strei­ti­gen Steu­er­be­schei­den ange­setzt wor­den sei­en.

Das Finanz­ge­richt durf­te von der Ver­neh­mung der Zeu­gin­nen nicht mit der Begrün­dung abse­hen, die­se sei ent­behr­lich, weil sich aus ande­ren Beweis­mit­teln erge­be, dass ‑durch wel­che ange­stell­te Damen auch immer- sexu­el­le Dienst­leis­tun­gen erbracht wor­den sei­en. Das Finanz­ge­richt hat hier­bei nicht berück­sich­tigt, dass das Finanz­amt bei sei­ner Hin­zu­schät­zung unter­stellt hat, dass alle in den Streit­jah­ren als Arbeit­neh­me­rin­nen beschäf­tig­ten Damen durch sexu­el­le Dienst­leis­tun­gen zusätz­li­che Betriebs­ein­nah­men des Klä­gers erzielt haben, wel­che das Finanz­amt jeweils bezo­gen auf die ein­zel­ne Per­son im Wege der Schät­zung ange­setzt hat. Bei die­ser Sach­la­ge durf­te das Finanz­ge­richt sich nicht damit begnü­gen, im Wege einer vor­weg­ge­nom­me­nen Beweis­wür­di­gung zu unter­stel­len, dass die im Schätz­we­ge ange­setz­ten zusätz­li­chen mit­tels sexu­el­ler Dienst­leis­tun­gen erlang­ten Betriebs­ein­nah­men wenn nicht von Frau C und Frau B, dann von ande­ren Ange­stell­ten erzielt wor­den waren 3.

Die Klä­ger haben ihr Recht, das Über­ge­hen ihres Beweis­an­trags zu rügen, auch nicht durch Rüge­ver­lust ver­lo­ren. Zwar geht ein sol­ches Rüge­recht gemäß § 295 Abs. 1 der Zivil­pro­zess­ord­nung i.V.m. § 155 Satz 1 FGO ver­lo­ren, wenn das Über­ge­hen eines Beweis­an­trags von dem betrof­fe­nen Betei­lig­ten nicht in der nächs­ten münd­li­chen Ver­hand­lung gerügt wird, sofern für die­sen Betei­lig­ten erkenn­bar war, dass das Finanz­ge­richt die bean­trag­te Beweis­auf­nah­me nicht durch­füh­ren wird 4.

Die Nie­der­schrift über die münd­li­che Ver­hand­lung vor dem Finanz­ge­richt vom 25.03.2015 lässt zwar nicht erken­nen, dass die Klä­ger das Über­ge­hen ihres Beweis­an­trags aus­drück­lich gerügt haben.

Sie haben aber eine sol­che Rüge in ihrem für die­se münd­li­che Ver­hand­lung bestimm­ten Schrift­satz vom 23.03.2015 ange­bracht, der am Fol­ge­tag beim Finanz­ge­richt ein­ging. Die­se Rüge ist unter Berück­sich­ti­gung der beson­de­ren Ver­hält­nis­se des Streit­falls zur Ver­hin­de­rung eines Rüge­ver­lusts aus­rei­chend.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) und des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) kann eine das Ver­fah­ren betref­fen­de Rüge nicht nur durch aus­drück­li­chen Vor­trag in der münd­li­chen Ver­hand­lung, son­dern auch durch die Bezug­nah­me auf einen die­se Rüge betref­fen­den Vor­trag in einem Schrift­satz des betrof­fe­nen Betei­lig­ten erfol­gen. Eine sol­che Bezug­nah­me kann auch kon­klu­dent statt­fin­den. Sofern kei­ne ander­wei­ti­gen Anhalts­punk­te bestehen, ist von einer sol­chen kon­klu­den­ten Bezug­nah­me auf die schrift­sätz­lich gel­tend gemach­te Rüge aus­zu­ge­hen, weil mit der Stel­lung des Sach­an­trags durch die­sen Betei­lig­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung im Zwei­fel eine Bezug­nah­me auf den Inhalt der zur Vor­be­rei­tung im gericht­li­chen Ver­fah­ren ein­ge­reich­ten Schrift­sät­ze ver­bun­den ist 5.

Die­se zum Zivil­pro­zess ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze sind im Ver­fah­ren vor dem Finanz­ge­richt jeden­falls dann ent­spre­chend anzu­wen­den, wenn die Ein­rei­chung des Schrift­sat­zes, wel­cher die maß­geb­li­che Ver­fah­rens­rüge ent­hält, in der münd­li­chen Ver­hand­lung ange­spro­chen wor­den ist, weil auf die­se Wei­se alle zur Ent­schei­dung beru­fe­nen Rich­ter ein­schließ­lich der ehren­amt­li­chen Rich­ter Kennt­nis von dem Inhalt die­ses Schrift­sat­zes erlan­gen und sich durch Rück­fra­gen Kennt­nis von des­sen Inhalt ver­schaf­fen kön­nen 6.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Streit­fall vor. Die Klä­ger haben mit Schrift­satz vom 23.03.2015 bean­stan­det, dass das Finanz­ge­richt die Zeu­gen, deren Ver­neh­mung von den Klä­gern bean­tragt wor­den war, nicht zur münd­li­chen Ver­hand­lung gela­den hat. Sie haben damit das Über­ge­hen ihres Beweis­an­trags gerügt. Die­se vor­be­halts­lo­se Rüge bezog sich auf alle (in der Kla­ge­be­grün­dungs­schrift) benann­ten Zeu­gen. Denn im Schrift­satz vom 23.03.2015 wird aus­drück­lich aus­ge­führt, "der Klä­ger wird … auf die Ein­ver­neh­mung der benann­ten Zeu­gen bestehen". Aus­weis­lich der Nie­der­schrift über die münd­li­che Ver­hand­lung vom 25.03.2015 wur­de dem Finanz­amt die­ser klä­ge­ri­sche Schrift­satz in die­sem Ver­hand­lungs­ter­min über­ge­ben, so dass der unbe­ding­te und wei­ter­hin bestehen­de Wil­le der Klä­ger, die feh­len­de Zeu­gen­ein­ver­nah­me zu rügen, erkenn­bar in das Ver­fah­ren ein­ge­führt wur­de. Die zur Ent­schei­dung beru­fe­nen Rich­ter des Finanz­ge­richt erlang­ten damit von der Exis­tenz die­ses Schrift­sat­zes Kennt­nis. Es wäre ein For­ma­lis­mus, unter die­sen Bedin­gun­gen eine wei­te­re aus­drück­li­che Rüge zu ver­lan­gen.

Das Urteil des Finanz­ge­richt kann auf dem Über­ge­hen des Beweis­an­trags beru­hen, da nicht aus­zu­schlie­ßen ist, dass das Finanz­ge­richt nach Durch­füh­rung der Beweis­erhe­bun­gen zu einem ande­ren Ergeb­nis gelangt wäre. Der beschlie­ßen­de Bun­des­fi­nanz­hof hält es für ange­zeigt, gemäß § 116 Abs. 6 FGO zu ver­fah­ren. Dem Finanz­ge­richt wird Gele­gen­heit gege­ben, die unter­blie­be­nen Beweis­erhe­bun­gen im zwei­ten Rechts­gang nach­zu­ho­len.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 11. April 2016 – X B 77/​15

  1. BFH, Beschlüs­se vom 31.01.1989 – VII B 162/​88, BFHE 155, 498, BSt­Bl II 1989, 372; und vom 02.10.2013 – III B 56/​13, BFH/​NV 2014, 62[]
  2. Seer in Tipke/​Kruse, Abga­ben­ord­nung, Finanz­ge­richts­ord­nung, § 81 FGO Rz 45 ff., m.w.N. aus der BFH-Recht­spre­chung[]
  3. vgl. auch BFH, Beschluss vom 16.12 2014 – X B 114/​14, BFH/​NV 2015, 511[]
  4. stän­di­ge BFH-Recht­spre­chung, vgl. z.B. BFH, Beschlüs­se in BFHE 155, 498, BSt­Bl II 1989, 372, und in BFH/​NV 2014, 62[]
  5. BAG, Urteil vom 18.07.2013 6 AZR 882/​11 (A), Neue Zeit­schrift für Arbeits­recht-RR 2014, 32, Rz 42, und BGH, Urteil vom 12.03.2004 – V ZR 257/​03, Neue Juris­ti­sche Wochen­schrift 2004, 1876, unter II. 2.b bb (3) alpha der Grün­de[]
  6. vgl. hier­zu Stö­cker in Beermann/​Gosch, FGO § 92 Rz 74[]