Die Nichtvorlage an den EuGH – als Verstoß gegen den gesetz­li­chen Richter

Die Auslegung und Anwendung des Art. 267 Abs. 3 AEUV durch ein letzt­in­stanz­li­ches Gericht ver­letzt nur dann Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn sie bei ver­stän­di­ger Würdigung der das Grundgesetz bestim­men­den Gedanken nicht mehr ver­ständ­lich erscheint und offen­sicht­lich unhalt­bar ist.

Die Nichtvorlage an den EuGH – als Verstoß gegen den gesetz­li­chen Richter

Die Beurteilung, ob die rich­ti­ge Anwendung des Unionsrechts der­art offen­kun­dig ist, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zweifel kein Raum bleibt, so dass davon abge­se­hen wer­den kann, dem EuGH eine vor ihm auf­ge­wor­fe­ne Frage nach der Auslegung des Unionsrechts vor­zu­le­gen, obliegt allein dem natio­na­len Gericht.

Im vor­lie­gen­den Fall ver­nein­te der Bundesfinanzhof einen Verstoß gegen Vorlagepflichten; der Bundesfinanzhof war gesetz­li­cher Richter i.S. des Art. 101 GG für die von ihm ent­schie­de­nen Fragen, so dass er bei Erlass sei­nes Urteils vor­schrifts­mä­ßig besetzt war:

Nichtvorlage an den Gemeinsamen Bundesfinanzhof der Obersten Gerichtshöfe des Bundes[↑]

Soweit der Kläger rügt, der Bundesfinanzhof habe sei­ne Vorlagepflicht an den Gemeinsamen Bundesfinanzhof der obers­ten Gerichtshöfe des Bundes ver­letzt, hat er den von ihm gel­tend gemach­ten Wiederaufnahmegrund bereits nicht schlüs­sig dar­ge­legt.

Zutreffend geht der Kläger davon aus, dass ein Gericht i.S. des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht vor­schrifts­mä­ßig besetzt ist, wenn es eine Vorlagepflicht an ein ande­res Gericht ver­letzt.

Dies gilt auch bei einer Verletzung der Vorlagepflicht an den Gemeinsamen Bundesfinanzhof der obers­ten Gerichtshöfe des Bundes 1; denn die­ser ist gesetz­li­cher Richter i.S. des Art. 101 GG für die von ihm zu ent­schei­den­den Rechtsfragen 2. Der Gemeinsame Bundesfinanzhof der obers­ten Gerichtshöfe des Bundes ent­schei­det, wenn ein obers­ter Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines ande­ren obers­ten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Bundesfinanzhofs abwei­chen will (§ 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obers­ten Gerichtshöfe des Bundes).

Eine Verletzung des gesetz­li­chen Richters durch Nichtvorlage setzt inso­weit aber vor­aus, dass das Gericht sei­ne Verpflichtung zur Vorlage will­kür­lich außer Acht gelas­sen hat 3. Dies ‑sowie die ver­meint­li­che Abweichung- müs­sen sub­tan­ti­iert dar­ge­legt wer­den 4, wor­an es im Streitfall fehlt.

Insbesondere legt der Kläger nicht schlüs­sig dar, dass der Bundesfinanzhof von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) abge­wi­chen ist. Wie der BGH in den vom Kläger ange­führ­ten Urteilen vom 28.10.2015 – VIII ZR 158/​11 5; und vom 12.10.2016 – VIII ZR 103/​15 6 ent­schie­den hat, darf eine richt­li­ni­en­kon­for­me Rechtsfortbildung oder Auslegung die durch den Willen des Gesetzgebers gezo­ge­nen Auslegungsgrenzen nicht über­schrei­ten. Mit sei­nem Vorbringen stellt der Kläger kei­nen Rechtssatz aus dem BFH, Urteil in BFHE 258, 517, DStR 2017, 1987 und dem BFH, Urteil vom 08.08.2013 – V R 13/​12 7 her­aus, der die behaup­te­te Abweichung erken­nen lässt. Darüber hin­aus ist den vom Kläger in Bezug genom­me­nen Urteilen des BFH auch kein Rechtssatz zur Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Rechtsfortbildung oder Auslegung zu ent­neh­men.

Nichtvorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union[↑]

Soweit der Kläger rügt, der Bundesfinanzhof habe sei­ne Vorlagepflicht an den EuGH durch deren unhalt­ba­re Handhabung ver­letzt, liegt der gerüg­te Verstoß gegen den gesetz­li­chen Richter nicht vor.

Im Ausgangspunkt zu Recht geht der Kläger davon aus, dass ein Gericht i.S. des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht vor­schrifts­mä­ßig besetzt ist, wenn es will­kür­lich sei­ne Vorlagepflicht an den EuGH ver­letzt hat 8. Der EuGH ist u.a. für die Auslegung des Unionsrechts in Umsatzsteuerfragen gesetz­li­cher Richter i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG 9.

In stän­di­ger Rechtsprechung bean­stan­det das BVerfG die Auslegung und Anwendung von Normen, die ‑wie Art. 267 Abs. 3 AEUV- die gericht­li­che Zuständigkeitsverteilung regeln, nur, wenn sie bei ver­stän­di­ger Würdigung der das Grundgesetz bestim­men­den Gedanken nicht mehr ver­ständ­lich erschei­nen und offen­sicht­lich unhalt­bar sind 10.

Dabei kommt es für die Prüfung einer Verletzung des gesetz­li­chen Richters nicht in ers­ter Linie auf die Vertretbarkeit der Auslegung des für den Streitfall maß­geb­li­chen mate­ri­el­len Unionsrechts an, son­dern auf die Vertretbarkeit der Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV 11. Nicht jede Verletzung der uni­ons­recht­li­chen Vorlagepflicht stellt zugleich einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar.

Nach der Rechtsprechung des EuGH 12 muss ein natio­na­les letzt­in­stanz­li­ches Gericht sei­ner Vorlagepflicht nach­kom­men, wenn sich in einem bei ihm schwe­ben­den Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat fest­ge­stellt, dass die gestell­te Frage nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist, dass die betref­fen­de uni­ons­recht­li­che Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die rich­ti­ge Anwendung des Unionsrechts der­art offen­kun­dig ist, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zweifel kei­ner­lei Raum bleibt. Ob ein sol­cher Fall gege­ben ist, ist unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der beson­de­ren Schwierigkeiten sei­ner Auslegung und der Gefahr von­ein­an­der abwei­chen­der Gerichtsentscheidungen inner­halb der Union zu beur­tei­len.

Die Beurteilung, ob die rich­ti­ge Anwendung des Unionsrechts der­art offen­kun­dig ist, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zweifel kein Raum bleibt, bleibt allein dem natio­na­len Gericht über­las­sen 13. Insbesondere darf das natio­na­le Gericht trotz einer abwei­chen­den Entscheidung der Vorinstanz davon abse­hen, dem EuGH eine vor ihm auf­ge­wor­fe­ne Frage nach der Auslegung des Unionsrechts vor­zu­le­gen 14. Wenn aller­dings auf Unionsebene die Gefahr von Divergenzen besteht, bedarf es einer Vorlage durch das natio­na­le Gericht 15.

Die Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV wird nach der stän­di­gen Rechtsprechung des BVerfG 16 ins­be­son­de­re in sol­chen Fällen offen­sicht­lich unhalt­bar gehand­habt, in denen ein letzt­in­stanz­li­ches Gericht eine Vorlage trotz der ‑sei­ner Auffassung nach bestehen­den- Entscheidungserheblichkeit der uni­ons­recht­li­chen Frage über­haupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hin­sicht­lich der rich­ti­gen Beantwortung der Frage hegt (grund­sätz­li­che Verkennung der Vorlagepflicht). Eine Verletzung der Vorlagepflicht liegt auch vor, wenn das letzt­in­stanz­li­che Gericht in sei­ner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des EuGH zu ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fragen abweicht und gleich­wohl nicht oder nicht neu­er­lich vor­legt (bewuss­tes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Frage des Unionsrechts ein­schlä­gi­ge Rechtsprechung des EuGH noch nicht vor oder hat eine vor­lie­gen­de Rechtsprechung die ent­schei­dungs­er­heb­li­che Frage mög­li­cher­wei­se noch nicht erschöp­fend beant­wor­tet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des EuGH nicht nur als ent­fern­te Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (nur) dann ver­letzt, wenn das letzt­in­stanz­li­che Gericht den ihm in sol­chen Fällen not­wen­dig zukom­men­den Beurteilungsrahmen in unver­tret­ba­rer Weise über­schrit­ten hat (Unvollständigkeit der Rechtsprechung). Das ist jeden­falls dann der Fall, wenn das Fachgericht das Vorliegen eines „acte clair” oder eines „acte éclai­ré” will­kür­lich bejaht. Das Gericht muss sich daher hin­sicht­lich des mate­ri­el­len Unionsrechts hin­rei­chend kun­dig machen. Etwaige ein­schlä­gi­ge Rechtsprechung des EuGH muss es aus­wer­ten und sei­ne Entscheidung hier­an ori­en­tie­ren. Auf die­ser Grundlage muss das Fachgericht unter Anwendung und Auslegung des mate­ri­el­len Unionsrechts die ver­tret­ba­re Überzeugung bil­den, dass die Rechtslage ent­we­der von vorn­her­ein ein­deu­tig („acte clair”) oder durch Rechtsprechung in einer Weise geklärt ist, die kei­nen ver­nünf­ti­gen Zweifel offen­lässt („acte éclai­ré”).

Unvertretbar gehand­habt wird Art. 267 Abs. 3 AEUV im Falle der Unvollständigkeit der Rechtsprechung ins­be­son­de­re dann, wenn das Fachgericht eine von vorn­her­ein ein­deu­ti­ge oder zwei­fels­frei geklär­te Rechtslage ohne sach­li­che Begründung 17 bzw. will­kür­lich 18 bejaht.

Gemessen dar­an hat der Bundesfinanzhof ‑anders als der Kläger meint- sei­ne Vorlagepflicht nicht offen­sicht­lich unhalt­bar ver­neint, so dass kein Fall des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vor­liegt.

Der Bundesfinanzhof hat die Vorlagepflicht nicht grund­sätz­lich ver­kannt. Vielmehr ist er ‑nach Auswertung der Rechtsprechung des EuGH- davon aus­ge­gan­gen, dass der EuGH die 40%-Grenze des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG a.F. als zuläs­sig ansieht, sofern für alle Marktteilnehmer glei­che Wettbewerbsbedingungen gel­ten. Der Bundesfinanzhof hat die Rechtslage inso­weit als geklärt ange­se­hen und gera­de kei­ne eigen­stän­di­ge Fortentwicklung des Unionsrechts bei zwei­fel­haf­ter Rechtslage vor­ge­nom­men.

Für die Auslegung des natio­na­len Rechts 19 ist das natio­na­le Gericht allein zustän­dig 20. Deshalb prüft es auch in eige­ner Kompetenz, ob eine uni­ons­rechts­kon­for­me Auslegung des natio­na­len Rechts (u.a. § 4 Nr. 18 UStG) mög­lich ist.

Auch ein bewuss­tes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft liegt nicht vor. Der Bundesfinanzhof hat viel­mehr eine Vorlage geprüft, aber ‑trotz der vom Kläger for­mu­lier­ten, im Laufe des Verfahrens – XI R 23/​14 wei­ter ergänz­ten Vorlagefragen- ange­sichts des EuGH-Urteils Zimmermann 21 Zweifel i.S. des Art. 267 AEUV an der Auslegung der im Streitfall anzu­wen­den­den uni­ons­recht­li­chen Bestimmungen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH 22 ver­neint.

Die Voraussetzungen der drit­ten Fallgruppe sind eben­falls nicht erfüllt. Der Bundesfinanzhof hat den ihm bei der Frage, ob die Rechtsprechung unvoll­stän­dig ist bezie­hungs­wei­se ein „acte clair” oder „acte éclai­ré” vor­liegt, zuste­hen­den Beurteilungsspielraum nicht unver­tret­bar aus­ge­füllt.

Er hat in Rz 35 ff. sei­ner Entscheidung begrün­det, war­um ‑auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH- die natio­na­le Regelung mit Unionsrecht ver­ein­bar ist, und hat aus den unter Rz 45 ff. genann­ten Gründen die Einwendungen des Klägers für nicht durch­grei­fend erach­tet. Dabei hat er auch aus­ge­führt, dass die ‑vom Kläger aus Sicht des Bundesfinanzhofs zu Recht ange­mahn­te- Gleichbehandlung mit den aner­kann­ten Wohlfahrtsverbänden dadurch gewähr­leis­tet wird, dass die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 16 UStG dem § 4 Nr. 18 UStG vor­geht und der Kläger die Besteuerung der Wettbewerber ggf. im Wege der Konkurrentenklage durch­set­zen kann, falls das Finanzamt ‑was wider­sprüch­li­ches Verhalten wäre, weil es sich im Verfahren – XI R 23/​14 auf die Rechtsprechung des BFH beru­fen hat- die Wettbewerber gleich­wohl nicht besteu­ern soll­te.

Soweit sich der Kläger in der münd­li­chen Verhandlung auf das EuGH, Urteil Ferreira da Silva e Brito u.a. 23 bezo­gen hat, besteht im Hinblick auf die vom Bundesfinanzhof im Verfahren – XI R 23/​14 ent­schie­de­nen Rechtsfragen kei­ne Gefahr von Divergenzen auf Unionsebene. Dass das Finanzgericht als Vorinstanz anders ent­schie­den hat­te, zwang auch danach nicht zur Vorlage.

Soweit der Kläger spä­ter ergan­ge­ne Rechtsprechung des EuGH zum Vertrauensschutz und zum Rückwirkungsverbot anführt, wür­de die­se nichts dar­an ändern, dass der Bundesfinanzhof den ihm zukom­men­den Beurteilungsspielraum bei der Auslegung von Art. 267 AEUV in sei­nem Urteil nicht in unver­tret­ba­rer Weise über­schrit­ten hat 24. Ohnehin hat aber der EuGH betont, dass trotz des Grundsatzes der Rechtssicherheit und trotz des Rückwirkungsverbots der Grundsatz der uni­ons­rechts­kon­for­men Auslegung gebie­tet, dass die natio­na­len Gerichte unter Berücksichtigung des gesam­ten inner­staat­li­chen Rechts und unter Anwendung der dort aner­kann­ten Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die vol­le Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewähr­leis­ten und zu einem Ergebnis zu gelan­gen, das im Einklang mit dem mit ihm ver­folg­ten Ziel steht 25. Dies hat der BFH bei § 4 Nr. 18 UStG getan.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 7. Februar 2018 – XI K 1/​17

  1. vgl. Lange in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler, § 119 FGO Rz 116
  2. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26.09.1988 1 BvR 1074/​85, NJW 1989, 2613; und vom 23.10.1991 – 2 BvR 776/​90, NJW 1992, 2077, Rz 6
  3. vgl. BVerfG, Beschluss in NJW 1989, 2613, unter 2.
  4. vgl. BFH, Urteile vom 12.01.2011 – I K 1/​10, BFH/​NV 2011, 1159, Rz 8; vom 29.01.2015 – I K 1/​14, BFH/​NV 2015, 996, Rz 9 f., betref­fend Nichtvorlage an den Großen Bundesfinanzhof des BFH
  5. BGHZ 207, 209
  6. BGHZ 212, 224
  7. BFHE 242, 557, DStR 2013, 2506
  8. vgl. BFH, Beschluss vom 04.09.2009 – IV K 1/​09, BFH/​NV 2010, 218, Rz 3; BFH, Urteil vom 13.07.2016 – VIII K 1/​16, BFHE 254, 481, BStBl II 2017, 198, Rz 16
  9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.04.1987 2 BvR 687/​85, BVerfGE 75, 223, Rz 37
  10. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15.12 2016 2 BvR 221/​11, Zeitschrift für das gesam­te Lebensmittelrecht 2017, 472, Rz 31 f.; vom 20.02.2017 2 BvR 63/​15, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht ‑NVwZ- 2017, 615; vom 18.09.2017 1 BvR 361/​12, Umwelt- und Planungsrecht 2018, 30, Rz 27; vom 19.12 2017 2 BvR 424/​17, NJW 2018, 686, Rz 39, jeweils m.w.N.
  11. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25.01.2011 1 BvR 1741/​09, BVerfGE 128, 157, Rz 104; vom 03.03.2014 1 BvR 2083/​11, Wertpapier-Mitteilungen/Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 2014, 647, Rz 29
  12. Urteile CILFIT vom 06.10.1982 – C-283/​81, EU:C:1982:335, NJW 1983, 1257, Rz 21; Intermodal Transports vom 15.09.2005 – C‑495/​03, EU:C:2005:552, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung ‑HFR- 2005, 1236; Gaston Schul Douane-expe­di­teur vom 06.12 2005 – C‑461/​03, EU:C:2005:742, HFR 2006, 416
  13. vgl. EuGH, Urteil Ferreira da Silva e Brito u.a. vom 09.09.2015 – C‑160/​14, EU:C:2015:565, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ‑EuZW- 2016, 111, Rz 40, m.w.N.
  14. vgl. EuGH, Urteil Ferreira da Silva e Brito u.a., EU:C:2015:565, EuZW 2016, 111, Rz 40 bis 42, m.w.N.
  15. vgl. EuGH, Urteil Ferreira da Silva e Brito u.a., EU:C:2015:565, EuZW 2016, 111, Rz 43 f.
  16. vgl. zum Nachfolgenden BVerfG, Beschlüsse vom 31.05.1990 2 BvR 1436/​87 u.a., BVerfGE 82, 159, Rz 144; vom 06.07.2010 2 BvR 2661/​06, BVerfGE 126, 286, Rz 90; in BVerfGE 128, 157, Rz 103 f.; vom 19.07.2011 1 BvR 1916/​09, BVerfGE 129, 78, Rz 98; in NJW 2018, 686, Rz 41 ff.; BVerfG, Urteil vom 28.01.2014 2 BvR 1564/​12 u.a., BVerfGE 135, 155, Rz 176 ff.
  17. vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 06.10.2017 2 BvR 987/​16, NJW 2018, 606, Rz 9
  18. vgl. BVerfG, Beschluss in NVwZ 2017, 615
  19. im Verfahren – XI R 23/​14: § 4 Nr. 16 und 18 UStG
  20. vgl. z.B. EuGH, Urteile Asklepios Kliniken vom 27.04.2017 – C‑680/​15 und – C‑681/​15, EU:C:2017:317, NJW 2017, 2178, Rz 28; Entertainment Bulgaria System vom 15.11.2017 – C‑507/​16, EU:C:2017:864, HFR 2018, 90, Rz 38
  21. EuGH, EU:C:2012:716, UR 2013, 35
  22. EuGH, Urteile CILFIT, EU:C:1982:335, NJW 1983, 1257; Intermodal Transports, EU:C:2005:552, HFR 2005, 1236; Gaston Schul Douane-expe­di­teur, EU:C:2005:742, HFR 2006, 416
  23. EU:C:2015:565, EuZW 2016, 111
  24. vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.02.2017 2 BvR 787/​16 Rz 39
  25. vgl. EuGH, Urteile Impact vom 15.04.2008 – C‑268/​06, EU:C:2008:223, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2008, 581, Rz 101; Lopes Da Silva Jorge vom 05.09.2012 – C‑42/​11, EU:C:2012:517, NJW 2013, 141, Rz 56; Specht u.a. vom 19.06.2014 – C‑501/​12 bis – C‑506/​12, EU:C:2014:2005, NVwZ 2014, 1294, Rz 88; PPU-JZ vom 28.07.2016 – C‑294/​16, EU:C:2016:610 Rz 33