Der Streit um die Einordnung als Betrieb der Fleischwirtschaft – und keine einstweilige Anordnung

Hat die Zollverwaltung bereits konkrete Prüfungsmaßnahmen durchgeführt, um festzustellen, ob ein Unternehmen ein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG ist, kann sich daraus ein Rechtsverhältnis i.S. von § 41 Abs. 1 FGO und ein berechtigtes Interesse ergeben, das zur Zulässigkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 114 FGO führt.

Im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall liegt der Unternehmensgegenstand der Arbeitgeberin in der Herstellung und dem Vertrieb von Fleischerzeugnissen aller Art, insbesondere von Fleisch- und Wurstspezialitäten. Die Arbeitgeberin unterhält in X und in Z selbständige Betriebsstätten. Nach der gemäß § 18i SGB IV zur Teilnahme an den Meldeverfahren zur Sozialversicherung erforderlichen Betriebsnummer zählt die wirtschaftliche Tätigkeit der Arbeitgeberin in den beiden Betriebsstätten zur Wirtschaftsunterklasse 10130 „Fleischverarbeitung“. Das Hauptzollamt führte am 16.03.2021 in der Betriebsstätte in X eine Prüfung der Geschäftsunterlagen zu sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten des Arbeitgebers und der Arbeitsbedingungen nach dem Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (MiLoG) sowie eine stichprobenweise Prüfung der in der Fleischwirtschaft einzuhaltenden Hinweispflichten durch.

Daraufhin stellte die Arbeitgeberin beim Thüringer Finanzgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem sie im Wesentlichen die vorläufige Feststellung begehrte, dass die streitgegenständliche Betriebsstätte X, hilfsweise einzelne Betriebsbereiche, nicht dem Geltungsbereich des § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft (GSA Fleisch) unterlägen und damit die in § 6a GSA Fleisch enthaltenen Vorgaben und Verbote in Bezug auf den Einsatz von Fremdpersonal nicht auf sie anzuwenden seien. Zudem beantragte die Arbeitgeberin den Erlass eines Hängebeschlusses, mit dem dem Hauptzollamt bis zum Abschluss des Eilverfahrens untersagt werden sollte, von seiner Kontrollbefugnis gemäß § 6b GSA Fleisch Gebrauch zu machen und innerhalb dieses Zeitraums eventuell begangene Verstöße gegen § 6a GSA Fleisch zu ahnden.

Das Thüringer Finanzgericht¹ entschied, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei zulässig. Die Arbeitgeberin begehre die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses, nämlich ob sie dem sachlichen Geltungsbereich des § 2 GSA Fleisch unterfalle und damit u.a. das Verbot der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zu beachten habe. Sie habe ein berechtigtes Feststellungsinteresse, weil Rechtsschutz nur nachträglich erlangt werden könnte und das Hauptzollamt zeitnah vor Erhebung der Feststellungsklage bei einer Geschäftsunterlagenprüfung die Feststellung getroffen habe, dass das Unternehmen der Arbeitgeberin der Fleischwirtschaft zuzuordnen sei. Dem Antrag fehle auch nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hatte jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil nach Auffassung des Finanzgericht durch die vorläufige Feststellung, die Arbeitgeberin sei kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 des Gesetzes über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz -AEntG-), bereits eine endgültige Entscheidung getroffen würde und nicht zu erkennen sei, dass eine Vorwegnahme der Hauptsache im Streitfall zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes zwingend geboten sei, um unzumutbare Nachteile von der Arbeitgeberin abzuwenden. Das Finanzgericht hielt die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nicht in dem erforderlichen Umfang für gegeben, weil die Arbeitgeberin dem Geltungsbereich von § 2 Abs. 1 GSA Fleisch unterfalle und die verschiedenen Produktionsbereiche ebenfalls der Fleischverarbeitung zuzuordnen seien. Da die Arbeitgeberin mit ihren Würsten typischerweise Fleischerzeugnisse herstelle, zähle sie zur Branche „Schlachten und Fleischverarbeitung“ i.S. von § 4 Abs. 1 Nr. 9 AEntG. Die Betriebsstätte in X sei daher ein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 1 GSA Fleisch. Jedenfalls verarbeite die Arbeitgeberin überwiegend Fleisch. Alle Tätigkeiten im Unternehmen der Arbeitgeberin, die zur Erfüllung des Geschäftszwecks erforderlich und in den streitgegenständlichen Betrieb eingegliedert seien, gehörten begrifflich zur Fleischverarbeitung. Somit unterfielen sämtliche Tätigkeiten, die bei der Herstellung der von der Arbeitgeberin in X produzierten Wurstspezialitäten auch nur mittelbar erforderlich seien, sowie die anschließende Verpackung usw. dem Begriff der Fleischverarbeitung. Diese Auslegung gebiete zudem die mit § 6 Abs. 10 AEntG a.F. (Abs. 9 der aktuellen Fassung) verbundene Geltung des Überwiegensprinzips. Ein Grundrechtsverstoß könne nicht festgestellt werden. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Arbeitgeberin hatte vor dem Bundesfinanzhof keinen Erfolg:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist hinsichtlich des Hauptantrags zu 1. zulässig.

Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 FGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Arbeitgebers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, oder aus anderen Gründen (sog. Regelungsanordnung). Voraussetzung für einen erfolgreichen Antrag ist, dass der Arbeitgeber einen Grund für die zu treffende Regelung (sog. Anordnungsgrund) und den Anspruch, aus dem er sein Begehren herleitet (sog. Anordnungsanspruch), schlüssig dargelegt und deren tatsächliche Voraussetzungen glaubhaft macht. Fehlt es an einer der beiden Voraussetzungen, kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen (§ 114 Abs. 3 FGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung; BFH, Beschluss vom 22.12.2006 – VII B 121/06, BFHE 216, 38, BStBl II 2009, 839, m.w.N.).

Eine einstweilige Anordnung kann zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch in Gestalt einer vorläufigen Feststellung des in der Hauptsache sachlich Begehrten getroffen werden². Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) ist es einem Betroffenen nicht zuzumuten, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen auf der Anklagebank erleben zu müssen. Der Betroffene hat vielmehr ein als schutzwürdig anzus Interesse daran, den fachgerichtlichen Rechtsweg als „fachspezifischere“ Rechtsschutzform einzuschlagen, insbesondere wenn dem Betroffenen andernfalls ein Ordnungswidrigkeitenverfahren droht³.

Nach dieser Maßgabe ist der Hauptantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft.

Eine vorläufige Feststellung kann im Streitfall grundsätzlich beantragt werden, weil die Beschäftigung von Personen außerhalb eines mit dem Betriebsinhaber bestehenden Arbeitsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen eine Ordnungswidrigkeit darstellt (vgl. z.B. § 7 Abs. 1 Nrn. 2 und 3, Abs. 2 Nrn. 4 und 5 GSA Fleisch) und die Arbeitgeberin daher ein Interesse daran hat, die Frage, ob sie ein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG ist bzw. ob einzelne Betriebsbereiche nicht der Fleischverarbeitung gemäß § 6a Abs. 2 GSA Fleisch unterfallen, bereits zu einem Zeitpunkt zu klären, zu dem ihr noch keine Ordnungswidrigkeit zur Last gelegt wird.

Dem steht nicht entgegen, dass im Besteuerungsverfahren eine vorbeugende Feststellungsklage ausgeschlossen ist⁴. Denn die Arbeitgeberin begehrt keine Feststellung zu einem Steuerbescheid, dessen Rechtmäßigkeit im Rahmen einer Anfechtungsklage nach § 40 Abs. 1 Alternative 1 FGO rechtsschutzwahrend überprüft werden könnte. Vielmehr stehen vorliegend etwaige zukünftige Prüfungsmaßnahmen der Zollverwaltung und damit ein Verwaltungshandeln ohne Bezug zu einem Steuerbescheid im Streit.

Die Klägerin hat hinsichtlich ihres Hauptantrags zu 1. auch ein Rechtsschutzbedürfnis.

Nach summarischer Prüfung besteht zwischen den Beteiligten ein Rechtsverhältnis, das Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 41 Abs. 1 FGO vor den Finanzgerichten sein kann.

Rechtsverhältnis i.S. des § 41 Abs. 1 FGO ist jede aus einem konkreten Sachverhalt resultierende, durch Rechtsnormen geordnete rechtliche Beziehung zwischen Personen oder zwischen Personen und Sachen⁵.

Das Hauptzollamt hat am 16.03.2021 in der Betriebsstätte in X eine Prüfung der Geschäftsunterlagen zu sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten des Arbeitgebers und Arbeitsbedingungen nach dem MiLoG durchgeführt und stichprobenweise in der Fleischwirtschaft einzuhaltende Hinweispflichten geprüft. Die Arbeitgeberin ist daher nicht mehr nur potentielle Adressatin eines (abstrakt-generellen) Gesetzes⁶. Vielmehr liegt nach summarischer Prüfung aufgrund der bereits durchgeführten Prüfungsmaßnahmen im Streitfall ein konkretes Rechtsverhältnis vor.

Nach summarischer Prüfung ist weiterhin davon auszugehen, dass die Klage im Hauptsacheverfahren⁷ nicht unzulässig ist.

Nach § 41 Abs. 1 FGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können (§ 41 Abs. 2 Satz 1 FGO). Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird (§ 41 Abs. 2 Satz 2 FGO).

Soll ein künftiger nachteiliger Verwaltungsakt oder ein sonstiges nachteiliges Verwaltungshandeln mit Hilfe einer sog. vorbeugenden Feststellungsklage vermieden werden, ist dies nur dann zulässig, wenn mit dem nachträglichen Rechtsschutz im Wege einer Gestaltungs- oder Leistungsklage nicht mehr korrigierbare Rechtsverluste verbunden sind, wenn also die vorbeugende Feststellungsklage zur Erreichung eines effektiven Rechtsschutzes unumgänglich ist⁸.

Das berechtigte Interesse an der beantragten Feststellung, dass die Arbeitgeberin kein Betrieb der Fleischwirtschaft i.S. des § 6 Abs. 9 AEntG ist, ergibt sich aus den bereits durchgeführten Prüfungsmaßnahmen und der bereits erfolgten Einordnung der Arbeitgeberin als Betrieb der Fleischwirtschaft durch das Hauptzollamt. Insofern liegt der Fall anders als in dem Bundesfinanzhof, Beschluss – VII B 85/21, weil die Feststellungsklage vor dem Finanzgericht im vorliegenden Fall nicht nur auf eine rechtsgutachterliche Stellungnahme des Finanzgericht hinausliefe⁹.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem begehrten Inhalt ist jedoch unbegründet, weil dadurch -wie das Finanzgericht richtigerweise festgestellt hat- die Hauptsache vorweggenommen würde.

Grundsätzlich darf die einstweilige Anordnung die Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht vorwegnehmen. Etwas anderes gilt jedoch im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art.19 Abs. 4 GG) dann, wenn ohne vorläufigen Rechtsschutz schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre¹⁰.

Eine solche Ausnahmesituation liegt nach summarischer Prüfung im Streitfall allerdings nicht vor.

Die Arbeitgeberin hat lediglich bis zum 31.03.2021 Leiharbeiter eingesetzt und diese nach eigenem Vorbringen zum 01.04.2021 eingestellt. Auch wenn dies im Hinblick auf die aus Sicht der Arbeitgeberin ungeklärten Rechtslage erfolgt ist, besteht dennoch derzeit nicht die Gefahr, gegen § 6a Abs. 2 GSA Fleisch zu verstoßen.

Abgesehen davon ist nach summarischer Prüfung ein Obsiegen der Arbeitgeberin in der Hauptsache auch nicht deshalb mit hoher Gewissheit zu erwarten, weil die Rechtslage klar und eindeutig wäre und daher die Gefahr einer Fehlentscheidung zu Gunsten der Arbeitgeberin nicht bestünde¹¹.

Gemäß § 2 Abs. 1 GSA Fleisch gilt dieses Gesetz für die Fleischwirtschaft, zu der Betriebe i.S. von § 6 Abs. 9 AEntG gehören. Demnach handelt es sich bei Betrieben der Fleischwirtschaft um Betriebe oder selbständige Betriebsabteilungen, in denen überwiegend geschlachtet oder Fleisch verarbeitet wird. Außerdem werden damit Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen angesprochen, die ihre Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen überwiegend in Betrieben der Fleischwirtschaft einsetzen. Gemäß § 6 Abs. 9 Satz 2 AEntG umfasst das Schlachten alle Tätigkeiten des Schlachtens und Zerlegens von Tieren mit Ausnahme von Fischen. Nach § 6 Abs. 9 Satz 3 i.V.m. Satz 4 AEntG umfasst die Verarbeitung alle Tätigkeiten der Weiterverarbeitung von beim Schlachten gewonnenen Fleischprodukten zur Herstellung von Nahrungsmitteln sowie deren Portionierung und Verpackung, es sei denn, die Behandlung, Portionierung oder Verpackung erfolgt auf Anforderung des Endverbrauchers.

Unabhängig davon, ob das Überwiegensprinzip in § 6 Abs. 9 Satz 1 AEntG nur dann zur Anwendung gelangt, wenn es sich nicht um Betriebe oder selbständige Betriebsabteilungen, die zur Branche „Schlachten und Fleischverarbeitung“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 9 AEntG) gehören, sondern um Mischbetriebe handelt, ist ein Obsiegen der Arbeitgeberin in der Hauptsache zumindest nicht mit hoher Gewissheit zu erwarten. Denn die Arbeitgeberin produziert in ihrer Betriebsstätte in X unterschiedliche Wurstspezialitäten. Aufgrund dieser Tätigkeiten und ausgehend von dem oben dargestellten Prüfungsmaßstab geht der beschließende Bundesfinanzhof davon aus, dass die Arbeitgeberin zumindest mit gewisser Wahrscheinlichkeit ein Betrieb der Fleischverarbeitung ist.

Ob der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich des Hilfsantrags zu 2. zulässig ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil auch dieser Hilfsantrag aufgrund einer nicht gerechtfertigten Vorwegnahme der Hauptsache im Ergebnis jedenfalls unbegründet wäre.

Ob sich die Arbeitgeberin auch insoweit gegen die Vorentscheidung wendet, als das Finanzgericht ihre Anträge zu 3. und 4., mit denen sie eventuelle weitere Prüfungsmaßnahmen des Hauptzollamtes verhindern wollte, abgelehnt hat, ist ihrem Vorbringen nicht eindeutig zu entnehmen. Denn während die Arbeitgeberin vor dem Finanzgericht ausdrücklich beantragt hat, dem Hauptzollamt bis zum Abschluss des Eilverfahrens zu untersagen, von seiner Kontrollbefugnis gemäß § 6b GSA Fleisch Gebrauch zu machen und eventuelle Verstöße gegen § 6a GSA Fleisch zu ahnden, bringt sie im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 04.04.2022, Seite 22, vor, sie wolle eine Prüfung des Hauptzollamtes nach § 6b GSA Fleisch durch die begehrte vorläufige Feststellung nicht verhindern. Gleichwohl hat sie ihre Beschwerde gegen die Vorentscheidung nicht ausdrücklich auf die Anträge zu 1. und 2. beschränkt.

Letztlich kann jedoch auch dies dahinstehen, weil auch diesen Anträgen -unabhängig von ihrer Zulässigkeit- jedenfalls die Vorwegnahme der Hauptsache entgegenstünde. Sie wären also im Ergebnis ebenfalls unbegründet.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 22. September 2022 – VII B 183/21

1. ThürFG, Beschluss vom 02.11.2021 – 2 – V 360/21[↩]
2. vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.04.2003 – 1 BvR 2129/02, NVwZ 2003, 856, unter II. 2.b; Hamburgisches OVG. Beschluss vom 29.10.2014 – 2 Bs 179/14, NVwZ-RR 2015, 361; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.08.2018 – 6 B 10774/18, NVwZ-RR 2019, 103[↩]
3. vgl. BVerwG, Urteile vom 13.01.1969 – I C 86.64, BVerwGE 31, 177; und vom 17.01.1972 – I C 33.68, BVerwGE 39, 247; BVerfG, Beschluss in NVwZ 2003, 856[↩]
4. vgl. BFH, Urteil vom 08.04.1981 – II R 47/79, BFHE 133, 308, BStBl II 1981, 581, unter 4.[↩]
5. ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH, Urteil vom 29.07.2003 – VII R 39, 43/02, BFHE 202, 411, BStBl II 2003, 828, unter 2.b, m.w.N.; BFH, Urteil vom 30.03.2011 XI R 5/09, BFH/NV 2011, 1724[↩]
6. vgl. dazu BFH, Beschluss vom 10.02.2022 – VII B 85/21, BFH/NV 2022, 514[↩]
7. ThürFG – 2 K 175/21[↩]
8. vgl. BFH, Urteil vom 11.12.2012 – VII R 69/11, BFH/NV 2013, 739, Rz 15, m.w.N.; BFH, Beschluss vom 30.09.2020 – VII B 96/19, BFH/NV 2021, 781; s.a. Steinhauff in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 41 FGO Rz 157, m.w.N.; von Beckerath in Gosch, FGO § 41 Rz 74, m.w.N.[↩]
9. vgl. dazu BFH, Beschluss in BFH/NV 2022, 514, Rz 43; BFH, Urteil vom 28.11.2017 – VII R 30/15, BFH/NV 2018, 405, Rz 14, m.w.N.[↩]
10. BVerfG, Beschlüsse vom 19.10.1977 – 2 BvR 42/76, BVerfGE 46, 166; und vom 25.10.1988 – 2 BvR 745/88, BVerfGE 79, 69; BFH, Beschlüsse vom 27.01.2016 – VII B 119/15, BFH/NV 2016, 1586, Rz 39; und vom 09.07.2020 – VII S 23/20 (AdV), BFH/NV 2020, 1104, Rz 36[↩]
11. vgl. BFH, Beschluss vom 13.11.2002 – I B 147/02, BFHE 201, 80, BStBl II 2003, 716, unter II. 4.[↩]