Ärzt­li­che Tätig­keit des Insol­venz­schuld­ners

Eine Ein­kom­men­steu­er­schuld, die sich auf­grund einer gegen den Wil­len des Insol­venz­ver­wal­ters aus­ge­üb­ten selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners ergibt, stellt kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit dar.

Ärzt­li­che Tätig­keit des Insol­venz­schuld­ners

Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten sol­che Ver­bind­lich­kei­ten, die durch Hand­lun­gen des Insol­venz­ver­wal­ters oder in ande­rer Wei­se durch die Ver­wal­tung, Ver­wer­tung und Ver­tei­lung der Insol­venz­mas­se begrün­det wer­den, ohne zu den Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens (§ 54 InsO) zu gehö­ren. Die auf den vom Insol­venz­schul­der ab dem 8.2.2007 erziel­ten Gewin­nen beru­hen­de Ein­kom­men­steu­er ist weder durch Hand­lun­gen des Klä­gers als Insol­venz­ver­wal­ter begrün­det wor­den noch in ande­rer Wei­se durch die Ver­wal­tung, Ver­wer­tung und Ver­tei­lung der Insol­venz­mas­se.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO – eine durch eine Hand­lung des Insol­venz­ver­wal­ters begrün­de­te Mas­se­ver­bind­lich­keit – lie­gen nicht vor, weil der Insol­venz­ver­wal­ter dem Schuld­ner die Fort­füh­rung der Pra­xis ab dem 8.2.2007 mit allem Nach­druck ver­wei­gert hat­te. Er hat ver­sucht, mit Zustim­mung des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses die Pra­xis des Insol­venz­schul­ders und damit des­sen ärzt­li­che Tätig­keit ein­zu­stel­len. Der Insol­venz­schul­der hat sich dar­an aller­dings nicht gehal­ten, so dass die auf sei­ner Tätig­keit beru­hen­de Ein­kom­men­steu­er von ihm und nicht vom Insol­venz­ver­wal­ter begrün­det wor­den ist.

Die Ein­kom­men­steu­er 2003 ist, soweit sie auf den Zeit­raum ab dem 8.2.2003 ent­fällt, auch nicht in ande­rer Wei­se (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO) durch die Ver­wal­tung, Ver­wer­tung und Ver­tei­lung der Insol­venz­mas­se als Mas­se­ver­bind­lich­keit begrün­det wor­den.

Nach dem Wort­laut der Vor­schrift müss­te der Anspruch auf eine – wie auch immer gear­te­te – Ver­wal­tungs­maß­nah­me des Insol­venz­ver­wal­ters in Bezug auf die Insol­venz­mas­se zurück­zu­füh­ren sein [1]. Hier­an fehlt es im Streit­fall.

Der Insol­venz­schuld­ner hat sei­ne Gewin­ne, auf denen der strei­ti­ge Ein­kom­men­steu­er­an­spruch des Beklag­ten beruht, mit der Pra­xis­ein­rich­tung erzielt, die vom Insol­venz­ge­richt als nach § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unpfänd­bar ange­se­hen wor­den ist. Damit gehör­te die Pra­xis­ein­rich­tung nach § 36 InsO aber nicht zur Insol­venz­mas­se, so dass ihre Ver­wal­tung bzw. Ver­wer­tung nicht zu Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten füh­ren kann. Der Insol­venz­schuld­ner hat die­se Gewin­ne zwar nicht nur mit der unpfänd­ba­ren Pra­xis­ein­rich­tung, son­dern auch mit sei­ner Arbeits­kraft erzielt. Aber auch die Arbeits­kraft gehört nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung nicht zur Insol­venz­mas­se [2]. Dies gilt unab­hän­gig davon, dass die dar­aus flie­ßen­den Ein­nah­men als sog. Neu­erwerb (§ 35 Abs. 1 2. Halb­satz InsO [3]) in die Insol­venz­mas­se flie­ßen.

Vor­aus­set­zung für die Begrün­dung einer Mas­se­ver­bind­lich­keit „auf ande­re Wei­se“ im Sin­ne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt 2 InsO wäre daher im Streit­fall, dass der Insol­venz­ver­wal­ter sich zumin­dest mit der Fort­füh­rung der Pra­xis ein­ver­stan­den erklärt hät­te [4]. Neben dem Wort­laut der Rege­lung ergibt sich dies auch rechts­sys­te­ma­tisch dar­aus, dass die wei­te­ren Regel­bei­spie­le des § 55 Abs. 1 Nr. 1, Alt. 2 – Ver­wer­tung, Ver­tei­lung – eben­falls (nur) durch den Insol­venz­ver­wal­ter in Aus­füh­rung der Beschlüs­se der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung bewirkt wer­den kön­nen. Uhlen­bruck [5] zählt zu den „in ande­rer Wei­se“ ent­stan­de­nen Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten alle Ver­bind­lich­kei­ten, die durch die Insol­venz­ver­wal­tung aus­ge­löst wer­den, z. B. Beglei­chung öffent­li­cher Las­ten [6], Auf­wen­dun­gen für Mas­se­si­che­run­gen, z. B. Prä­mie aus einer Feu­er­ver­si­che­rung für Gebäu­de [7], Auf­wen­dun­gen für Besei­ti­gung von Umwelt­las­ten, Steu­er­schul­den der Insol­venz­ver­wal­tung [8], Haus­be­wirt­schaf­tungs­kos­ten bei Woh­nungs­ei­gen­tum [9], gesetz­li­che Ansprü­che aus Gefähr­dungs­haf­tung [10], Ansprü­che, die aus Unter­las­sun­gen des Insol­venz­ver­wal­ters ent­ste­hen, wenn eine Pflicht zum Han­deln bestand [11]. All die­se Bei­spie­le zei­gen, dass auch die „in ande­rer Wei­se“ begrün­de­ten Ver­bind­lich­kei­ten nur dann Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten sind, wenn sie in einer irgend­wie gear­te­ten Wei­se auf die Ver­wal­tung durch den Insol­venz­ver­wal­ter zurück­zu­füh­ren sind [12].

Nach der im Streit­jahr maß­geb­li­chen Rechts­la­ge erfüllt die (blo­ße) Dul­dung der selbst­stän­di­gen Tätig­keit nicht das Tat­be­stands­merk­mal des Ver­wal­tens der Insol­venz­mas­se im Sin­ne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO [13]. Die Rege­lung in § 35 Abs. 2 InsO i.d.F. des Insol­venz­ver­ein­fa­chungs­ge­set­zes vom 13. April 2007 [14], wonach der Insol­venz­ver­wal­ter dem Schuld­ner gegen­über zu erklä­ren habe, ob Ver­mö­gen aus des­sen selbst­stän­di­ger Tätig­keit zur Insol­venz­mas­se gehö­re und ob Ansprü­che aus die­ser Tätig­keit im Insol­venz­ver­fah­ren gel­tend gemacht wer­den könn­ten, wenn der Schuld­ner eine selbst­stän­di­ge Tätig­keit aus­übe, gilt erst für Insol­venz­ver­fah­ren, die nach dem 30. Juni 2007 eröff­net wur­den. Zwar konn­te der Insol­venz­ver­wal­ter schon vor Inkraft­tre­ten des Ins­Ver­ein­fG auf­grund sei­ner Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen (§§ 80, 60 InsO) mit dem Schuld­ner ver­ein­ba­ren, dass er ihm die für die Fort­füh­rung die­ser Tätig­keit erfor­der­li­chen Mit­tel aus der bereits vor­han­de­nen Insol­venz­mas­se oder aus den zukünf­ti­gen, gleich­falls zur Mas­se gehö­ri­gen Ein­künf­ten zur Ver­fü­gung stellt [15]. Aller­dings hat § 35 Abs. 2 InsO in der Fas­sung des Ins­Ver­ein­fG nicht nur die bis dahin schon gel­ten­de Rechts­la­ge klar­ge­stellt. Bis zum Inkraft­tre­ten die­ser Vor­schrift am 1. Juli 2007 war näm­lich nur die Frei­ga­be eines zur Mas­se gehö­ren­den Gegen­stan­des mög­lich. Eine Erklä­rung des Ver­wal­ters dazu, ob Ver­mö­gen aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners zur Insol­venz­mas­se gehört und ob Ansprü­che aus die­ser Tätig­keit im Insol­venz­ver­fah­ren gel­tend gemacht wer­den kön­nen, war nicht vor­ge­se­hen und hät­te kei­ne unmit­tel­ba­ren recht­li­chen Wir­kun­gen gezei­tigt. Dar­aus, dass sie im Streit­fall – vor Inkraft­tre­ten des Ins­Ver­ein­fG – unter­blie­ben ist, las­sen sich des­halb auch kei­ne recht­li­chen Schluss­fol­ge­run­gen zie­hen [16]. Da kei­ne Erklä­rungs­pflicht des Insol­venz­ver­wal­ters gesetz­lich gere­gelt war, konn­te in dem blo­ßen Unter­las­sen sol­cher Ver­ein­ba­run­gen kei­ne Ver­wal­tungs­maß­nah­me lie­gen, die eine Mas­se­ver­bind­lich­keit ent­ste­hen ließ [17].

Eine ande­re Beur­tei­lung ergibt sich inso­weit nach Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts Köln auch nicht aus der BFH-Ent­schei­dung vom 18. Mai 2010 [18]. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat zwar in die­sem Urteil § 35 Abs. 2 InsO i.d.F. des Ins­Ver­ein­fG zitiert, obwohl das Insol­venz­ver­fah­ren in dem zu ent­schei­den­den Fall bereits 2003 eröff­net wor­den war und die Vor­schrift daher nicht zur Anwen­dung kam. Gleich­wohl lässt sich hier­aus nicht ablei­ten, dass er die­ser Rege­lung ent­ge­gen der zivil­recht­li­chen Recht­spre­chung [16] ledig­lich klar­stel­len­de Funk­ti­on bei­misst [19]. Eine ent­spre­chen­de Aus­sa­ge des Bun­des­fi­nanz­hofs fin­det sich in der Ent­schei­dung nicht. Außer­dem war die­se Fra­ge in dem vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall auch nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Das Urteil betraf näm­lich einen Sach­ver­halt, bei dem es um die Zuord­nung von Ertrag­steu­ern ging, die auf einer Betei­li­gung des Schuld­ners an einer GbR beruh­ten, wobei die­se Betei­li­gung unstrei­tig zur Insol­venz­mas­se gehör­te. Für die­se Kon­stel­la­ti­on fol­ger­te der Bun­des­fi­nanz­hof, dass die nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ent­stan­de­ne Steu­er­ver­bind­lich­keit „in ande­rer Wei­se durch die Ver­wal­tung der Insol­venz­mas­se“ begrün­det wor­den sei, weil sie ihre Ursa­che in der (zur Mas­se gehö­ren­den) Betei­li­gung des Steu­er­pflich­ti­gen an der GbR und der dar­aus resul­tie­ren­den Teil­ha­be an deren Ergeb­nis­sen gehabt habe. Eine Aus­sa­ge in Bezug auf den Streit­fall, in dem die Hono­rar­an­sprü­che mit der Arbeits­kraft des Insol­venz­schuld­nern und den nicht zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­den Pra­xis­ge­gen­stän­den erar­bei­tet wur­den, lässt sich hier­aus nicht ablei­ten. Im Übri­gen hat der X. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs [20] die Aus­füh­run­gen des VII. BFH-Senats im Urteil vom 21.7.2009 [21] bestä­tigt, wonach selbst im Fall der (wis­sent­li­chen) Dul­dung der Geschäfts­füh­rer­tä­tig­keit durch den Insol­venz­ver­wal­ter das Tat­be­stands­merk­mal des Ver­wal­tens der Insol­venz­mas­se im Sin­ne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt.2 InsO nicht erfüllt ist.

Vor die­sem Hin­ter­grund lässt sich im Streit­fall in Bezug auf die selb­stän­di­ge Tätig­keit des Insol­venz­schuld­nern und der dar­aus resul­tie­ren­den Ein­kom­men­steu­er­schul­den kei­ne Ver­wal­tungs­maß­nah­me des Insol­venz­ver­wal­ters fest­stel­len. Der Insol­venz­ver­wal­ter hat­te auf­grund der Ent­schei­dung des Insol­venz­ge­richts kei­ne Mög­lich­keit, die selb­stän­di­ge Tätig­keit des Insol­venz­schuld­nern zu unter­bin­den oder sonst zu beein­flus­sen. Der Insol­venz­schuld­ner hat den Betrieb sei­ner Arzt­pra­xis gegen den Wil­len des Insol­venz­ver­wal­ters und des Gläu­bi­ger­aus­schus­ses fort­ge­setzt.

Dass der Insol­venz­ver­wal­ter in Bezug auf die Leis­tun­gen gegen­über Kas­sen­pa­ti­en­ten einen erheb­li­chen Teil der Ver­gü­tungs­an­sprü­che durch die Zah­lun­gen der kas­sen­ärzt­li­chen Ver­ei­ni­gung ein­zie­hen konn­te, ändert an die­ser Beur­tei­lung nichts.

Die Ein­be­zie­hung der Ein­nah­men in die Insol­venz­mas­se recht­fer­tig­te näm­lich vor Inkraft­tre­ten der im Streit­fall noch nicht ein­schlä­gi­gen Rege­lung in § 35 Abs. 2 InsO i.d.F. des Ins­Ver­ein­fG nicht die vom Beklag­ten ver­tre­te­ne Gesamt­be­trach­tung der aus „dem Arbeits­ein­satz“ des Insol­venz­schuld­ners resul­tie­ren­den Ansprü­che und Ver­bind­lich­kei­ten [22]. Für Ein­kom­men aus selbst­stän­di­ger Tätig­keit hat der Bun­des­ge­richts­hof in stän­di­ger Recht­spre­chung erkannt, dass es in vol­lem Umfang und nicht ledig­lich in Höhe des nach Abzug der Aus­ga­ben ver­blei­ben­den Gewinns zur Insol­venz­mas­se gehört [23]. Nach der im Streit­fall maß­geb­li­chen Rechts­la­ge kön­nen daher Ver­bind­lich­kei­ten, die aus der selbst­stän­di­gen Tätig­keit erwach­sen sind, und damit auch Steu­er­schul­den, sofern sie bei der Gewinn­ermitt­lung über­haupt berück­sich­tigt wer­den könn­ten, die Insol­venz­mas­se nicht min­dern. Eine Berei­che­rung der Mas­se wäre viel­mehr dadurch zu ver­mei­den gewe­sen, dass der Schuld­ner (Insol­venz­schuld­ner) zur Deckung der durch sei­ne Tätig­keit anfal­len­den Auf­wen­dun­gen eine Erhö­hung des pfän­dungs­frei­en Betra­ges nach § 850 i ZPO erwirkt hät­te [24].

Zu der im Streit­fall maß­geb­li­chen Rechts­la­ge wur­de zwar auch die Ansicht ver­tre­ten, dass im Fal­le der Frei­ga­be einer selb­stän­di­gen Tätig­keit die vom Schuld­ner begrün­de­ten Schul­den als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO anzu­er­ken­nen sei­en [25]. Dies hät­te aber u.a. vor­aus­ge­setzt, dass der Insol­venz­ver­wal­ter die aus die­ser Tätig­keit flie­ßen­den Ein­nah­men voll­stän­dig zur Mas­se gezo­gen hät­te [24]. Der Insol­venz­schuld­ner hat in dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum dem Insol­venz­ver­wal­ter als Insol­venz­ver­wal­ter die Pra­xis­ei­nah­men nicht abge­lie­fert und es die­sem auch nicht ermög­licht, die Leis­tun­gen der Kas­sen­pa­ti­en­ten ord­nungs­ge­mäß abzu­rech­nen, mit der Fol­ge, dass die­ser nicht voll­stän­dig in den Besitz der ent­spre­chen­den Zah­lun­gen gekom­men ist. Auch wenn der Insol­venz­ver­wal­ter Zah­lun­gen der Kas­sen­ärzt­li­chen Ver­ei­ni­gung ein­zie­hen konn­te, ist davon aus­zu­ge­hen, dass auf­grund des Ver­hal­tens des Insol­venz­schuld­nern in dem Streit­jahr nicht sämt­li­che mas­se­zu­ge­hö­ri­gen Ein­nah­men zur Mas­se gelangt sind. Erst seit Juni 2006 flie­ßen alle Zah­lun­gen an den Insol­venz­ver­wal­ter. In einem sol­chen Fall eigen­mäch­ti­gen und unko­ope­ra­ti­ven Ver­hal­tens des Schuld­ners kann eine Anwen­dung des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht gerecht­fer­tigt sein [26].

In die­sem Sin­ne hat auch der Bun­des­fi­nanz­hof (BFH, Urteil vom 18.05.2010 – X R 11/​09, BFH/​NV 2010, 2114)) zu der im Streit­fall ein­schlä­gi­gen Rechts­la­ge ent­schie­den, dass die durch eine neue gewerb­li­che Tätig­keit des Insol­venz­schuld­ners ent­stan­de­ne Ertrag­steu­er kei­ne „in ande­rer Wei­se“ nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begrün­de­te Mas­se­ver­bind­lich­keit dar­stellt, wenn der Schuld­ner eine Tätig­keit ohne Wis­sen und Bil­li­gung durch den Insol­venz­ver­wal­ter aus­übt und wenn die ent­spre­chen­den Erträ­ge tat­säch­lich nicht zur Mas­se gelan­gen.

§ 35 InsO, wonach die Ein­nah­men aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Insol­venz­schuld­nern unab­hän­gig von der Bil­li­gung die­ser Tätig­keit zur Insol­venz­mas­se zäh­len, defi­niert im Übri­gen nur den Begriff der Insol­venz­mas­se. Ob eine Ver­bind­lich­keit Mas­se­ver­bind­lich­keit ist, beur­teilt sich aus­schließ­lich nach § 55 InsO [27]. Hier­aus ergibt sich aber gera­de nicht, dass bei Ein­nah­men, die nach § 35 InsO zur Insol­venz­mas­se zäh­len, die dar­aus resul­tie­ren­de Ein­kom­men­steu­er­schuld auto­ma­tisch zur Mas­se­ver­bind­lich­keit wird.

Als Ergän­zung hier­zu regelt § 80 InsO die allei­ni­ge Herr­schafts­be­fug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters über die Insol­venz­mas­se. § 81 InsO bestimmt, dass Ver­fü­gun­gen des Schuld­ners über einen Gegen­stand der Insol­venz­mas­se nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens abso­lut unwirk­sam sind [28]. Hier­aus lei­tet der Senat ab, dass es nicht in der Rechts­macht des Schuld­ners ste­hen kann, am Insol­venz­ver­wal­ter vor­bei die Insol­venz­mas­se zu belas­ten. Dies gilt jeden­falls für den vor­lie­gend zu beur­tei­len­den Fall, dass der Insol­venz­ver­wal­ter als Insol­venz­ver­wal­ter nicht schuld­haft untä­tig geblie­ben ist, nach­dem er die Akti­vi­tä­ten des an der Insol­venz­mas­se vor­bei täti­gen Schuld­ners erkannt hat. Denn dies wür­de letzt­lich dazu füh­ren, dass gera­de der Schuld­ner für die ihm nicht mehr zugäng­li­che Insol­venz­mas­se unkon­trol­liert wei­te­re Schul­den anhäu­fen könn­te; bei die­sem Ver­ständ­nis des § 55 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. InsO wür­de der Zweck des Insol­venz­ver­fah­rens – die gleich­mä­ßi­ge Ver­tei­lung des Schuld­ner­ver­mö­gens unter staat­li­cher Auf­sicht und sach­kun­di­ger Beglei­tung durch einen Insol­venz­ver­wal­ter – unter­lau­fen.

Eine „Mit­ver­wal­tung“ der Insol­venz­mas­se durch den Insol­venz­schuld­ner, wie der Insol­venz­schuld­ner sie für recht­lich mög­lich erach­tet und für sein Han­deln bean­sprucht, wider­spricht grund­le­gen­den Prin­zi­pi­en des Insol­venz­rechts. Die Insol­venz­mas­se ist zwar kein rechts­fä­hi­ges Gebil­de; der Gemein­schuld­ner ist recht­lich (wei­ter­hin) Schuld­ner der Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten, doch ist sei­ne Schuld­ner­stel­lung ver­mit­telt durch den Ver­wal­ter als Reprä­sen­tant der Mas­se, wel­che nach außen (allein) durch den Ver­wal­ter in Erschei­nung tritt [29]. Nicht dem Gemein­schuld­ner, son­dern nur dem Insol­venz­ver­wal­ter steht wäh­rend des Insol­venz­ver­fah­rens das Recht auf Ver­wal­tung des zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­den Ver­mö­gens des Schuld­ners gemäß §§ 80, 81,148 InsO zu [30].

Zwar fällt die Arbeits­kraft des Insol­venz­schuld­ners unstrei­tig nicht in die Insol­venz­mas­se und damit auch nicht unter den Insol­venz­be­schlag nach § 80 InsO. Der Schuld­ner kann vom Insol­venz­ver­wal­ter nicht dar­an gehin­dert wer­den, außer­halb des Insol­venz­ver­fah­rens und außer­halb der Mas­se wei­ter­hin unter­neh­me­risch tätig zu wer­den [31]. Zu die­sem Zwe­cke war dem Insol­venz­schuld­nern auf sei­ne Erin­ne­rung hin fol­ge­rich­tig die Rumpf­aus­stat­tung sei­ner Pra­xis gemäß § 36 Abs. 1 InsO i. V. m. § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO vom Amts­ge­richt zur wei­te­ren Nut­zung zuge­stan­den wor­den. Damit war aber kei­ne – auch kei­ne still­schwei­gen­de – Geneh­mi­gung des Insol­venz­ver­wal­ters zur Pra­xis­fort­füh­rung ver­bun­den in dem Sin­ne, dass der Schuld­ner fort­an Ver­bind­lich­kei­ten für die Insol­venz­mas­se begrün­den konn­te. Viel­mehr stand der Pra­xis­fort­füh­rung wei­ter­hin der aus­drück­li­che und ein­deu­ti­ge Beschluss der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung vom 29.01.2003 über die Ein­stel­lung des Pra­xis­be­trie­bes und die Ver­wei­ge­rungs­hal­tung des Insol­venz­ver­wal­ters im Hin­blick auf die Geneh­mi­gung der Pra­xis­fort­füh­rung ent­ge­gen.

Der Grund­satz, dass die Arbeits­kraft des Insol­venz­schuld­ners nicht in die Insol­venz­mas­se fällt und damit auch nicht dem Insol­venz­be­schlag nach § 80 InsO unter­liegt, ande­rer­seits aber der Insol­venz­ver­wal­ter ver­pflich­tet ist, des­sen aus der Arbeits­kraft her­rüh­ren­de Ein­künf­te voll­stän­dig zur Insol­venz­mas­se zu zie­hen, lässt sich nur auf den ers­ten Blick nicht mit­ein­an­der in Ein­klang brin­gen. Dem Insol­venz­schuld­ner wird dadurch die nach­in­sol­venz­li­che Betä­ti­gung nicht unmög­lich gemacht. Er ist „nur“ gehal­ten, recht­zei­tig und aus­rei­chend Anträ­ge nach §§ 36 Abs. 1 Satz 2 InsO, 850a, 850i ZPO an das Insol­venz­ge­richt auf Pfand­frei­stel­lung zu stel­len. Das ist zwar umständ­lich, aber nicht unmög­lich [32]. Er kann bean­tra­gen, dass ihm von sei­nem durch Ver­gü­tungs­an­sprü­che gegen Drit­te erziel­ten Ein­künf­ten ein pfand­frei­er Anteil belas­sen wird [33]. Zudem hat er die Mög­lich­keit, gemäß § 100 InsO zu bean­tra­gen, dass die Gläu­bi­ger­ver­samm­lung aus der Insol­venz­mas­se Unter­halt für ihn und sei­ne Fami­lie gewährt.

Soweit sich der Insol­venz­schuld­ner für sei­ne abwei­chen­de Rechts­auf­fas­sung auf Art. 12 Abs. 1 GG und auf die Geset­zes­be­grün­dung zum Insol­venz­ver­ein­fa­chungs­ge­setz vom 13.04.2007 beruft, ergibt sich hier­aus kei­ne ande­re Beur­tei­lung [34].

Die von ihm zitier­ten Sät­ze der Geset­zes­be­grün­dung lau­ten [35]: „Der Insol­venz­ver­wal­ter hat abzu­wä­gen, ob der Behalt des Neu­erwerbs in der Mas­se für die­se vor­teil­haft ist. In die­sem Fal­le hat er alle mit dem Neu­erwerb in Zusam­men­hang ste­hen­den Ver­bind­lich­kei­ten als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten zu erfül­len.“

Damit ist, wie in dem Absatz zuvor erläu­tert, ledig­lich gemeint, dass der Ver­wal­ter prü­fen muss, ob er die Fort­füh­rung der Tätig­keit dul­det. Die die­sem Rechts­streit zugrun­de lie­gen­de Sach­la­ge, näm­lich dass der Wei­ter­be­trieb gegen sei­nen Wil­len erfolgt, ist nicht Gegen­stand der Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs [36]. Zudem hat der Bun­des­rat den Aus­füh­run­gen der Bun­des­re­gie­rung, wonach die Neu­re­ge­lung ledig­lich klar­stel­len­de Funk­ti­on habe, auch wider­spro­chen [37]. Die von ihm vor­ge­schla­ge­ne klar­stel­len­de Rege­lung: „Ver­bind­lich­kei­ten aus einer nicht nach § 35 Abs. 2 aus der Mas­se frei­ge­ge­be­nen selbst­stän­di­gen Erwerbs­tä­tig­keit des Schuld­ners wäh­rend des lau­fen­den Insol­venz­ver­fah­rens sind Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten“, hat die Bun­des­re­gie­rung im Übri­gen mit fol­gen­der Begrün­dung abge­lehnt [38]: „Zudem qua­li­fi­ziert Satz 3 die durch den Schuld­ner begrün­de­ten Ver­bind­lich­kei­ten als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten um. Dies ent­spricht nicht der Sys­te­ma­tik des Geset­zes: Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten ent­ste­hen im Insol­venz­ver­fah­ren kraft Geset­zes (§ 54 InsO) oder wer­den durch den (vor­läu­fi­gen) Insol­venz­ver­wal­ter bzw. die Ver­wal­tung oder Berei­che­rung der Mas­se begrün­det (§ 55 InsO). Der Schuld­ner selbst kann wegen des Ent­zugs der Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis nach § 80 InsO kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten begrün­den.“ Das ent­spricht der vom erken­nen­den Senat ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung.

Art. 12 Abs. 1 GG ist schon des­halb nicht ver­letzt, weil dem Insol­venz­schuld­ner – wie aus­ge­führt – die außer­insol­venz­li­che Ver­wen­dung sei­ner Arbeits­kraft mit unpfänd­ba­ren Gegen­stän­den (§ 36 Abs. 1 InsO) unter Pfand­frei­stel­lung der lau­fen­den Betriebs­kos­ten und Pfand­frei­stel­lung sei­nes Unter­halts mög­lich ist [36].

Auch der vom Beklag­ten gel­tend gemach­te Ver­stoß gegen Art 3 GG liegt nicht vor, weil durch die Aus­le­gung des § 55 InsO, wie sie der erken­nen­de Senat im Anschluss an die höchst­rich­ter­li­che Zivil- und Finanz­ge­richts­recht­spre­chung vor­nimmt, nicht dazu führt, dass ver­gleich­ba­re Sach­ver­hal­te ungleich behan­delt wer­den [39].

Finanz­ge­richt Köln, Urtei­le vom 19. Janu­ar 2011 – 7 K 3529/​07 und 7 K 3547/​07

  1. vgl. BFH, Urteil vom 21.07.2009 – VII R 49/​08, BStBl II 2010, 13; Braun/​Bäuerle, Insol­venz­ord­nung, 3. Aufl. 2007, § 55 Rz. 15[]
  2. vgl. BFH, Urteil vom 21.07.2009 – VII R 49/​08, BStBl II 2010, 13; BGH, Beschluss vom 18.12.2008 – IX ZB 249/​07, DZWIR 2009, 204[]
  3. vgl. BFH, Urtei­le vom 18.05.2010 – X R 11/​09, BFH/​NV 2010, 2114; und vom 21.07.2009 – VII R 49/​08, BStBl II 2010, 13; BGH, Urteil vom 20.03.2003 – IX ZB 388/​02, DB 2003, 1507[]
  4. vgl. VG Han­no­ver, Urteil vom 20.01.2010 – 5 A 2615/​08, Zin­sO 2010, 917; für Bei­trä­ge aus­drück­lich Jar­chow, Ham­bur­ger Kom­men­tar für Insol­venz­recht, 2. A. 2007, § 55 Rdnr. 8; Tetz­laff, InsO 2005, 393, 396: lehnt sogar Anscheins- bzw. Dul­dungs­voll­macht ab; Onus­seit, ZVI, 2009, 353, 356; Pape, NZI 2005, 141, 145; ders. in Zin­sO 2002, 917, 920[]
  5. Uhlen­bruck, InsO, Komm., 12. A., 2003, § 55, Rdnr. 27 ff.[]
  6. Uhlen­bruck, aaO, Rdnr. 28[]
  7. Uhlen­bruck, aaO, Rdnr. 29[]
  8. Uhlen­bruck, aaO, Rdnr. 37[]
  9. Uhlen­bruck, aaO, Rdnr. 38[]
  10. Uhlen­bruck, aaO, Rdnr. 42[]
  11. Uhlen­bruck, aaO, Rdnr. 44[]
  12. so auch BFH, Urteil vom 21.07.2009 – VII R 49/​08, BStBl II 2010, 13; VG Han­no­ver, Urteil vom 20.01.2010 – 5 A 2615/​08, Zin­sO 2010, 917[]
  13. vgl. BFH, Urtei­le vom 18.05.2010 – X R 11/​09, BFH/​NV 2010, 2114; und vom 21.07.2009 – VII R 49/​08, BStBl II 2010, 13[]
  14. BGBl I 2007, 509, Ins­Ver­ein­fG[]
  15. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 30.09.2010 – IX ZR 236/​09; und vom 20.03.2003 – IX ZB 388/​02, ZIn­sO 2003, 413, NJW 2003, 2167[]
  16. vgl. BGH, Beschluss vom 30.09.2010 – IX ZR 236/​09[][]
  17. vgl. BFH, Urteil vom 21.07.2009 – VII R 49/​08, BStBl II 2010, 13[]
  18. BFH, Urteil vom 18.5.2010 – X R 60/​08, BFH/​NV 2010, 1685[]
  19. gegen eine nur klar­stel­len­de Rege­lung wohl auch FG Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 24.02.2010 – 2 K 90/​08, EFG 2010, 883[]
  20. BFH, Ent­schei­dung vom 18.05.2010 – X R 11/​09, BFH/​NV 2010, 2114[]
  21. BFH, Urteil vom 21. Juli 2009 – VII R 49/​08, BStBl II 2010, 13[]
  22. vgl. BFH, Urteil vom 21.07.2009 – VII R 49/​08, BStBl II 2010, 13; FG Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 24.02.2010 – 2 K 90/​08, EFG 2010, 883; OLG Köln, Urteil vom 02.12.2009 – 11 U 85/​09[]
  23. vgl. BGH, Beschluss vom 18.05.2004 – IX ZB 189/​03, ZIn­sO 2004, 739, m.w.N.; BFH, Urteil vom 21.07.2009 – VII R 49/​08, BStBl II 2010, 13[]
  24. vgl. OLG Köln, Urteil vom 02.12.2009 – 11 U 85/​09, m.w.N.[][]
  25. so Schu­ma­cher in: Frank­fur­ter Kom­men­tar zur InsO, 5. Aufl., § 55 Rdn. 20 ff.[]
  26. so auch OLG Köln, Urteil vom 02.12.2009 – 11 U 85/​09, m.w.N.[]
  27. vgl. BFH, Urteil vom 18.05.2010 – X R 11/​09, BFH/​NV 2010, 2114[]
  28. hier­zu Braun/​Kroth, InsO, 3. Aufl. 2007, § 81 Rn. 7[]
  29. Becker, Insol­venz­recht, 2. A., 2008, Rdnr. 273[]
  30. VG Han­no­ver, Urteil vom 20.01.2010 – 5 A 2615/​08, Zin­sO 2010, 917[]
  31. Becker, a.a.O., Rdnr. 197[]
  32. Onus­seit, a.a.O., 356[]
  33. BGH, Beschlüs­se vom 20.03.2003, a.a.O., vgl. auch Leits. 3; und vom 05.04.2006, a.a.O., insb. auch Leits. 3[]
  34. vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 02.12.2009 – 11 U 85/​09[]
  35. BT-Drs. 16/​3227, 17[]
  36. vgl. VG Han­no­ver, Urteil vom 20.01.2010 – 5 A 2615/​08, Zin­sO 2010, 917[][]
  37. BT-Drs. 16/​3227, 24[]
  38. BT-Drs. 16/​3227, 27[]
  39. vgl. inso­weit auch FG Schles­wig-Hol­stein, Urteil vom 24.02.2010 – 2 K 90/​08, EFG 2010, 883, wonach auch die durch eine nach Insol­venz­eröff­nung aus­ge­üb­te nicht­selb­stän­di­ge Tätig­keit des Insol­venz­schuld­ners begrün­de­te Ein­kom­men­steu­er­ver­bind­lich­kei­ten kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten dar­stel­len[]