Die nicht rechtsmissbräuchliche Ablehnung aller Richter eines Spruchkörpers

Entscheidet der abgelehnte Richter unter Verstoß gegen § 45 Abs. 1 ZPO selbst anstelle seines Vertreters über einen zulässigen Ablehnungsantrag, schlägt dieser Verstoß gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter auf die Endentscheidung durch, ohne dass es darauf ankommt, ob das Ablehnungsgesuch in der Sache begründet ist oder nicht1.

Die nicht rechtsmissbräuchliche Ablehnung aller Richter eines Spruchkörpers

Auch wenn sämtliche Mitglieder eines Spruchkörpers im Hinblick auf eine von ihnen zuvor getroffene Kollegialentscheidung abgelehnt werden, ist ein solches Ablehnungsgesuch nur dann rechtsmissbräuchlich und daher unzulässig, wenn es gar nicht oder ausschließlich mit Umständen begründet wird, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Ablehnungsantrag sich bereits ohne jedes Eingehen auf den Verfahrensgegenstand als unzulässig darstellt2.

In dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Streitfall verstieß zunächst die Behandlung des Ablehnungsgesuchs als solches gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG:

Zwar ist es im Allgemeinen unzulässig, pauschal einen ganzen Spruchkörper abzulehnen, weil ein Ablehnungsgesuch sich grundsätzlich auf bestimmte Richter beziehen muss. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Mitglieder eines Spruchkörpers im Hinblick auf konkrete Anhaltspunkte in einer Kollegialentscheidung abgelehnt werden, weil der Betroffene wegen des Beratungsgeheimnisses nicht wissen kann, welcher Richter die Entscheidung mitgetragen hat. In solchen Fällen liegt ein Missbrauch des Ablehnungsrechts nur dann vor, wenn das Gesuch gar nicht oder ausschließlich mit Umständen begründet wird, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können3.

Dies ist nur dann der Fall, wenn der Ablehnungsantrag sich bereits ohne jedes Eingehen auf den Verfahrensgegenstand als unzulässig dargestellt hätte. Ist hingegen ein -wenn auch nur geringfügiges- Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet eine Verwerfung des Ablehnungsantrags als unzulässig aus. Denn der abgelehnte Richter darf sich über eine bloße formale Prüfung des Ablehnungsantrags hinaus nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe entgegen § 45 Abs. 1 ZPO, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zum Richter in eigener Sache machen4.

Vorliegend waren die Voraussetzungen, unter denen die abgelehnten Richter ausnahmsweise entgegen der Anordnung in § 45 Abs. 1 ZPO selbst über das Ablehnungsgesuch entscheiden dürfen, nicht erfüllt. Die Klägerin hatte ihr Ablehnungsgesuch nicht ausschließlich mit Umständen begründet, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt -d.h. ohne jede Befassung mit der Sache als solcher- eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können.

Dies wird bereits daraus deutlich, dass die abgelehnten Richter sich im angefochtenen Urteil ausführlich inhaltlich mit den von der Klägerin vorgetragenen Ablehnungsgründen auseinandergesetzt haben. Eine solche inhaltliche Auseinandersetzung steht aber nicht ihnen, sondern gemäß § 45 Abs. 1 ZPO allein ihren Vertretern zu. Das inhaltliche Eingehen auf die Ablehnungsgründe war auch nicht etwa objektiv entbehrlich, da die von der Klägerin vorgetragenen Gründe -ohne dass es an dieser Stelle darauf ankommt, ob sie im Streitfall tatsächlich durchgreifen könnten- beim Vorliegen eines entsprechenden Sachverhalts im Prinzip geeignet sein könnten, im Einzelfall eine Besorgnis der Befangenheit darzulegen.

Der Besetzungsmangel der Entscheidung über den Ablehnungsantrag schlägt auf die Endentscheidung durch.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist in Fällen unzulässiger Selbstentscheidung über ein Ablehnungsgesuch stets davon auszugehen, dass auch die dem Ablehnungsgesuch folgenden Sachentscheidungen mit dem Makel des Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter behaftet sind. Denn auch wenn die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nach der maßgeblichen Prozessordnung (hier § 128 Abs. 2 FGO) unanfechtbar ist und bisher nicht feststeht, dass bei einem der abgelehnten Richter tatsächlich die Besorgnis der Befangenheit gegeben war, folgt aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zugleich, dass niemand vor einem Richter stehen muss, über dessen Ablehnung unter Verstoß gegen die Gewährleistung des gesetzlichen Richters entschieden worden ist5.

Diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist bereits zwei neueren BFH, Entscheidungen zugrunde gelegt worden6, die allerdings nicht zur Ablehnung eines gesamten Spruchkörpers ergangen sind. Nach Auffassung des Bundesfinanzhofs gilt das Selbstentscheidungsverbot aber auch dann, wenn ein ganzer Spruchkörper abgelehnt wird, die vorstehend genannten Voraussetzungen aber nicht erfüllt sind. Dies war in dem hier entschiedenen Verfahren der Fall.

In seiner Rechtsprechung, die vor dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und den beiden jüngeren Beschlüssen des Bundesfinanzhofs ergangen war, hatte der Bundesfinanzhof derartige Rügen allerdings abweichend behandelt. Danach konnte eine auf die fehlerhafte Behandlung eines Ablehnungsantrags gestützte Verfahrensrüge nicht allein deshalb Erfolg haben, weil bei der Entscheidung über den Ablehnungsantrag die Vorschriften über den gesetzlichen Richter verletzt worden sind, sondern nur dann, wenn die Entscheidung in der Hauptsache nicht durch den gesetzlichen Richter getroffen worden ist. Allerdings hatte eine gesetzwidrige Besetzung des Gerichts bei der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zur Folge, dass als inhaltlicher Prüfungsmaßstab für das Vorliegen einer Besorgnis der Befangenheit nicht mehr die greifbare Gesetzwidrigkeit, sondern die einfache Rechtswidrigkeit heranzuziehen war. Im Ergebnis nahm das Rechtsmittelgericht in diesen Fällen daher eine volle inhaltliche Prüfung der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch vor7.

Diese Rechtsprechung ist durch die neuere Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts überholt. Diese Einschätzung liegt der Sache nach auch den beiden Beschlüssen des Bundesfinanzhofs in BFH/NV 2017, 1047 und in BFHE 264, 409, BStBl II 2019, 554 zugrunde.

Der vorherigen Durchführung eines Verfahrens nach § 11 FGO bedarf es in derartigen Fällen nicht8, weil auch der Große Senat des Bundesfinanzhofs nicht befugt wäre, in der -entscheidungserheblichen- verfassungsrechtlichen Frage zu einem anderen Ergebnis als das Bundesverfassungsgericht zu kommen.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – X B 99/19

  1. Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 11.03.2013 – 1 BvR 2853/11, NJW 2013, 1665, Rz 38 ff.; ebenso bereits BFH, Beschlüsse vom 05.04.2017 – III B 122/16, BFH/NV 2017, 1047; und vom 05.06.2019 – IX B 121/18, BFHE 264, 409, BStBl II 2019, 554; Aufgabe der bisherigen BFH-Rechtsprechung, z.B. BFH, Urteil vom 10.08.2006 – II R 59/05, BFHE 214, 518, BStBl II 2009, 758, unter II. 1.a bb[]
  2. Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 20.07.2007 – 1 BvR 2228/06, NJW 2007, 3771, unter II. 2.a[]
  3. ausführlich zum Ganzen BFH, Beschlüsse vom 27.07.1992 – VIII B 59/91, BFH/NV 1993, 112; und vom 16.04.1993 – I B 155/92, BFH/NV 1994, 637, unter 1., beide m.w.N.[]
  4. ausführlich zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 20.07.2007 – 1 BvR 2228/06, NJW 2007, 3771, unter II. 2.a, ebenfalls zu einem Fall, in dem ein gesamter Senat abgelehnt worden war[]
  5. ausführlich BVerfG, Beschluss vom 11.03.2013 – 1 BvR 2853/11, NJW 2013, 1665, Rz 38 ff.[]
  6. BFH, Beschlüsse vom 05.04.2017 – III B 122/16, BFH/NV 2017, 1047, Rz 10; und vom 05.06.2019 – IX B 121/18, BFHE 264, 409, BStBl II 2019, 554[]
  7. ausführlich hierzu z.B. BFH, Urteil vom 10.08.2006 – II R 59/05, BFHE 214, 518, BStBl II 2009, 758, unter II. 1.a bb; diese Verfahrensweise liegt aber gleichermaßen zahlreichen weiteren BFH, Entscheidungen zugrunde, vgl. z.B. BFH, Beschluss in BFH/NV 1993, 112[]
  8. ständige BFH-Rechtsprechung, vgl. nur Entscheidungen vom 05.08.2004 – VI R 40/03, BFHE 207, 225, BStBl II 2004, 1074, unter II. 1.c cc; und vom 06.06.2016 – III B 92/15, BFHE 253, 315, BStBl II 2016, 844, Rz 13[]