Der Ver­zicht des Gerichts auf die Ver­neh­mung eines gela­de­nen Zeu­gen

Das Finanz­ge­richt ver­sagt hat der Klä­ge­rin recht­li­ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2 FGO) ver­sagt, indem es ihr vor Erlass des Urteils nicht mit der erfor­der­li­chen Klar­heit zu erken­nen gege­ben hat, dass es ent­ge­gen der Ladung nicht mehr beab­sich­tig­te, den Zeu­gen zu ver­neh­men.

Der Ver­zicht des Gerichts auf die Ver­neh­mung eines gela­de­nen Zeu­gen

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs ent­steht durch einen (förm­li­chen) Beweis­be­schluss eine Ver­fah­rens­la­ge, auf wel­che die Betei­lig­ten ihre Pro­zess­füh­rung ein­rich­ten dür­fen. Sie kön­nen grund­sätz­lich davon aus­ge­hen, dass das Urteil nicht erge­hen wird, bevor der Beweis­be­schluss voll­stän­dig aus­ge­führt ist. Zwar ist das Gericht nicht ver­pflich­tet, eine ange­ord­ne­te Beweis­auf­nah­me in vol­lem Umfang durch­zu­füh­ren. Will es von einer (wei­te­ren) Beweis­auf­nah­me abse­hen, muss es aber vor Erlass des Urteils die von ihm durch den Beweis­be­schluss geschaf­fe­ne Pro­zess­la­ge wie­der besei­ti­gen. Dazu hat es für die Betei­lig­ten unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck zu brin­gen, dass es den Beweis­be­schluss als erle­digt betrach­tet 1.

Glei­ches gilt, wenn kein Beweis­be­schluss ergan­gen ist, son­dern ein Zeu­ge gemäß § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 FGO zur münd­li­chen Ver­hand­lung gela­den wur­de. Auch in einem sol­chen Fall kön­nen die Betei­lig­ten grund­sätz­lich davon aus­ge­hen, dass das Gericht die Zeu­gen­ver­neh­mung als erfor­der­lich ansieht 2 und zuvor kein Urteil erlässt 3. Will das Gericht von der Ver­neh­mung eines gela­de­nen, aber zum Ter­min nicht erschie­ne­nen Zeu­gen abse­hen, muss es die Betei­lig­ten vor Erlass des Urteils unmiss­ver­ständ­lich dar­auf hin­wei­sen 4, es sei denn, das Gericht kann auf­grund beson­de­rer objek­ti­ver Umstän­de aus­nahms­wei­se davon aus­ge­hen, dass sich die Beweis­auf­nah­me auch aus der Sicht der Betei­lig­ten zwei­fels­frei erle­digt hat, ohne dass es eines ent­spre­chen­den gericht­li­chen Hin­wei­ses bedarf 5.

Im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall hat das Finanz­ge­richt den Zeu­gen B unter Anga­be eines bestimm­ten Beweis­the­mas zur münd­li­chen Ver­hand­lung gela­den. Die Klä­ge­rin durf­te daher davon aus­ge­hen, dass das Finanz­ge­richt vor der Ver­neh­mung des Zeu­gen kein Urteil erlas­sen wer­de. Das Finanz­ge­richt hat jedoch das Urteil erlas­sen, ohne den Zeu­gen zu ver­neh­men und ohne die Betei­lig­ten vor Erlass des Urteils unmiss­ver­ständ­lich dar­auf hin­zu­wei­sen, dass es die Ver­neh­mung des Zeu­gen nicht mehr für erfor­der­lich hal­te. Zwar ergibt sich aus den Ent­schei­dungs­grün­den des Urteils, dass das Finanz­ge­richt zu Beginn der Sit­zung den Betei­lig­ten den Ver­zicht auf die Ein­ver­nah­me des Zeu­gen mit­ge­teilt haben will, da es nach Prü­fung der Sach­la­ge und der vor­han­de­nen Unter­la­gen die Ein­ver­nah­me nicht für erfor­der­lich hal­te. Ein schrift­li­cher Hin­weis fin­det sich aber weder in den Akten noch ist ein ent­spre­chen­der münd­lich erteil­ter Hin­weis dem Pro­to­koll zu ent­neh­men. Ein münd­lich erteil­ter Hin­weis hät­te aber als wesent­li­cher Vor­gang der Ver­hand­lung in das Pro­to­koll auf­ge­nom­men wer­den müs­sen (§ 94 FGO i.V.m. § 160 Abs. 2 ZPO). Das Ori­gi­nal des Sit­zungs­pro­to­kolls erbringt inso­fern den nega­ti­ven Beweis (§ 94 FGO i.V.m. § 165 ZPO), dass der Hin­weis unter­blie­ben ist 6.

Es lie­gen auch kei­ne beson­de­ren Umstän­de vor, die einen Hin­weis aus­nahms­wei­se ent­behr­lich mach­ten. Der sich ledig­lich aus den Ent­schei­dungs­grün­den erge­ben­de Hin­weis des Gerichts zu Beginn der Sit­zung stellt im vor­lie­gen­den Fall kei­nen beson­de­ren Umstand dar. Denn er bezog sich allen­falls auf die Prü­fung der Sach­la­ge und Unter­la­gen zu Beginn der Sit­zung. Nach der sich anschlie­ßen­den umfas­sen­den Beweis­auf­nah­me durch die Ver­neh­mung wei­te­rer sechs zum Ter­min gela­de­ner Zeu­gen hat das Gericht sei­nen Hin­weis gera­de nicht wie­der­holt. Das Finanz­ge­richt konn­te auch nicht mit der erfor­der­li­chen Sicher­heit davon aus­ge­hen, dass sich die Ver­neh­mung des Zeu­gen B aus Sicht der Klä­ge­rin erle­digt habe. Viel­mehr hat die Klä­ge­rin nach Abschluss der Beweis­auf­nah­me ein­deu­tig zum Aus­druck gebracht, dass die Ver­neh­mung des Zeu­gen B erfor­der­lich sei und noch­mals auf der Ver­neh­mung des nicht erschie­ne­nen Zeu­gen B bestan­den. Das Finanz­ge­richt konn­te hier­nach nicht davon aus­ge­hen, dass sich die ange­ord­ne­te Beweis­auf­nah­me aus Sicht der Betei­lig­ten erle­digt habe.

Davon ist das Finanz­ge­richt auch selbst nicht aus­ge­gan­gen. Den Grün­den des ange­foch­te­nen Urteils ist zu ent­neh­men, dass das Finanz­ge­richt die bean­trag­te Ver­neh­mung des Zeu­gen B mit der Begrün­dung als ent­behr­lich betrach­te­te, die unter Beweis gestell­ten Tat­sa­chen könn­ten als wahr unter­stellt wer­den oder sei­en für die Ent­schei­dung uner­heb­lich. Damit wird aber die ein­ge­tre­te­ne Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs nicht nach­träg­lich geheilt, selbst wenn die Aus­füh­run­gen des Finanz­ge­richt zur Ableh­nung ihres Beweis­an­trags zutref­fend gewe­sen wären 7.

Auf der unter­las­se­nen Zeu­gen­ver­neh­mung kann das Urteil auch beru­hen.

Denn die Beweis­the­men, die sich aus der Ver­fü­gung des Finanz­ge­richt vom 21.08.2015 erge­ben, waren für das Finanz­ge­richt nach sei­ner im Urteil dar­ge­leg­ten Rechts­auf­fas­sung zumin­dest teil­wei­se ent­schei­dungs­er­heb­lich. Das Finanz­ge­richt hat den Anspruch auf Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge 2005 letzt­lich abge­lehnt, weil es sich nicht die Über­zeu­gung bil­den konn­te, dass die Klä­ge­rin im Jahr 2005 einen Werk­zeug­grund­trä­ger oder das Pro­duk­ti­ons­werk­zeug 1 von der A‑GmbH ange­schafft hat oder die­se nicht nur anspruchs­un­schäd­lich kurz­fris­tig der A‑GmbH über­las­sen wor­den sind. Bei der Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge 2006 kam es auch auf die Betriebs­be­reit­schaft und den Ver­bleib der Wirt­schafts­gü­ter an.

Inso­weit ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass die Beweis­erhe­bung durch Ver­neh­mung des Zeu­gen geeig­net gewe­sen wäre, zu einer güns­ti­ge­ren Ent­schei­dung des Rechts­streits bei­zu­tra­gen 8. Die Klä­ge­rin hat dar­über hin­aus sowohl im Kla­ge­ver­fah­ren als auch im Beschwer­de­ver­fah­ren vor­ge­tra­gen, dass der Zeu­ge B in einem für das Ver­fah­ren wesent­li­chen Zeit­raum bei der A‑GmbH beschäf­tigt gewe­sen und in deren Pro­duk­ti­on ein­ge­bun­den gewe­sen sei und zu allen Lie­fe­run­gen und Leis­tun­gen der A‑GmbH an die Klä­ge­rin Bekun­dun­gen tref­fen könn­te. Bei die­ser Sach­la­ge durf­te das Finanz­ge­richt sich dann auch nicht damit begnü­gen, im Wege einer vor­weg­ge­nom­me­nen Beweis­wür­di­gung zu unter­stel­len, der Zeu­ge kön­ne als Mit­ar­bei­ter der A‑GmbH nichts über die Lie­fe­rung der Wirt­schafts­gü­ter aus­sa­gen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 11. Okto­ber 2016 – III B 21/​16

  1. BFH, Beschluss vom 29.10.2015 – X B 55/​15, BFH/​NV 2016, 218, Rz 12, m.w.N.[]
  2. vgl. BFH, Beschluss vom 12.06.2012 – V B 128/​11, BFH/​NV 2012, 1804[]
  3. BFH, Beschluss vom 02.08.2013 – XI B 97/​12, BFH/​NV 2013, 1791, Rz 7[]
  4. BFH, Beschluss vom 17.10.2013 – II B 31/​13, BFH/​NV 2014, 68[]
  5. BFH, Beschluss vom 19.09.2014 – IX B 101/​13, BFH/​NV 2015, 214, Rz 9, m.w.N.[]
  6. BFH, Beschluss in BFH/​NV 2015, 214, Rz 12[]
  7. vgl. BFH, Beschluss vom 19.12 2012 – XI B 84/​12, BFH/​NV 2013, 745, Rz 19[]
  8. vgl. Beer­mann in Beermann/​Gosch, FGO § 119 Rz 13[]