Die nicht rechts­miss­bräuch­li­che Ableh­nung aller Rich­ter eines Spruch­kör­pers

Ent­schei­det der abge­lehn­te Rich­ter unter Ver­stoß gegen § 45 Abs. 1 ZPO selbst anstel­le sei­nes Ver­tre­ters über einen zuläs­si­gen Ableh­nungs­an­trag, schlägt die­ser Ver­stoß gegen den Anspruch auf den gesetz­li­chen Rich­ter auf die End­ent­schei­dung durch, ohne dass es dar­auf ankommt, ob das Ableh­nungs­ge­such in der Sache begrün­det ist oder nicht 1.

Die nicht rechts­miss­bräuch­li­che Ableh­nung aller Rich­ter eines Spruch­kör­pers

Auch wenn sämt­li­che Mit­glie­der eines Spruch­kör­pers im Hin­blick auf eine von ihnen zuvor getrof­fe­ne Kol­le­gi­a­l­ent­schei­dung abge­lehnt wer­den, ist ein sol­ches Ableh­nungs­ge­such nur dann rechts­miss­bräuch­lich und daher unzu­läs­sig, wenn es gar nicht oder aus­schließ­lich mit Umstän­den begrün­det wird, die unter kei­nem denk­ba­ren Gesichts­punkt eine Besorg­nis der Befan­gen­heit recht­fer­ti­gen kön­nen. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Ableh­nungs­an­trag sich bereits ohne jedes Ein­ge­hen auf den Ver­fah­rens­ge­gen­stand als unzu­läs­sig dar­stellt 2.

In dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall ver­stieß zunächst die Behand­lung des Ableh­nungs­ge­suchs als sol­ches gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG:

Zwar ist es im All­ge­mei­nen unzu­läs­sig, pau­schal einen gan­zen Spruch­kör­per abzu­leh­nen, weil ein Ableh­nungs­ge­such sich grund­sätz­lich auf bestimm­te Rich­ter bezie­hen muss. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Mit­glie­der eines Spruch­kör­pers im Hin­blick auf kon­kre­te Anhalts­punk­te in einer Kol­le­gi­a­l­ent­schei­dung abge­lehnt wer­den, weil der Betrof­fe­ne wegen des Bera­tungs­ge­heim­nis­ses nicht wis­sen kann, wel­cher Rich­ter die Ent­schei­dung mit­ge­tra­gen hat. In sol­chen Fäl­len liegt ein Miss­brauch des Ableh­nungs­rechts nur dann vor, wenn das Gesuch gar nicht oder aus­schließ­lich mit Umstän­den begrün­det wird, die unter kei­nem denk­ba­ren Gesichts­punkt eine Besorg­nis der Befan­gen­heit recht­fer­ti­gen kön­nen 3.

Dies ist nur dann der Fall, wenn der Ableh­nungs­an­trag sich bereits ohne jedes Ein­ge­hen auf den Ver­fah­rens­ge­gen­stand als unzu­läs­sig dar­ge­stellt hät­te. Ist hin­ge­gen ein ‑wenn auch nur gering­fü­gi­ges- Ein­ge­hen auf den Ver­fah­rens­ge­gen­stand erfor­der­lich, schei­det eine Ver­wer­fung des Ableh­nungs­an­trags als unzu­läs­sig aus. Denn der abge­lehn­te Rich­ter darf sich über eine blo­ße for­ma­le Prü­fung des Ableh­nungs­an­trags hin­aus nicht durch Mit­wir­kung an einer nähe­ren inhalt­li­chen Prü­fung der Ableh­nungs­grün­de ent­ge­gen § 45 Abs. 1 ZPO, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zum Rich­ter in eige­ner Sache machen 4.

Vor­lie­gend waren die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen die abge­lehn­ten Rich­ter aus­nahms­wei­se ent­ge­gen der Anord­nung in § 45 Abs. 1 ZPO selbst über das Ableh­nungs­ge­such ent­schei­den dür­fen, nicht erfüllt. Die Klä­ge­rin hat­te ihr Ableh­nungs­ge­such nicht aus­schließ­lich mit Umstän­den begrün­det, die unter kei­nem denk­ba­ren Gesichts­punkt ‑d.h. ohne jede Befas­sung mit der Sache als sol­cher- eine Besorg­nis der Befan­gen­heit recht­fer­ti­gen kön­nen.

Dies wird bereits dar­aus deut­lich, dass die abge­lehn­ten Rich­ter sich im ange­foch­te­nen Urteil aus­führ­lich inhalt­lich mit den von der Klä­ge­rin vor­ge­tra­ge­nen Ableh­nungs­grün­den aus­ein­an­der­ge­setzt haben. Eine sol­che inhalt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung steht aber nicht ihnen, son­dern gemäß § 45 Abs. 1 ZPO allein ihren Ver­tre­tern zu. Das inhalt­li­che Ein­ge­hen auf die Ableh­nungs­grün­de war auch nicht etwa objek­tiv ent­behr­lich, da die von der Klä­ge­rin vor­ge­tra­ge­nen Grün­de ‑ohne dass es an die­ser Stel­le dar­auf ankommt, ob sie im Streit­fall tat­säch­lich durch­grei­fen könn­ten- beim Vor­lie­gen eines ent­spre­chen­den Sach­ver­halts im Prin­zip geeig­net sein könn­ten, im Ein­zel­fall eine Besorg­nis der Befan­gen­heit dar­zu­le­gen.

Der Beset­zungs­man­gel der Ent­schei­dung über den Ableh­nungs­an­trag schlägt auf die End­ent­schei­dung durch.

Nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist in Fäl­len unzu­läs­si­ger Selbst­ent­schei­dung über ein Ableh­nungs­ge­such stets davon aus­zu­ge­hen, dass auch die dem Ableh­nungs­ge­such fol­gen­den Sach­ent­schei­dun­gen mit dem Makel des Ver­sto­ßes gegen den gesetz­li­chen Rich­ter behaf­tet sind. Denn auch wenn die Zurück­wei­sung eines Ableh­nungs­ge­suchs nach der maß­geb­li­chen Pro­zess­ord­nung (hier § 128 Abs. 2 FGO) unan­fecht­bar ist und bis­her nicht fest­steht, dass bei einem der abge­lehn­ten Rich­ter tat­säch­lich die Besorg­nis der Befan­gen­heit gege­ben war, folgt aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zugleich, dass nie­mand vor einem Rich­ter ste­hen muss, über des­sen Ableh­nung unter Ver­stoß gegen die Gewähr­leis­tung des gesetz­li­chen Rich­ters ent­schie­den wor­den ist 5.

Die­se Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist bereits zwei neue­ren BFH, Ent­schei­dun­gen zugrun­de gelegt wor­den 6, die aller­dings nicht zur Ableh­nung eines gesam­ten Spruch­kör­pers ergan­gen sind. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs gilt das Selbst­ent­schei­dungs­ver­bot aber auch dann, wenn ein gan­zer Spruch­kör­per abge­lehnt wird, die vor­ste­hend genann­ten Vor­aus­set­zun­gen aber nicht erfüllt sind. Dies war in dem hier ent­schie­de­nen Ver­fah­ren der Fall.

In sei­ner Recht­spre­chung, die vor die­ser Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts und den bei­den jün­ge­ren Beschlüs­sen des Bun­des­fi­nanz­hofs ergan­gen war, hat­te der Bun­des­fi­nanz­hof der­ar­ti­ge Rügen aller­dings abwei­chend behan­delt. Danach konn­te eine auf die feh­ler­haf­te Behand­lung eines Ableh­nungs­an­trags gestütz­te Ver­fah­rens­rüge nicht allein des­halb Erfolg haben, weil bei der Ent­schei­dung über den Ableh­nungs­an­trag die Vor­schrif­ten über den gesetz­li­chen Rich­ter ver­letzt wor­den sind, son­dern nur dann, wenn die Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che nicht durch den gesetz­li­chen Rich­ter getrof­fen wor­den ist. Aller­dings hat­te eine gesetz­wid­ri­ge Beset­zung des Gerichts bei der Ent­schei­dung über das Ableh­nungs­ge­such zur Fol­ge, dass als inhalt­li­cher Prü­fungs­maß­stab für das Vor­lie­gen einer Besorg­nis der Befan­gen­heit nicht mehr die greif­ba­re Gesetz­wid­rig­keit, son­dern die ein­fa­che Rechts­wid­rig­keit her­an­zu­zie­hen war. Im Ergeb­nis nahm das Rechts­mit­tel­ge­richt in die­sen Fäl­len daher eine vol­le inhalt­li­che Prü­fung der Ent­schei­dung über das Ableh­nungs­ge­such vor 7.

Die­se Recht­spre­chung ist durch die neue­re Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts über­holt. Die­se Ein­schät­zung liegt der Sache nach auch den bei­den Beschlüs­sen des Bun­des­fi­nanz­hofs in BFH/​NV 2017, 1047 und in BFHE 264, 409, BStBl II 2019, 554 zugrun­de.

Der vor­he­ri­gen Durch­füh­rung eines Ver­fah­rens nach § 11 FGO bedarf es in der­ar­ti­gen Fäl­len nicht 8, weil auch der Gro­ße Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs nicht befugt wäre, in der ‑ent­schei­dungs­er­heb­li­chen- ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­ge zu einem ande­ren Ergeb­nis als das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zu kom­men.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 16. Okto­ber 2019 – X B 99/​19

  1. Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 11.03.2013 – 1 BvR 2853/​11, NJW 2013, 1665, Rz 38 ff.; eben­so bereits BFH, Beschlüs­se vom 05.04.2017 – III B 122/​16, BFH/​NV 2017, 1047; und vom 05.06.2019 – IX B 121/​18, BFHE 264, 409, BStBl II 2019, 554; Auf­ga­be der bis­he­ri­gen BFH-Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urteil vom 10.08.2006 – II R 59/​05, BFHE 214, 518, BStBl II 2009, 758, unter II. 1.a bb[]
  2. Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 20.07.2007 – 1 BvR 2228/​06, NJW 2007, 3771, unter II. 2.a[]
  3. aus­führ­lich zum Gan­zen BFH, Beschlüs­se vom 27.07.1992 – VIII B 59/​91, BFH/​NV 1993, 112; und vom 16.04.1993 – I B 155/​92, BFH/​NV 1994, 637, unter 1., bei­de m.w.N.[]
  4. aus­führ­lich zum Gan­zen BVerfG, Beschluss vom 20.07.2007 – 1 BvR 2228/​06, NJW 2007, 3771, unter II. 2.a, eben­falls zu einem Fall, in dem ein gesam­ter Senat abge­lehnt wor­den war[]
  5. aus­führ­lich BVerfG, Beschluss vom 11.03.2013 – 1 BvR 2853/​11, NJW 2013, 1665, Rz 38 ff.[]
  6. BFH, Beschlüs­se vom 05.04.2017 – III B 122/​16, BFH/​NV 2017, 1047, Rz 10; und vom 05.06.2019 – IX B 121/​18, BFHE 264, 409, BStBl II 2019, 554[]
  7. aus­führ­lich hier­zu z.B. BFH, Urteil vom 10.08.2006 – II R 59/​05, BFHE 214, 518, BStBl II 2009, 758, unter II. 1.a bb; die­se Ver­fah­rens­wei­se liegt aber glei­cher­ma­ßen zahl­rei­chen wei­te­ren BFH, Ent­schei­dun­gen zugrun­de, vgl. z.B. BFH, Beschluss in BFH/​NV 1993, 112[]
  8. stän­di­ge BFH-Recht­spre­chung, vgl. nur Ent­schei­dun­gen vom 05.08.2004 – VI R 40/​03, BFHE 207, 225, BStBl II 2004, 1074, unter II. 1.c cc; und vom 06.06.2016 – III B 92/​15, BFHE 253, 315, BStBl II 2016, 844, Rz 13[]