Die feh­ler­haf­te Ersatz­zu­stel­lung – und der Beginn der Rechts­mit­tel­frist

Ver­stößt eine Ersatz­zu­stel­lung durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten gegen zwin­gen­de Zustel­lungs­vor­schrif­ten, weil der Zustel­ler ent­ge­gen § 180 Satz 3 ZPO auf dem Umschlag des zuzu­stel­len­den Schrift­stücks das Datum der Zustel­lung nicht ver­merkt hat, ist das zuzu­stel­len­de Doku­ment i.S. des § 189 ZPO in dem Zeit­punkt dem Emp­fän­ger tat­säch­lich zuge­gan­gen, in dem er das Schrift­stück in die Hand bekommt.

Die feh­ler­haf­te Ersatz­zu­stel­lung – und der Beginn der Rechts­mit­tel­frist

Wird also ein Urteil durch die Post amt­lich zuge­stellt und in den Brief­kas­ten des Emp­fän­gers ein­ge­wor­fen, ver­gisst der Zustel­ler aber, auf dem Brief das Datum des Ein­wurfs in den Brief­kas­ten zu ver­mer­ken, ist die Zustel­lung erst an dem Tag wirk­sam aus­ge­führt, an dem der Emp­fän­ger das Schrift­stück nach­weis­lich in die Hand bekom­men hat.

Der Tag der Zustel­lung eines Urteils ist maß­ge­bend dafür, wann die Frist zur Ein­le­gung eines Rechts­mit­tels beginnt. Des­halb muss der Tag sowohl von dem Zustel­len­den als auch vom Zustel­lungs­emp­fän­ger genau bestimmt wer­den kön­nen. Wird ein Schrift­stück dadurch zuge­stellt, dass einem Post­un­ter­neh­men ein Zustel­lungs­auf­trag erteilt wird, kann der Zustel­ler den Brief in den Brief­kas­ten wer­fen, falls er den Emp­fän­ger nicht antrifft. Dies und den Tag der Zustel­lung ver­merkt er in einem Vor­druck, den der Zustel­len­de zurück erhält. Der Zustel­lungs­emp­fän­ger erfährt vom Datum des Brief­ein­wurfs durch einen Datums­ver­merk auf dem Brief­um­schlag. Wird eine die­ser Förm­lich­kei­ten ver­ges­sen, gilt das Schrift­stück in dem Zeit­punkt als zuge­stellt, in dem es dem Emp­fän­ger "tat­säch­lich zuge­gan­gen ist" (§ 53 Abs. 2 FGO i.V.m. § 189 ZPO).

In dem der aktu­el­len Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs zugrun­de lie­gen­den Fall hat­te der Zustel­ler den Brief mit dem Finanz­ge­richts­ur­teil am Vor­mit­tag des 24.12, einem Mitt­woch, in den Brief­kas­ten einer Rechts­an­walts­kanz­lei gewor­fen. Den Datums­ver­merk auf dem Brief­um­schlag hat­te er aller­dings ver­ges­sen. Bei Öff­nung der Rechts­an­walts­kanz­lei nach den Fei­er­ta­gen am Mon­tag, den 29.12, wur­de der unda­tier­te Brief vor­ge­fun­den. Der Anwalt ging von einer Zustel­lung an jenem Mon­tag aus und leg­te ein Rechts­mit­tel erst am 27.01.beim Bun­des­fi­nanz­hof ein. Das hielt der zustän­di­ge VIII. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs für ver­spä­tet, denn die Monats­frist habe schon am 24.12 begon­nen. Am Hei­lig­abend sei eben­so wie an Sil­ves­ter davon aus­zu­ge­hen, dass von bis mit­tags ein­ge­wor­fe­nen Post­sen­dun­gen Kennt­nis genom­men wer­den kön­ne. Dies rei­che für einen tat­säch­li­chen Zugang aus.

Ande­re Sena­te des Bun­des­fi­nanz­hofs hat­ten den Brief in ver­gleich­ba­ren Fäl­len erst dann für "tat­säch­lich zuge­gan­gen" gehal­ten, wenn ihn der Emp­fän­ger nach­weis­lich in den Hän­den hat­te. Der des­halb ange­ru­fe­ne Gro­ße Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs teil­te nicht die stren­ge Sicht­wei­se des vor­le­gen­den VIII. Senats. Wenn der Gesetz­ge­ber die für eine Zustel­lung im Grund­satz not­wen­di­ge Über­ga­be des Schrift­stücks durch den Ein­wurf in den Brief­kas­ten erset­ze, müss­ten alle Förm­lich­kei­ten die­ses Ver­fah­rens beach­tet wer­den, damit die Rechts­mit­tel­frist zuver­läs­sig berech­net wer­den kön­ne. Wer­de ein Datums­ver­merk ver­ges­sen, kom­me es für den Frist­be­ginn dar­auf an, wann der Emp­fän­ger das Schrift­stück tat­säch­lich in die Hand bekom­men habe.

Im zu ent­schei­den­den Fall führt das dazu, dass die Rechts­mit­tel­frist gewahrt ist, so dass der zustän­di­ge VIII. Senat jetzt in der Sache über das Rechts­mit­tel zu ent­schei­den hat.

Rechts­grund­la­gen[↑]

Nach § 104 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 FGO ist ein auf­grund münd­li­cher Ver­hand­lung ver­kün­de­tes Urteil den Betei­lig­ten zuzu­stel­len. Zuge­stellt wird von Amts wegen nach den Vor­schrif­ten der Zivil­pro­zess­ord­nung (§ 53 Abs. 2 FGO).

Zustel­lung ist nach § 166 Abs. 1 ZPO die Bekannt­ga­be eines Doku­ments an eine Per­son in der von §§ 166 ff. ZPO bestimm­ten Form. Ein Zustel­lungs­auf­trag kann der Post erteilt wer­den, indem die­ser das zuzu­stel­len­de Schrift­stück in einem ver­schlos­se­nen Umschlag sowie ein vor­be­rei­te­tes For­mu­lar einer Zustel­lungs­ur­kun­de über­ge­ben wird (§ 176 Abs. 1 ZPO). Für die Aus­füh­rung der Zustel­lung gel­ten §§ 177 bis 181 ZPO (§ 176 Abs. 2 ZPO). Das Schrift­stück kann der Per­son, der zuge­stellt wer­den soll, an jedem Ort über­ge­ben wer­den, an dem sie ange­trof­fen wird (§ 177 ZPO). Wird die Per­son, der zuge­stellt wer­den soll, in ihrer Woh­nung, in dem Geschäfts­raum oder in einer Gemein­schafts­ein­rich­tung, in der sie wohnt, nicht ange­trof­fen, und kann das Schrift­stück auch nicht einer der in § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO genann­ten Per­so­nen über­ge­ben wer­den, kann nach § 180 Satz 1 ZPO das Schrift­stück in einen zu der Woh­nung oder dem Geschäfts­raum gehö­ren­den Brief­kas­ten oder in eine ähn­li­che Vor­rich­tung, die der Adres­sat für den Post­emp­fang ein­ge­rich­tet hat und die in der all­ge­mein übli­chen Art für eine siche­re Auf­be­wah­rung geeig­net ist, ein­ge­legt wer­den. Mit der Ein­le­gung gilt das Schrift­stück als zuge­stellt (§ 180 Satz 2 ZPO). Nach § 180 Satz 3 ZPO ver­merkt der Zustel­ler auf dem Umschlag des zuzu­stel­len­den Schrift­stücks das Datum der Zustel­lung. Zum Nach­weis der Zustel­lung ist eine Urkun­de auf dem hier­für vor­ge­se­he­nen For­mu­lar anzu­fer­ti­gen (§ 182 Abs. 1 Satz 1 ZPO), die u.a. die Bemer­kung ent­hal­ten muss, dass der Tag der Zustel­lung auf dem Umschlag, der das zuzu­stel­len­de Schrift­stück ent­hält, ver­merkt ist (§ 182 Abs. 2 Nr. 6 ZPO).

Zustel­lungs­män­gel wer­den unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 189 ZPO geheilt: "Lässt sich die form­ge­rech­te Zustel­lung eines Doku­ments nicht nach­wei­sen oder ist das Doku­ment unter Ver­let­zung zwin­gen­der Zustel­lungs­vor­schrif­ten zuge­gan­gen, so gilt es in dem Zeit­punkt als zuge­stellt, in dem das Doku­ment der Per­son, an die die Zustel­lung dem Gesetz gemäß gerich­tet war oder gerich­tet wer­den konn­te, tat­säch­lich zuge­gan­gen ist."

Rchts­ent­wick­lung[↑]

Die Vor­schrif­ten über die Zustel­lung im Gerichts­ver­fah­ren sind durch das Zustel­lungs­re­form­ge­setz (ZustRG) vom 25. Juni 2001 1 novel­liert wor­den. Die Neu­re­ge­lun­gen sind am 1. Juli 2002 in Kraft getre­ten (Art. 4 ZustRG).

Bis zum Inkraft­tre­ten des Zustel­lungs­re­form­ge­set­zes hat­te § 53 Abs. 2 FGO a.F. bestimmt, dass Zustel­lun­gen von Amts wegen nach den Vor­schrif­ten des Ver­wal­tungs­zu­stel­lungs­ge­set­zes (VwZG) vor­zu­neh­men waren. Für Zustel­lun­gen durch die Post ver­wies § 3 Abs. 3 VwZG auf §§ 180 bis 186 und 195 Abs. 2 ZPO dama­li­ger Fas­sung (ZPO a.F.). Eine Ersatz­zu­stel­lung durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten war dort nicht vor­ge­se­hen. Zur Hei­lung von Zustel­lungs­män­geln bestimm­te § 9 Abs. 1 VwZG für den Fall, dass sich die form­ge­rech­te Zustel­lung des Schrift­stücks nicht nach­wei­sen ließ oder das Schrift­stück unter Ver­let­zung zwin­gen­der Zustel­lungs­vor­schrif­ten zuge­gan­gen war, dass die­ses als in dem Zeit­punkt zuge­stellt gel­te, in dem der Emp­fangs­be­rech­tig­te es nach­weis­lich erhal­ten habe. Dies galt nach § 9 Abs. 2 VwZG aber nicht, wenn mit der Zustel­lung eine Rechts­mit­tel­frist begann. In ähn­li­cher Wei­se war auch für nach der Zivil­pro­zess­ord­nung zu bewir­ken­de Zustel­lun­gen eine Hei­lung nur mög­lich (§ 187 Satz 1 ZPO a.F.), soweit nicht durch die Zustel­lung der Lauf einer Not­frist in Gang gesetzt wer­den soll­te (§ 187 Satz 2 ZPO a.F.).

Das Zustel­lungs­re­form­ge­setz ver­folg­te das Ziel, das Zustel­lungs­recht zu ver­ein­fa­chen. Ins­be­son­de­re soll­te "die kos­ten­auf­wen­di­ge und für den Zustel­lungs­adres­sa­ten oft­mals umständ­li­che beur­kun­de­te Zustel­lung durch Nie­der­le­gung soweit wie ver­tret­bar ver­mie­den" wer­den 2. Dies soll­te u.a. durch Ein­füh­rung der beur­kun­de­ten Ersatz­zu­stel­lung durch Ein­le­gen des Schrift­stücks in den Brief­kas­ten sowie durch eine erwei­ter­te Hei­lung von Zustel­lungs­män­geln erreicht wer­den. Zustel­lungs­zweck sei es, dem Adres­sa­ten ange­mes­se­ne Gele­gen­heit zur Kennt­nis­nah­me eines Schrift­stücks zu ver­schaf­fen und den Zeit­punkt die­ser Bekannt­ga­be zu doku­men­tie­ren. Las­se sich die form­ge­rech­te Zustel­lung nicht nach­wei­sen oder sei­en zwin­gen­de Zustel­lungs­vor­schrif­ten ver­letzt wor­den, gel­te ein Schrift­stück in dem Zeit­punkt als zuge­stellt, in dem es der Adres­sat oder ein Emp­fangs­be­rech­tig­ter erhal­ten habe. Das Gericht prü­fe in die­sen Fäl­len in frei­er Beweis­wür­di­gung des Sach­ver­halts, ob der Zustel­lungs­zweck erreicht und wann das gesche­hen sei. Das gel­te auch dann, wenn die Zustel­lung eine Not­frist in Gang set­ze 3. In der Ein­zel­be­grün­dung zu der Neu­re­ge­lung der Hei­lung in § 189 ZPO heißt es 4:

"Nach dem Vor­bild des § 9 Abs. 1 [VwZG] soll des­halb ein Schrift­stück als zu dem Zeit­punkt zuge­stellt gel­ten, in dem es der Zustel­lungs­adres­sat oder ein Emp­fangs­be­rech­tig­ter nach­weis­lich erhal­ten hat. Unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen ist ein Zustel­lungs­man­gel auch dann geheilt, wenn durch die Zustel­lung der Lauf einer Not­frist in Gang gesetzt wer­den soll. Wenn eine feh­ler­haf­te Zustel­lung mit dem Zeit­punkt des tat­säch­li­chen Zugangs an den Adres­sa­ten oder einen Emp­fangs­be­rech­tig­ten wirk­sam wird, muss das für jede Zustel­lung gel­ten. Tre­ten Feh­ler auf, so darf deren Besei­ti­gung nicht zu Las­ten einer Par­tei gehen, wenn fest­steht, dass das zuzu­stel­len­de Schrift­stück der Per­son tat­säch­lich zuge­gan­gen ist, an die es gerich­tet war oder dem Gesetz gemäß gerich­tet wer­den konn­te."

Die vor­ge­schla­ge­nen neu­en §§ 181 und 189 ZPO wur­den im Ver­lauf des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens zum Zustel­lungs­re­form­ge­setz nicht geän­dert und gin­gen des­halb in der von der Bun­des­re­gie­rung vor­ge­schla­ge­nen Fas­sung in den Geset­zes­be­schluss ein.

Recht­spre­chung[↑]

Vor Erge­hen des Vor­la­ge­be­schlus­ses war der Bun­des­fi­nanz­hof ‑soweit anhand der ver­öf­fent­lich­ten Ent­schei­dun­gen ersicht­lich- in vier Fäl­len mit der Aus­le­gung des § 189 ZPO befasst.

Im Fall des Beschlus­ses vom 19.01.2005 5 war ein Urteil des Finanz­ge­richt durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten am 13.03.2004, einem Sams­tag, zuge­stellt wor­den, ohne dass der Zustel­ler das Datum der Zustel­lung auf dem Brief­um­schlag ver­merkt hat­te. Die Begrün­dung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de war am 14.05.2004 beim Bun­des­fi­nanz­hof ein­ge­gan­gen. Der Bun­des­fi­nanz­hof kam zu dem Ergeb­nis, dass die Frist von zwei Mona­ten gemäß § 116 Abs. 3 Satz 1 FGO noch nicht abge­lau­fen gewe­sen sei, und ent­schied, die Beschwer­de­be­grün­dung sei zwar recht­zei­tig ein­ge­gan­gen, sie ent­spre­che aber nicht den Dar­le­gungs­an­for­de­run­gen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO. Weil der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te erklärt hat­te, dass in sei­ner Kanz­lei an Sams­ta­gen übli­cher­wei­se nicht gear­bei­tet wer­de, und das Urteil in der Kanz­lei mit dem Ein­gangs­stem­pel vom 15.03.2004 (Mon­tag) ver­se­hen wor­den war, ging der II. Senat davon aus, dass das Urteil dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten am 15.03.2004 tat­säch­lich zuge­gan­gen sei. Die­ser Zeit­punkt ‑nicht der Zeit­punkt des Ein­le­gens in den Brief­kas­ten der Kanz­lei des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers (13.03.2004)- sei für die Zustel­lung des FG-Urteils maß­ge­bend (§ 189 ZPO).

Dem zur Anru­fung des Gro­ßen Senats wegen Diver­genz füh­ren­den Beschluss des VI. Senats 6 liegt die Auf­fas­sung zugrun­de, für den Zeit­punkt des tat­säch­li­chen Zugangs i.S. des § 189 ZPO kom­me es dar­auf an, dass das zuzu­stel­len­de Schrift­stück der­art in die Hän­de des Zustel­lungs­adres­sa­ten gelangt sei, dass die­ser es behal­ten und von sei­nem Inhalt Kennt­nis neh­men kön­ne. Im dor­ti­gen Fall war das ange­foch­te­ne FG-Urteil aus­weis­lich der Zustel­lungs­ur­kun­de am 17.11.2006 (Frei­tag) durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten des Klä­gers zuge­stellt wor­den. Auf dem Brief­um­schlag befand sich kein Ver­merk über das Datum der Zustel­lung. Die Beschwer­de war am 21.12 2006 ein­ge­legt wor­den. Nach eige­nen Anga­ben hat­te der Klä­ger am 23.11.2006 Kennt­nis von der Zustel­lung erhal­ten. Die­sen Tag betrach­te­te der VI. Senat als Zeit­punkt des tat­säch­li­chen Zugangs i.S. des § 189 ZPO.

Der IX. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs hat mit Beschluss vom 09.03.2009 7 den recht­zei­ti­gen Ein­gang einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de unter Hin­weis auf § 189 ZPO bejaht. Von den nähe­ren Umstän­den der Zustel­lung ist dem Beschluss nur zu ent­neh­men, dass durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten zuge­stellt wur­de, die Zustel­lungs­ur­kun­de aber in Fol­ge des Feh­lens einer Unter­schrift unvoll­stän­dig war. Der IX. Senat führ­te aus, der Zustel­lungs­man­gel füh­re nicht zur Unwirk­sam­keit der Zustel­lung, son­dern das FG-Urteil gel­te nach § 189 ZPO in dem Zeit­punkt als zuge­stellt, in dem es der betref­fen­den Per­son tat­säch­lich zuge­gan­gen sei. Das sei hier Mon­tag, der 26.05.2008, gewe­sen. Auf­grund wel­cher Umstän­de die­ser Tag als Tag des Zugangs ange­se­hen wur­de, ist aus dem Beschluss nicht ersicht­lich.

In sei­nem Urteil vom 21.09.2011 8 hat der I. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs der Revi­si­on gegen ein Urteil statt­ge­ge­ben, das nach Anga­ben des Finanz­ge­richt am 29.05.2010 (Sams­tag) durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten zuge­stellt und gegen das Revi­si­on am 30.06.2010 ein­ge­legt wor­den war. Auf dem Umschlag fehl­te der Ver­merk über das Datum der Zustel­lung. Der I. Senat hielt die Revi­si­ons­frist nicht für ver­säumt, weil er den Anga­ben des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten fol­gend davon aus­ging, die­sem sei das Schrift­stück mit Öff­nen der Post am Mon­tag, dem 31.05.2010, tat­säch­lich zuge­gan­gen. Unter Bezug­nah­me auf den Beschluss des VI. Senats in BFH/​NV 2007, 2332 ver­trat der I. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs die Auf­fas­sung, der tat­säch­li­che Zugang i.S. des § 189 ZPO set­ze vor­aus, dass das zuzu­stel­len­de Schrift­stück der­art in die Hän­de des Zustel­lungs­adres­sa­ten gelangt sei, dass die­ser es behal­ten und von sei­nem Inhalt Kennt­nis neh­men kön­ne.

Im Übri­gen war die Fra­ge, zu wel­chem Zeit­punkt ein nach § 180 ZPO durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten des Adres­sa­ten unter Ver­let­zung von Form­vor­schrif­ten zuge­stell­tes Doku­ment i.S. des § 189 ZPO dem Adres­sa­ten tat­säch­lich zuge­gan­gen ist, ‑soweit ersicht­lich- nur in einem Urteil des Lan­des­so­zi­al­ge­richts für das Land Nord­rhein-West­fa­len 9 von ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Bedeu­tung. In die­sem Urteil heißt es, eine Hei­lung gemäß § 189 ZPO set­ze die Fest­stel­lung des Zeit­punk­tes vor­aus, in dem das Schrift­stück (ggf. spä­tes­tens) in die Hän­de des Adres­sa­ten gelangt sei. Das Lan­des­so­zi­al­ge­richt bezog sich dabei auf einen Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs 10, der aller­dings die Aus­le­gung des § 187 ZPO a.F. betrifft.

Schrift­tum[↑]

Im Schrift­tum wird über­wie­gend in Anleh­nung an die For­mel des BGH-Beschlus­ses in NJW 1984, 926 11 die Auf­fas­sung ver­tre­ten, es müs­se eine zuver­läs­si­ge Kennt­nis von dem zuzu­stel­len­den Schrift­stück ver­mit­telt wer­den, was im All­ge­mei­nen dann gesche­hen sei, wenn der Adres­sat der Zustel­lung trotz Ver­let­zung der Zustel­lungs­vor­schrif­ten das zuzu­stel­len­de Schrift­stück "in die Hand bekom­men" habe 12.

Rohe 13 weist dar­auf hin, dass § 189 ZPO gegen­über dem frü­he­ren § 187 ZPO a.F. prä­zi­ser gefasst wor­den sei, indem der "tat­säch­li­che" Zugang beim Adres­sa­ten ver­langt wer­de. Dies set­ze abwei­chend von den Zugangs­re­geln des bür­ger­li­chen Rechts die gegen­ständ­li­che Über­nah­me des Schrift­stücks durch den Adres­sa­ten selbst vor­aus. Der blo­ße Ein­tritt in den Macht­be­reich genü­ge dage­gen nicht. Eine Hei­lung sei nur gerecht­fer­tigt, wenn das Recht des Adres­sa­ten auf recht­li­ches Gehör tat­säch­lich und nicht nur poten­zi­ell gewahrt wer­de.

Nach Zim­mer­mann 14 setzt der Zugang vor­aus, dass das Schrift­stück gegen­ständ­lich in die Hän­de des Adres­sa­ten gelangt ist. Das Datum des Zugangs sei not­falls durch Beweis­auf­nah­me zu ermit­teln. In der Regel begnü­ge man sich mit dem Datum, das der Emp­fän­ger ein­räu­me (Hin­weis auf Zustel­lung gegen Emp­fangs­be­kennt­nis nach § 174 ZPO).

Bran­dis 15 ver­tritt die Auf­fas­sung, der tat­säch­li­che, nicht der ver­mu­te­te Zugang hei­le den Zustel­lungs­feh­ler. Die Frist begin­ne dann im Zeit­punkt die­ser "fik­ti­ven Zustel­lung".

Der Vor­la­ge­be­schluss des VIII. Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs 16 ist im Schrift­tum teils zustim­mend, teils ableh­nend auf­ge­nom­men wor­den.

Stein­hauff 17 hält die im Vor­la­ge­be­schluss ver­tre­te­ne Auf­fas­sung für zutref­fend. Wenn auf den Zeit­punkt abge­stellt wer­de, in dem der Emp­fän­ger das Schrift­stück tat­säch­lich in die Hän­de genom­men habe, sei ein ange­mes­se­ner Aus­gleich zwi­schen den Inter­es­sen des Zustel­len­den und des Zustel­lungs­emp­fän­gers nicht gewähr­leis­tet. Der Emp­fän­ger habe es in der Hand, den Zeit­punkt der Hei­lung hin­aus­zu­zö­gern, weil nur er über die­sen Aus­kunft ertei­len kön­ne. Dies sei nicht damit zu ver­ein­ba­ren, dass die Zustel­lungs­vor­schrif­ten objek­tiv dazu dien­ten, den Zeit­punkt für alle Betei­lig­ten glei­cher­ma­ßen rechts­si­cher zu bestim­men. Mar­fels 18 hält den Vor­la­ge­be­schluss eben­falls für über­zeu­gend begrün­det.

Kri­tisch wird der Vor­la­ge­be­schluss von Car­lé 19 bespro­chen. Der Beschluss berück­sich­ti­ge nicht, dass die Zugangs­fik­ti­on abwei­chend vom sons­ti­gen Abga­ben­recht auf die tat­säch­li­che Kennt­nis­nah­me abstel­le und nicht auf den dem gewöhn­li­chen Gang der Din­ge ent­spre­chen­den unter­stell­ten Sach­ver­halt.

Auf­fas­sung des Gro­ßen Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs[↑]

Als Vor­fra­ge zur Vor­la­ge hat der VIII. Senat § 180 Satz 3 ZPO, wonach vom Zustel­ler auf dem Umschlag des zuzu­stel­len­den Schrift­stücks das Datum der Zustel­lung zu ver­mer­ken ist, als eine der nach § 189 ZPO heil­ba­ren zwin­gen­den Zustel­lungs­vor­schrif­ten beur­teilt. An die­se Rechts­auf­fas­sung ist der Gro­ße Senat gebun­den, er teilt sie auch 20.

Die Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats betrifft allein die Fra­ge, zu wel­chem Zeit­punkt das Doku­ment als zuge­stellt gilt. Dass die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Klä­ger i.S. des § 189 ZPO Kennt­nis von dem zuzu­stel­len­den Doku­ment durch Ein­le­gen in den zu ihren Büro­räu­men gehö­ren­den Brief­kas­ten erhal­ten haben, ist unstrei­tig.

Ein Doku­ment ist i.S. des § 189 ZPO in dem Zeit­punkt tat­säch­lich zuge­gan­gen, in dem der Adres­sat das Doku­ment "in den Hän­den hält". Der Gro­ße Senat teilt nicht die Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Bun­des­fi­nanz­hofs, es sei auf den Zeit­punkt abzu­stel­len, in dem eine Wil­lens­er­klä­rung i.S. des § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB als zuge­gan­gen gilt.

Dem Wort­laut der Rege­lung lässt sich ent­neh­men, dass der Zugang allei­ne für die Bestim­mung des Zeit­punkts der Zustel­lung nicht aus­rei­chen soll. Dass der Gesetz­ge­ber das Adjek­tiv "tat­säch­lich" ver­wen­det hat, spricht dafür, dass eine qua­li­fi­zier­te Form des Zugangs gemeint ist. Damit unter­schei­det sich § 189 ZPO tat­be­stand­lich von § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn dort wird ledig­lich der Zugang der Wil­lens­er­klä­rung gefor­dert. Dies spricht dage­gen, die für den Zugang von Wil­lens­er­klä­run­gen gel­ten­den Grund­sät­ze bei der Aus­le­gung des § 189 ZPO zu über­neh­men.

Betrach­tet man die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 189 ZPO, muss der Begriff des "tat­säch­li­chen" Zugangs im Zusam­men­hang mit den ande­ren Rege­lun­gen zur Reform des Zustel­lungs­rechts im Zustel­lungs­re­form­ge­setz aus­ge­legt wer­den. § 189 ZPO unter­schei­det sich von der Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 187 ZPO a.F. ins­be­son­de­re dadurch, dass eine Hei­lung auch dann mög­lich ist, wenn durch die Zustel­lung eine Not­frist in Gang gesetzt wer­den soll. § 187 Satz 2 ZPO a.F. schloss eine Hei­lung in einem sol­chen Fall aus­drück­lich aus. Die Aus­wei­tung der Hei­lung von Zustel­lun­gen nach der Zivil­pro­zess­ord­nung ist in glei­cher Wei­se auch für Zustel­lun­gen nach dem Ver­wal­tungs­zu­stel­lungs­ge­setz gere­gelt wor­den. Wäh­rend § 9 Abs. 2 VwZG a.F. eine Hei­lung für den Fall aus­schloss, dass mit der Zustel­lung eine Kla­ge, Beru­fungs, Revi­si­ons- oder Rechts­mit­tel­be­grün­dungs­frist beginnt, kann nach § 8 VwZG auch eine frist­aus­lö­sen­de Zustel­lung geheilt wer­den.

Sowohl in § 189 ZPO als auch in § 8 VwZG ist abwei­chend von den Vor­gän­ger­re­ge­lun­gen jetzt der Zeit­punkt ent­schei­dend, in dem das Doku­ment dem Adres­sa­ten "tat­säch­lich zuge­gan­gen" ist. Nach § 187 Satz 1 ZPO a.F. war auf den Zeit­punkt abzu­stel­len, in dem das Schrift­stück "zuge­gan­gen" war, nach § 9 Abs. 1 VwZG a.F. auf den Zeit­punkt, in dem der Emp­fangs­be­rech­tig­te das Doku­ment "nach­weis­lich erhal­ten" hat­te. Bei­de Rege­lun­gen wur­den in stän­di­ger Recht­spre­chung dahin­ge­hend aus­ge­legt, dass der Emp­fän­ger das Schrift­stück "in den Hän­den hal­ten" muss­te 21. Dafür, dass der Gesetz­ge­ber bei einer Aus­wei­tung der Hei­lung auf frist­aus­lö­sen­de Zustel­lun­gen von die­sen Anfor­de­run­gen an den Zugang abwei­chen und sie her­ab­set­zen woll­te, gibt es kei­nen Anhalts­punkt. Bei der Neu­ord­nung der Zustel­lungs­vor­schrif­ten hat der Gesetz­ge­ber dar­an fest­ge­hal­ten, dass eine Zustel­lung in ihrer Grund­form durch kör­per­li­che Über­ga­be statt­fin­det (vgl. §§ 173, 177 ZPO). In die­ses Kon­zept fügt sich danach auch wei­ter­hin ein, dass die Hei­lung eines Form­feh­lers bei einer ande­ren Zustel­lungs­art das "In-den-Hän­den-Hal­ten" des Doku­ments erfor­dert. Des­halb muss die jetzt gewähl­te For­mu­lie­rung in § 189 ZPO und in § 8 VwZG zumin­dest als klar­stel­len­de Fest­schrei­bung der bis­he­ri­gen Zugangs­an­for­de­run­gen, wenn nicht sogar im Hin­blick auf die ver­schärf­ten Rechts­fol­gen als wei­te­re Erhö­hung der Anfor­de­run­gen an einen Zugang ver­stan­den wer­den.

Eine teleo­lo­gi­sche Aus­le­gung des § 189 ZPO muss die mit der Reform des Zustel­lungs­rechts ver­folg­ten Zie­le berück­sich­ti­gen. Die Aus­wei­tung der Hei­lungs­mög­lich­keit auf frist­aus­lö­sen­de Zustel­lun­gen ist aus der Sicht eines Zustel­lungs­adres­sa­ten eine deut­li­che Ver­schär­fung. Vor die­sem Hin­ter­grund ist die gleich­zei­ti­ge Auf­nah­me des Merk­mals des "tat­säch­li­chen" Zugangs als Begren­zung der Wir­kun­gen einer Hei­lung von Zustel­lungs­feh­lern zu ver­ste­hen. Die unter Ver­let­zung wesent­li­cher Ver­fah­rens­vor­schrif­ten aus­ge­führ­te Zustel­lung soll eine Frist erst dann aus­lö­sen, wenn der Zustel­lungs­emp­fän­ger "tat­säch­lich" und nicht nur poten­zi­ell Kennt­nis von dem Doku­ment neh­men kann 22. Das Merk­mal "tat­säch­lich" ist danach als das Gegen­stück zu "fik­tiv" zu ver­ste­hen.

Für die­se Aus­le­gung spricht auch das rechts­staat­li­che Gebot einer fol­ge­rich­ti­gen Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens­rechts. Dem­je­ni­gen, der Adres­sat einer hoheit­lich betrie­be­nen und unter Ver­let­zung wesent­li­cher Form­vor­schrif­ten aus­ge­führ­ten Zustel­lung ist, dür­fen kei­ne Nach­tei­le aus der Hei­lung im Ver­gleich zu einer ord­nungs­ge­mä­ßen Zustel­lung ent­ste­hen. Soweit die Hei­lung eine Frist aus­löst, muss des­halb sicher­ge­stellt sein, dass die Frist auch in vol­lem Umfang genutzt wer­den kann.

Eine an den Rech­ten des Adres­sa­ten ori­en­tier­te Aus­le­gung des § 189 ZPO ist ins­be­son­de­re in Bezug auf die Hei­lung einer Ersatz­zu­stel­lung nach § 180 ZPO gebo­ten. Die­se Form der Ersatz­zu­stel­lung soll der Ver­ein­fa­chung des Zustel­lungs­ver­fah­rens die­nen und hat den Umfang der for­mel­len Anfor­de­run­gen an eine Zustel­lung im Ver­gleich zur frü­he­ren Rechts­la­ge wei­ter abge­senkt. Wäh­rend die Zustel­lung in ihrer ursprüng­li­chen Gestalt als Über­ga­be des Doku­ments an den Adres­sa­ten die Bestim­mung eines siche­ren Zeit­punkts der mög­li­chen Kennt­nis­nah­me gestat­tet, kann die­ser Zeit­punkt im Fall der Ersatz­zu­stel­lung nicht mehr kon­kret bestimmt wer­den. Die Zustel­lungs­fik­ti­on nach § 180 Satz 2 ZPO wird des­we­gen durch eine Fik­ti­on auch des Zustel­lungs­zeit­punk­tes ergänzt, die an objek­ti­ve Kri­te­ri­en anknüpft. Je zuver­läs­si­ger die­se Kri­te­ri­en fest­ge­stellt wer­den kön­nen, umso eher kann ange­nom­men wer­den, dass die Fik­ti­on der Rea­li­tät nahe kommt.

Mit der Ersatz­zu­stel­lung durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten knüpft das Gesetz im Wesent­li­chen an Kri­te­ri­en an, die nicht mit hoher Zuver­läs­sig­keit fest­ge­stellt wer­den kön­nen, weil ihre Ver­wirk­li­chung nicht beob­ach­tet wer­den kann und auch kei­ne Amts­trä­ger tätig wer­den. Macht man die Fik­ti­on des Zugangs von der­ar­ti­gen Kri­te­ri­en abhän­gig 23, ver­liert die fik­ti­ve Bestim­mung des Zugangs­zeit­punkts ihre Grund­la­ge jeden­falls dann, wenn auch nur eines die­ser Kri­te­ri­en infol­ge eines Zustel­lungs­feh­lers ent­fällt.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Bun­des­fi­nanz­hofs bedeu­tet dies kei­ne Bes­ser­stel­lung von Adres­sa­ten feh­ler­haf­ter Zustel­lun­gen gegen­über Adres­sa­ten ord­nungs­ge­mäß aus­ge­führ­ter Zustel­lun­gen. Denn die Ver­wirk­li­chung der Anknüp­fungs­kri­te­ri­en für die Fik­ti­on liegt nicht im Ein­fluss­be­reich des Adres­sa­ten. Viel­mehr kann nur anhand des von Drit­ten (Zustel­ler) ver­wirk­lich­ten Anknüp­fungs­kri­te­ri­ums eine Zugangs­fik­ti­on begrün­det wer­den, nicht aber ohne die­ses Kri­te­ri­um.

Wer­den bei Ersatz­zu­stel­lung durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten auf dem Umschlag (§ 180 Satz 3 ZPO) und auf der Zustel­lungs­ur­kun­de (§ 182 Abs. 2 Nr. 7 ZPO) nicht iden­ti­sche Datums­an­ga­ben ange­bracht, ent­fällt nach den vor­ste­hen­den Über­le­gun­gen das Anknüp­fungs­kri­te­ri­um für den fik­ti­ven Zeit­punkt der Zustel­lung. Der Zeit­punkt kann dann nur in Anleh­nung an den Zeit­punkt der rea­len Kennt­nis­nah­me bestimmt wer­den. Die­ser wird sich häu­fig nicht sicher fest­stel­len las­sen, so dass im Zwei­fel auf den Zeit­punkt abzu­stel­len ist, den der Adres­sat selbst als Zugangs­zeit­punkt angibt.

Soweit der vor­le­gen­de Senat "objek­tiv-recht­li­chen Zwe­cken der Zustel­lungs­vor­schrif­ten" Vor­rang vor dem Schutz des Adres­sa­ten ein­räumt, folgt der Gro­ße Senat dem nicht. Objek­ti­ver Zustel­lungs­zweck soll danach sein, "den Zeit­punkt der Zustel­lung auch im Fall der Hei­lung einer zunächst fehl­ge­schla­ge­nen Zustel­lung rechts­si­cher bestim­men zu kön­nen". Die­ser Zweck­be­stim­mung mag für den Fall der ord­nungs­ge­mäß aus­ge­führ­ten Zustel­lung zu fol­gen sein. Bei einer feh­ler­haf­ten Zustel­lung wird die­ses Ziel aber gera­de ver­fehlt, so dass zu sei­ner Errei­chung an sich eine erneu­te und nun ord­nungs­ge­mä­ße Zustel­lung erfor­der­lich wäre. Wenn das Gesetz aus Ver­ein­fa­chungs­grün­den eine Hei­lung von Zustel­lungs­män­geln vor­sieht, stellt es den Zweck der Zustel­lung, dem Emp­fän­ger die Kennt­nis vom Inhalt eines Doku­ments zu ermög­li­chen, in den Vor­der­grund. Die rechts­si­che­re Bestim­mung des Zeit­punkts der Zustel­lung tritt dahin­ter zurück. Sie kann dann auch kei­nen Vor­rang vor den Rege­lun­gen des Zustel­lungs­rechts haben, die den Emp­fän­ger schüt­zen, ins­be­son­de­re die rechts­si­che­re Bestim­mung der ihm gegen­über in Gang gesetz­ten Frist ermög­li­chen sol­len 24.

Kei­nen Vor­rang kön­nen auch die Inter­es­sen des Zustel­len­den haben. Das Risi­ko einer miss­lun­ge­nen Zustel­lung hat der­je­ni­ge zu tra­gen, der mit der Zustel­lung frist­ge­bun­de­ne Rechts­fol­gen aus­lö­sen will. Dies war schon nach bis­he­ri­ger Rechts­la­ge so, als eine Hei­lung bei frist­aus­lö­sen­den Zustel­lun­gen nicht mög­lich war. Es ist nicht ersicht­lich, dass die Ver­ein­fa­chung des Zustel­lungs­rechts Ände­run­gen an die­ser Risi­ko­ver­tei­lung mit sich brin­gen soll­te. Soweit in der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs das Inter­es­se der zustel­len­den Par­tei in den Vor­der­grund gerückt wird 4, betrifft dies nur den Zugang des Doku­ments selbst, nicht aber den Zeit­punkt des Zugangs.

Der Gro­ße Senat beant­wor­tet daher die ihm vor­ge­leg­te Fra­ge wie folgt:

Ver­stößt eine Ersatz­zu­stel­lung durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten gegen zwin­gen­de Zustel­lungs­vor­schrif­ten, weil der Zustel­ler ent­ge­gen § 180 Satz 3 ZPO auf dem Umschlag des zuzu­stel­len­den Doku­ments das Datum der Zustel­lung nicht ver­merkt hat, ist das zuzu­stel­len­de Doku­ment i.S. des § 189 ZPO in dem Zeit­punkt dem Emp­fän­ger tat­säch­lich zuge­gan­gen, in dem er das Doku­ment in die Hand bekommt.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 6. Mai 14 – GrS 2/​13

  1. BGBl I 2001, 1206[]
  2. Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs, BT-Drs. 14/​4554, 13[]
  3. BT-Drs. 14/​4554, 14[]
  4. BT-Drs. 14/​4554, 24 f.[][]
  5. BFH, Beschlus­ses vom 19.01.2005 – II B 38/​04, BFH/​NV 2005, 900[]
  6. BFH, Beschluss in BFH/​NV 2007, 2332[]
  7. BFH, Beschluss vom 09.03.2009 – IX B 120/​08, BFH/​NV 2009, 964[]
  8. BFH, Urteil vom 21.09.2011 – I R 50/​10, BFHE 235, 255, BSt­Bl II 2012, 197[]
  9. LSG NRW, Urteil vom 17.01.2013 – L 9 AL 173/​11[]
  10. BGH, Beschluss vom 21.12 1983 – IVb ZB 29/​82, NJW 1984, 926[]
  11. BGH, NJW 1984, 926; eben­so BGH, Urtei­le vom 21.03.2001 – VIII ZR 244/​00, HFR 2001, 1200; vom 22.11.1988 – VI ZR 226/​87, NJW 1989, 1154[]
  12. Münch­Komm-ZPO/Häub­lein, 4. Aufl., § 189 Rz 8; Prütting/​Gehrlein, ZPO, 5. Aufl., § 189 Rz 4; Stein/​Jonas/​Roth, ZPO, 23. Aufl., § 189 Rz 7; Hüß­te­ge in Thomas/​Putzo, Zivil­pro­zess­ord­nung, 35. Aufl., § 189 Rz 8; Wittschier in Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 189 Rz 3; Zöller/​Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 189 Rz 4; eben­so zu § 8 VwZG: Kru­se in Tipke/​Kruse, a.a.O., § 8 VwZG Rz 1; Schwarz in HHSp, § 8 VwZG Rz 5[]
  13. Wieczorek/​Schütze/​Rohe, 4. Aufl., § 189 ZPO Rz 26[]
  14. Zim­mer­mann, ZPO, 8. Aufl., § 189 Rz 2[]
  15. Bran­dis, in Tipke/​Kruse, a.a.O., § 53 FGO Rz 31[]
  16. BFH, BFHE 241, 107, BSt­Bl II 2013, 823[]
  17. Stein­hauff, juris-PR Steu­er­recht 45/​2013 Anm. 6[]
  18. Mar­fels, Steu­er­be­ra­ter­wo­che 2013, 842[]
  19. Car­lé, DStZ 2013, 652[]
  20. eben­so BFH, Urteil in BFHE 235, 255, BSt­Bl II 2012, 197, Rz 9, m.w.N.[]
  21. vgl. z.B. BGH, Beschluss in NJW 1984, 926; und BGH, Urteil in HFR 2001, 1200; BVerwG, Urtei­le vom 18.12 1996 – 6 C 6/​95, BVerw­GE 104, 1; und vom 18.04.1997 – 8 C 43/​95, BVerw­GE 104, 301[]
  22. Wieczorek/​Schütze/​Rohe, a.a.O., § 189 Rz 26[]
  23. kri­tisch etwa Meissner/​Schenk in Schoch/​Schneider/​Bier, VwGO § 56 Rz 11[]
  24. vgl. Münch­Komm-ZPO/Häub­lein, a.a.O., § 180 Rz 7 i.V.m. § 181 Rz 12; a.A. Zöller/​Stöber, a.a.O., § 189 Rz 17[]