Die Nichtvorlage an den EuGH – als Verstoß gegen den gesetzlichen Richter

Die Auslegung und Anwendung des Art. 267 Abs. 3 AEUV durch ein letztinstanzliches Gericht verletzt nur dann Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist.

Die Beurteilung, ob die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt, so dass davon abgesehen werden kann, dem EuGH eine vor ihm aufgeworfene Frage nach der Auslegung des Unionsrechts vorzulegen, obliegt allein dem nationalen Gericht.

Im vorliegenden Fall verneinte der Bundesfinanzhof einen Verstoß gegen Vorlagepflichten; der Bundesfinanzhof war gesetzlicher Richter i.S. des Art. 101 GG für die von ihm entschiedenen Fragen, so dass er bei Erlass seines Urteils vorschriftsmäßig besetzt war:

Nichtvorlage an den Gemeinsamen Bundesfinanzhof der Obersten Gerichtshöfe des Bundes[↑]

Soweit der Kläger rügt, der Bundesfinanzhof habe seine Vorlagepflicht an den Gemeinsamen Bundesfinanzhof der obersten Gerichtshöfe des Bundes verletzt, hat er den von ihm geltend gemachten Wiederaufnahmegrund bereits nicht schlüssig dargelegt.

Zutreffend geht der Kläger davon aus, dass ein Gericht i.S. des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht vorschriftsmäßig besetzt ist, wenn es eine Vorlagepflicht an ein anderes Gericht verletzt.

Dies gilt auch bei einer Verletzung der Vorlagepflicht an den Gemeinsamen Bundesfinanzhof der obersten Gerichtshöfe des Bundes¹; denn dieser ist gesetzlicher Richter i.S. des Art. 101 GG für die von ihm zu entscheidenden Rechtsfragen². Der Gemeinsame Bundesfinanzhof der obersten Gerichtshöfe des Bundes entscheidet, wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Bundesfinanzhofs abweichen will (§ 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes).

Eine Verletzung des gesetzlichen Richters durch Nichtvorlage setzt insoweit aber voraus, dass das Gericht seine Verpflichtung zur Vorlage willkürlich außer Acht gelassen hat³. Dies -sowie die vermeintliche Abweichung- müssen subtantiiert dargelegt werden⁴, woran es im Streitfall fehlt.

Insbesondere legt der Kläger nicht schlüssig dar, dass der Bundesfinanzhof von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) abgewichen ist. Wie der BGH in den vom Kläger angeführten Urteilen vom 28.10.2015 – VIII ZR 158/11⁵; und vom 12.10.2016 – VIII ZR 103/15⁶ entschieden hat, darf eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung oder Auslegung die durch den Willen des Gesetzgebers gezogenen Auslegungsgrenzen nicht überschreiten. Mit seinem Vorbringen stellt der Kläger keinen Rechtssatz aus dem BFH, Urteil in BFHE 258, 517, DStR 2017, 1987 und dem BFH, Urteil vom 08.08.2013 – V R 13/12⁷ heraus, der die behauptete Abweichung erkennen lässt. Darüber hinaus ist den vom Kläger in Bezug genommenen Urteilen des BFH auch kein Rechtssatz zur Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers bei richtlinienkonformer Rechtsfortbildung oder Auslegung zu entnehmen.

Nichtvorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union[↑]

Soweit der Kläger rügt, der Bundesfinanzhof habe seine Vorlagepflicht an den EuGH durch deren unhaltbare Handhabung verletzt, liegt der gerügte Verstoß gegen den gesetzlichen Richter nicht vor.

Im Ausgangspunkt zu Recht geht der Kläger davon aus, dass ein Gericht i.S. des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht vorschriftsmäßig besetzt ist, wenn es willkürlich seine Vorlagepflicht an den EuGH verletzt hat⁸. Der EuGH ist u.a. für die Auslegung des Unionsrechts in Umsatzsteuerfragen gesetzlicher Richter i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG⁹.

In ständiger Rechtsprechung beanstandet das BVerfG die Auslegung und Anwendung von Normen, die -wie Art. 267 Abs. 3 AEUV- die gerichtliche Zuständigkeitsverteilung regeln, nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind¹⁰.

Dabei kommt es für die Prüfung einer Verletzung des gesetzlichen Richters nicht in erster Linie auf die Vertretbarkeit der Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materiellen Unionsrechts an, sondern auf die Vertretbarkeit der Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV¹¹. Nicht jede Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht stellt zugleich einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar.

Nach der Rechtsprechung des EuGH¹² muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Ob ein solcher Fall gegeben ist, ist unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Union zu beurteilen.

Die Beurteilung, ob die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt, bleibt allein dem nationalen Gericht überlassen¹³. Insbesondere darf das nationale Gericht trotz einer abweichenden Entscheidung der Vorinstanz davon absehen, dem EuGH eine vor ihm aufgeworfene Frage nach der Auslegung des Unionsrechts vorzulegen¹⁴. Wenn allerdings auf Unionsebene die Gefahr von Divergenzen besteht, bedarf es einer Vorlage durch das nationale Gericht¹⁵.

Die Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV wird nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG¹⁶ insbesondere in solchen Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Gericht eine Vorlage trotz der -seiner Auffassung nach bestehenden- Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht). Eine Verletzung der Vorlagepflicht liegt auch vor, wenn das letztinstanzliche Gericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des EuGH zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts einschlägige Rechtsprechung des EuGH noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des EuGH nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (nur) dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Gericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der Rechtsprechung). Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn das Fachgericht das Vorliegen eines „acte clair“ oder eines „acte éclairé“ willkürlich bejaht. Das Gericht muss sich daher hinsichtlich des materiellen Unionsrechts hinreichend kundig machen. Etwaige einschlägige Rechtsprechung des EuGH muss es auswerten und seine Entscheidung hieran orientieren. Auf dieser Grundlage muss das Fachgericht unter Anwendung und Auslegung des materiellen Unionsrechts die vertretbare Überzeugung bilden, dass die Rechtslage entweder von vornherein eindeutig („acte clair“) oder durch Rechtsprechung in einer Weise geklärt ist, die keinen vernünftigen Zweifel offenlässt („acte éclairé“).

Unvertretbar gehandhabt wird Art. 267 Abs. 3 AEUV im Falle der Unvollständigkeit der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn das Fachgericht eine von vornherein eindeutige oder zweifelsfrei geklärte Rechtslage ohne sachliche Begründung¹⁷ bzw. willkürlich¹⁸ bejaht.

Gemessen daran hat der Bundesfinanzhof -anders als der Kläger meint- seine Vorlagepflicht nicht offensichtlich unhaltbar verneint, so dass kein Fall des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorliegt.

Der Bundesfinanzhof hat die Vorlagepflicht nicht grundsätzlich verkannt. Vielmehr ist er -nach Auswertung der Rechtsprechung des EuGH- davon ausgegangen, dass der EuGH die 40%-Grenze des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG a.F. als zulässig ansieht, sofern für alle Marktteilnehmer gleiche Wettbewerbsbedingungen gelten. Der Bundesfinanzhof hat die Rechtslage insoweit als geklärt angesehen und gerade keine eigenständige Fortentwicklung des Unionsrechts bei zweifelhafter Rechtslage vorgenommen.

Für die Auslegung des nationalen Rechts¹⁹ ist das nationale Gericht allein zuständig²⁰. Deshalb prüft es auch in eigener Kompetenz, ob eine unionsrechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts (u.a. § 4 Nr. 18 UStG) möglich ist.

Auch ein bewusstes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft liegt nicht vor. Der Bundesfinanzhof hat vielmehr eine Vorlage geprüft, aber -trotz der vom Kläger formulierten, im Laufe des Verfahrens – XI R 23/14 weiter ergänzten Vorlagefragen- angesichts des EuGH-Urteils Zimmermann²¹ Zweifel i.S. des Art. 267 AEUV an der Auslegung der im Streitfall anzuwendenden unionsrechtlichen Bestimmungen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH²² verneint.

Die Voraussetzungen der dritten Fallgruppe sind ebenfalls nicht erfüllt. Der Bundesfinanzhof hat den ihm bei der Frage, ob die Rechtsprechung unvollständig ist beziehungsweise ein „acte clair“ oder „acte éclairé“ vorliegt, zustehenden Beurteilungsspielraum nicht unvertretbar ausgefüllt.

Er hat in Rz 35 ff. seiner Entscheidung begründet, warum -auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH- die nationale Regelung mit Unionsrecht vereinbar ist, und hat aus den unter Rz 45 ff. genannten Gründen die Einwendungen des Klägers für nicht durchgreifend erachtet. Dabei hat er auch ausgeführt, dass die -vom Kläger aus Sicht des Bundesfinanzhofs zu Recht angemahnte- Gleichbehandlung mit den anerkannten Wohlfahrtsverbänden dadurch gewährleistet wird, dass die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 16 UStG dem § 4 Nr. 18 UStG vorgeht und der Kläger die Besteuerung der Wettbewerber ggf. im Wege der Konkurrentenklage durchsetzen kann, falls das Finanzamt -was widersprüchliches Verhalten wäre, weil es sich im Verfahren – XI R 23/14 auf die Rechtsprechung des BFH berufen hat- die Wettbewerber gleichwohl nicht besteuern sollte.

Soweit sich der Kläger in der mündlichen Verhandlung auf das EuGH, Urteil Ferreira da Silva e Brito u.a.²³ bezogen hat, besteht im Hinblick auf die vom Bundesfinanzhof im Verfahren – XI R 23/14 entschiedenen Rechtsfragen keine Gefahr von Divergenzen auf Unionsebene. Dass das Finanzgericht als Vorinstanz anders entschieden hatte, zwang auch danach nicht zur Vorlage.

Soweit der Kläger später ergangene Rechtsprechung des EuGH zum Vertrauensschutz und zum Rückwirkungsverbot anführt, würde diese nichts daran ändern, dass der Bundesfinanzhof den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum bei der Auslegung von Art. 267 AEUV in seinem Urteil nicht in unvertretbarer Weise überschritten hat²⁴. Ohnehin hat aber der EuGH betont, dass trotz des Grundsatzes der Rechtssicherheit und trotz des Rückwirkungsverbots der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung gebietet, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das im Einklang mit dem mit ihm verfolgten Ziel steht²⁵. Dies hat der BFH bei § 4 Nr. 18 UStG getan.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 7. Februar 2018 – XI K 1/17

1. vgl. Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 119 FGO Rz 116[↩]
2. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26.09.1988 1 BvR 1074/85, NJW 1989, 2613; und vom 23.10.1991 – 2 BvR 776/90, NJW 1992, 2077, Rz 6[↩]
3. vgl. BVerfG, Beschluss in NJW 1989, 2613, unter 2.[↩]
4. vgl. BFH, Urteile vom 12.01.2011 – I K 1/10, BFH/NV 2011, 1159, Rz 8; vom 29.01.2015 – I K 1/14, BFH/NV 2015, 996, Rz 9 f., betreffend Nichtvorlage an den Großen Bundesfinanzhof des BFH[↩]
5. BGHZ 207, 209[↩]
6. BGHZ 212, 224[↩]
7. BFHE 242, 557, DStR 2013, 2506[↩]
8. vgl. BFH, Beschluss vom 04.09.2009 – IV K 1/09, BFH/NV 2010, 218, Rz 3; BFH, Urteil vom 13.07.2016 – VIII K 1/16, BFHE 254, 481, BStBl II 2017, 198, Rz 16[↩]
9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1987 2 BvR 687/85, BVerfGE 75, 223, Rz 37[↩]
10. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15.12 2016 2 BvR 221/11, Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht 2017, 472, Rz 31 f.; vom 20.02.2017 2 BvR 63/15, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht -NVwZ- 2017, 615; vom 18.09.2017 1 BvR 361/12, Umwelt- und Planungsrecht 2018, 30, Rz 27; vom 19.12 2017 2 BvR 424/17, NJW 2018, 686, Rz 39, jeweils m.w.N.[↩]
11. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25.01.2011 1 BvR 1741/09, BVerfGE 128, 157, Rz 104; vom 03.03.2014 1 BvR 2083/11, Wertpapier-Mitteilungen/Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 2014, 647, Rz 29[↩]
12. Urteile CILFIT vom 06.10.1982 – C-283/81, EU:C:1982:335, NJW 1983, 1257, Rz 21; Intermodal Transports vom 15.09.2005 – C-495/03, EU:C:2005:552, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung -HFR- 2005, 1236; Gaston Schul Douane-expediteur vom 06.12 2005 – C-461/03, EU:C:2005:742, HFR 2006, 416[↩]
13. vgl. EuGH, Urteil Ferreira da Silva e Brito u.a. vom 09.09.2015 – C-160/14, EU:C:2015:565, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht -EuZW- 2016, 111, Rz 40, m.w.N.[↩]
14. vgl. EuGH, Urteil Ferreira da Silva e Brito u.a., EU:C:2015:565, EuZW 2016, 111, Rz 40 bis 42, m.w.N.[↩]
15. vgl. EuGH, Urteil Ferreira da Silva e Brito u.a., EU:C:2015:565, EuZW 2016, 111, Rz 43 f.[↩]
16. vgl. zum Nachfolgenden BVerfG, Beschlüsse vom 31.05.1990 2 BvR 1436/87 u.a., BVerfGE 82, 159, Rz 144; vom 06.07.2010 2 BvR 2661/06, BVerfGE 126, 286, Rz 90; in BVerfGE 128, 157, Rz 103 f.; vom 19.07.2011 1 BvR 1916/09, BVerfGE 129, 78, Rz 98; in NJW 2018, 686, Rz 41 ff.; BVerfG, Urteil vom 28.01.2014 2 BvR 1564/12 u.a., BVerfGE 135, 155, Rz 176 ff.[↩]
17. vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 06.10.2017 2 BvR 987/16, NJW 2018, 606, Rz 9[↩]
18. vgl. BVerfG, Beschluss in NVwZ 2017, 615[↩]
19. im Verfahren – XI R 23/14: § 4 Nr. 16 und 18 UStG[↩]
20. vgl. z.B. EuGH, Urteile Asklepios Kliniken vom 27.04.2017 – C-680/15 und – C-681/15, EU:C:2017:317, NJW 2017, 2178, Rz 28; Entertainment Bulgaria System vom 15.11.2017 – C-507/16, EU:C:2017:864, HFR 2018, 90, Rz 38[↩]
21. EuGH, EU:C:2012:716, UR 2013, 35[↩]
22. EuGH, Urteile CILFIT, EU:C:1982:335, NJW 1983, 1257; Intermodal Transports, EU:C:2005:552, HFR 2005, 1236; Gaston Schul Douane-expediteur, EU:C:2005:742, HFR 2006, 416[↩]
23. EU:C:2015:565, EuZW 2016, 111[↩]
24. vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.02.2017 2 BvR 787/16 Rz 39[↩]
25. vgl. EuGH, Urteile Impact vom 15.04.2008 – C-268/06, EU:C:2008:223, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2008, 581, Rz 101; Lopes Da Silva Jorge vom 05.09.2012 – C-42/11, EU:C:2012:517, NJW 2013, 141, Rz 56; Specht u.a. vom 19.06.2014 – C-501/12 bis – C-506/12, EU:C:2014:2005, NVwZ 2014, 1294, Rz 88; PPU-JZ vom 28.07.2016 – C-294/16, EU:C:2016:610 Rz 33[↩]