Betriebsaufspaltung zwischen Mehrheitsaktionär und Aktiengesellschaft

Die für die Annahme einer Betriebsaufspaltung erforderliche personelle Verflechtung ist auch im Verhältnis zwischen einer Aktiengesellschaft und ihrem Mehrheitsaktionär grundsätzlich zu bejahen¹. Diese Grundsätze sind durch die zwischenzeitlichen Änderungen im Aktienrecht nicht überholt; sie sind auch auf börsennotierte Aktiengesellschaften anwendbar.

Die Vermietung von Wirtschaftsgütern an ein Unternehmen wird nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung dann als –über eine bloße Vermögensverwaltung hinausgehende– gewerbliche Tätigkeit (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 21 Abs. 3 EStG) angesehen, wenn das vermietende Besitzunternehmen mit dem mietenden Betriebsunternehmen sachlich und personell verflochten ist².

Die sachliche Verflechtung folgt im Streitfall aus der Überlassung des Gebäudes, in dem sich die Hauptverwaltung der AG befindet, und das in seiner Funktionalität auf die besonderen Anforderungen, die der Betrieb der AG mit sich bringt, zugeschnitten ist. Weil dies zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig ist, sieht der BFH von weiteren Ausführungen hierzu ab.

Entgegen der Auffassung des Klägers sind aber auch die Voraussetzungen der personellen Verflechtung erfüllt. Die hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind verfassungsgemäß; der Kläger beherrschte nicht nur das „Besitzunternehmen“ –was nicht streitig ist–, sondern auch die AG als Betriebs-Kapitalgesellschaft. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Klägers greifen nicht durch.

Grundsätze zur Betriebsaufspaltung sind verfassungsgemäß

Die von der Rechtsprechung des Reichs- und Bundesfinanzhofs entwickelten Grundsätze zur Betriebsaufspaltung sind verfassungsgemäß.

Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt entschieden, dass diese Grundsätze auf einer zulässigen wirtschaftlichen Betrachtungsweise des in § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG (für die Gewerbesteuer i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG)) enthaltenen –auslegungsfähigen und auslegungsbedürftigen– Merkmals der „Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr“ beruhen, die in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise von der Begriffsbildung des Zivilrechts abweicht und die Grenzen, die die Fachgerichte bei der Gesetzesauslegung und der Rechtsfortbildung von Verfassungs wegen zu beachten haben (Art. 20 Abs. 3 GG)) nicht überschreitet³.

Der Kläger bringt über die bloße Behauptung hinaus, die fachgerichtliche Rechtsprechung habe insoweit die Gesetzesbindung verlassen, keine Aspekte vor, die zu einer erneuten umfassenden Auseinandersetzung mit den Grundlagen des Rechtsinstituts der Betriebsaufspaltung und dessen verfassungsrechtlichen Grenzen Anlass geben könnten.

Personelle Verflechtung

Der IV. Senat des BFH hat⁴ entschieden, dass der Rechtssatz, die für die Annahme einer Betriebsaufspaltung erforderliche personelle Verflechtung sei gegeben, wenn diejenige Person oder Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrsche, auch über die Stimmenmehrheit bei der Betriebsgesellschaft verfüge, „grundsätzlich in gleicher Weise für Betriebsgesellschaften in der Rechtsform der GmbH wie der AG“ gelte⁵. Dem schließt der erkennende X. Senat sich an.

Der IV. Senat hat sich ausführlich mit den bestehenden gesellschaftsrechtlichen Strukturunterschieden zwischen den Rechtsformen der GmbH einerseits und der AG andererseits befasst. Insbesondere hat er die –auch vom Kläger in den Vordergrund seiner Argumentation gestellte– Möglichkeit der GmbH-Gesellschafter, dem Geschäftsführer Einzelweisungen für die laufende Geschäftsführung zu erteilen (§ 37 Abs. 1 GmbHG), gewürdigt, an der es bei der AG –in auch durch die Satzung nicht abdingbarer Weise (§ 23 Abs. 5 AktG)– infolge der Pflicht des Vorstands zur eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft (§ 76 Abs. 1 AktG), der Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats (§ 111 AktG) und der Regelung, wonach die Hauptversammlung nur auf Verlangen des Vorstands über Fragen der Geschäftsführung entscheiden darf (§ 119 Abs. 2 AktG), fehlt.

Tragend für die Entscheidung des IV. Senats war, dass die Wertung, es bestehe ein einheitlicher geschäftlicher Betätigungswille zwischen Besitz- und Betriebsunternehmen, nicht etwa eine –wenigstens potenzielle– Fremdbestimmung jeder einzelnen Maßnahme der laufenden Geschäftsführung bei der Betriebsgesellschaft erfordert. Vielmehr genügt es, wenn sich aufgrund der Befugnis, die Mitglieder der geschäftsführenden Organe der Betriebsgesellschaft zu bestellen und abzuberufen, in der Betriebsgesellschaft auf Dauer nur ein geschäftlicher Betätigungswille entfalten kann, der vom Vertrauen der das Besitzunternehmen beherrschenden Personen getragen ist und demgemäß mit deren geschäftlichen Betätigungswillen grundsätzlich übereinstimmt. Bei der AG wählt die Hauptversammlung –vorbehaltlich der gesetzlichen Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer, die im Streitfall aber aus Gründen, die das FG nicht festgestellt hat, nicht zur Anwendung gekommen sind– die Aufsichtsratsmitglieder (§ 101 Abs. 1 Satz 1, § 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG) mit einfacher Mehrheit nach Maßgabe der Aktiennennbeträge oder Aktienstückzahlen (§§ 133, 134 AktG). Die Vorstandsmitglieder wiederum werden –ebenfalls mit einfacher Mehrheit⁶– durch den Aufsichtsrat bestellt (§ 84 Abs. 1 AktG). Ebenso beschließt der Aufsichtsrat über eine vorzeitige Abberufung von Vorstandsmitgliedern (§ 84 Abs. 3 AktG). Hierfür ist zwar ein wichtiger Grund erforderlich, für den aber grundsätzlich der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung ausreicht. Auch wenn Streit über die Zulässigkeit einer Abberufung besteht, bleibt diese solange wirksam, bis die etwaige Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist (§ 84 Abs. 3 Satz 4 AktG).

Zu Recht hat der IV. Senat –und in Übereinstimmung damit die Vorinstanz im Streitfall– dieses Normengeflecht dahingehend gewürdigt, dass der Mehrheitsaktionär mittelbar über die personelle Zusammensetzung des Vorstands und damit über die Grundlinien der Geschäftspolitik der AG entscheiden kann. Dies reicht für die Feststellung einer personellen Verflechtung auch dann aus, wenn man hieran „strenge Anforderungen“ stellt. Denn die Stimmenmehrheit im maßgebenden Beschlussorgan ist –im Gegensatz zu den stärker von den Besonderheiten des Einzelfalls abhängigen „faktischen Beherrschungsverhältnissen“ — das durchschlagende Beherrschungsinstrument in einer Gesellschaft, deren innere Verfassung auf dem Prinzip der Entscheidungsfindung kraft Kapitalmehrheit beruht. Soweit der I. Senat des Bundesfinanzhofs zeitweilig erwogen hat, die vom Großen Senat erwähnten „strengen Anforderungen“ dahingehend zu konkretisieren, nur bei einem Stimmenanteil von mindestens 75 % eine Beherrschung anzunehmen⁷, hat er hieran schon vor Ergehen der angeführten Entscheidung des IV. Senats ausdrücklich nicht mehr festgehalten⁸.

Auch aus der Rechtsprechung, wonach sich der einheitliche geschäftliche Betätigungswille insbesondere auf das Überlassungsverhältnis hinsichtlich der wesentlichen Betriebsgrundlage beziehen müsse und dieses Überlassungsverhältnis nicht gegen den Willen derjenigen Person, die das Besitzunternehmen beherrscht, aufgelöst werden können soll⁹, kann der Kläger nichts für seine Auffassung herleiten. Denn es ist bereits nicht ersichtlich, auf welcher rechtlichen Grundlage die AG den Mietvertrag hätte kündigen sollen: Dieser Vertrag ist auf eine bestimmte Laufzeit abgeschlossen worden. Zivilrechtlich hat dies einen Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung zur Folge. Gründe, die die AG zu einer –allenfalls noch verbleibenden– außerordentlichen Kündigung hätten berechtigen können, sind weder vom Kläger vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Zudem ist auch hier wiederum entscheidend zu berücksichtigen, dass für die AG nur der Aufsichtsrat eine Kündigung hätte aussprechen können (§ 112 AktG), die personelle Zusammensetzung des Aufsichtsrats aber durch den Kläger kraft seiner Hauptversammlungsmehrheit bestimmt werden konnte. Im Übrigen ist nach der BFH-Entscheidung in BFHE 181, 284¹⁰ selbst dann, wenn der Mehrheitsgesellschafter der Betriebs-Kapitalgesellschaft in allen Angelegenheiten, die das Grundstück und dessen Vermietung betreffen, der ausdrücklichen und schriftlichen Zustimmung eines Minderheitsgesellschafters bedarf, eine personelle Verflechtung zu bejahen. Im vorliegenden Fall haben die Minderheitsaktionäre hingegen keine direkten Einwirkungsrechte in Bezug auf das Grundstück und die Gestaltung der entsprechenden Verträge.

Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang mit dem BFH-Urteil vom 30. November 2005¹¹ auseinandersetzt, ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung eine Fallgestaltung betraf, in der der Gesellschafter nicht über die nach der dortigen Satzung in der Gesellschafterversammlung erforderliche Drei-Viertel-Mehrheit verfügte. Dies ist mit dem Streitfall, wo in der Hauptversammlung der AG –entsprechend dem gesetzlichen Regelfall– die einfache Mehrheit genügt, nicht vergleichbar.

Zwar stellt die Rechtsprechung an die Feststellung der Voraussetzungen einer vGA im Verhältnis zwischen einer AG und ihrem Mehrheitsaktionär strengere Anforderungen als im Verhältnis zwischen einer GmbH und ihren Gesellschaftern¹². Dies ist für die Entscheidung des Streitfalls jedoch ohne Bedeutung. Denn der Tatbestand der vGA wird entscheidend dadurch geprägt, dass das Geschäft sich als nicht fremdüblich darstellt¹³. Der Fremdvergleich ist hingegen für die Würdigung einer zwischen zwei Steuerrechtssubjekten bestehenden Verbindung unter dem Gesichtspunkt der Betriebsaufspaltung ohne jede Bedeutung. Auch im vorliegenden Verfahren haben weder das FA noch der Kläger vorgetragen noch das FG festgestellt, dass die Bedingungen des Mietvertrags nicht fremdüblich seien; das FA hat auch nach Durchführung einer Außenprüfung keine vGA angenommen.

Aus demselben Grund gehen auch die umfangreichen Ausführungen des Klägers fehl, mit denen er auf die zivil- und strafrechtlichen Haftungsfolgen eines –ohnehin nur im Ausnahmefall feststellbaren– Fehlverhaltens der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder beim Abschluss eines der Gesellschaft nachteiligen Vertrags verweist. Der Kläger verkennt dabei, dass die Überlassung einer wesentlichen Betriebsgrundlage für die Gesellschaft nur in den seltensten Fällen nachteilig sein wird. Vielmehr wird sie im Regelfall sogar dem Wohle des Unternehmens dienen, weil die Betriebsgesellschaft Wirtschaftsgüter zur Verfügung gestellt bekommt, die speziell auf ihre Bedürfnisse zugeschnitten sind. Dies zeigt sich gerade im Streitfall an dem repräsentativ gestalteten Gebäude, das alle Funktionen bereitstellte, die die AG in ihrer Konzernzentrale benötigte, und die unproduktive Verteilung der zahlreichen Mitarbeiter auf mehrere räumlich getrennte Standorte beendete.

Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Gesellschaftsrecht geht davon aus, dass der Mehrheitsaktionär schon kraft des gesellschaftsrechtlichen Statuts der AG die Möglichkeit der Einflussnahme auf deren Geschäftsführung hat¹⁴. Ebenso ist durch die höchstrichterliche Zivilrechtsprechung bereits ausdrücklich entschieden worden, dass die aktienrechtliche Ausgestaltung der eigenverantwortlichen Stellung des Vorstandes und selbst der Umstand, dass der Vorstand sich in der Vergangenheit bereits tatsächlich bestimmten Wünschen des Großaktionärs verschlossen hat, nicht geeignet ist, den beherrschenden Einfluss eines Großaktionärs auf längere Sicht in Frage zu stellen¹⁵.

Strukturunterschiede zwischen GmbH und AG

Die zivilrechtlichen Strukturunterschiede zwischen der GmbH und der AG sind nicht so gravierend, als dass sie zu einer anderen Beurteilung Anlass geben könnten.

Zwar ist bei der GmbH sowohl das Stimmverbot der Gesellschafter in eigenen Angelegenheiten (§ 47 Abs. 4 GmbHG) als auch das Selbstkontrahierungsverbot (§ 181 BGB) abdingbar. Demgegenüber ist das entsprechende Stimmverbot in der AG (§ 136 AktG) nicht abdingbar (§ 23 Abs. 5 AktG). Das Selbstkontrahierungsverbot wird in der AG organisationsrechtlich dadurch flankiert, dass die Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern nicht durch den Vorstand, sondern zwingend durch den Aufsichtsrat vertreten wird (§ 112 AktG). Diese aktienrechtlichen Besonderheiten –die im Übrigen bei Ergehen der Entscheidung des IV. Senats des Bundesfinanzhofs bereits in gleicher Weise bestanden haben– können indes nichts daran ändern, dass sich aufgrund der gesellschaftsrechtlich abgesicherten Möglichkeit des Mehrheitsaktionärs, mittelbar die personelle Zusammensetzung des Geschäftsführungsorgans zu bestimmen, in der AG auf Dauer nur ein solcher geschäftlicher Betätigungswille entfalten kann, der vom Vertrauen des Mehrheitsaktionärs getragen ist. Die gegenteiligen Behauptungen des Klägers –die er in keinem Stadium des Verfahrens durch entsprechende empirische Feststellungen untermauert hat– verkennen die sich aus der Wirtschaftsordnung und der Lebenserfahrung ergebenden Realitäten.

Soweit der Kläger auf die Möglichkeit einer Aktionärsminderheit verweist, Sonderprüfungen durchzusetzen (§ 142 AktG), hat sich der BFH mit der Bedeutung vergleichbarer Minderheitenrechte für die Annahme einer personellen Verflechtung bereits befasst und sie für nicht rechtserheblich befunden¹⁶. Denn für die Frage der Beherrschung ist auf den typischen Regelfall abzustellen. Hinzu kommt, dass das vom Kläger hervorgehobene Minderheitsrecht, Sonderprüfungen zu erzwingen, nur besteht, wenn Tatsachen den Verdacht rechtfertigen, bei dem Vorgang seien Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen (§ 142 Abs. 2 Satz 1 AktG). Um einen solchen Sachverhalt geht es vorliegend indes nicht.

Im Übrigen vermag der Bundesfinanzhof dem Kläger in der Einschätzung des tatsächlichen Gewichts der zu einem zentralen Bestandteil seiner Argumentation gemachten Minderheitenrechte nicht zu folgen. Dies zeigt bereits der Streitfall, in dem der Kläger selbst mitgeteilt hat, dass während der Verhandlungen über den Mietvertrag –wenn auch aus Gründen, die dem Bundesfinanzhof im Einzelnen nicht bekannt sind und die nicht unbedingt in sachlichem Zusammenhang mit dem Mietvertrag stehen müssen– zwei der drei Vorstandsmitglieder und zwei der drei Aufsichtsratsmitglieder ihr Mandat niedergelegt haben. Trotz Erfüllung der vom Kläger angeführten Mitteilungspflichten nach § 15 WpHG hat dies offensichtlich keine Berufung der Minderheitsaktionäre auf ihre gesetzlichen Rechte, insbesondere die Erzwingung einer Sonderprüfung, nach sich gezogen.

Die für den Mehrheitsaktionär geltende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht steht der Annahme einer Betriebsaufspaltung schon deshalb nicht entgegen, weil sich aus der Überlassung einer wesentlichen Betriebsgrundlage typischerweise keine Nachteile für die Gesellschaft ergeben.

Hinzu kommt, dass sich die tatsächliche aktienrechtliche Lage im Vergleich zu den Ausführungen des Klägers genau gegenteilig darstellt: Das Bestehen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht schließt die gesetzlichen Möglichkeiten des Mehrheitsaktionärs zur Beherrschung der AG nicht aus. Vielmehr hat der BGH die Übertragung des –zunächst nur für die GmbH entwickelten– Treuepflichtgedankens auf die AG gerade damit begründet, dass der Mehrheitsaktionär die Möglichkeit habe, durch Einflussnahme auf die Geschäftsführung die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen. Deshalb sei nicht allein bei der GmbH, sondern auch bei der AG als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht zu fordern, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen¹⁷.

Der Verweis des Klägers auf den Beschluss des Kammergerichts vom 3. Dezember 2002¹⁸ führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach dieser Entscheidung kann ein mit den Stimmen des Mehrheitsaktionärs gefasster Hauptversammlungsbeschluss über die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds und die Bestellung eines neuen –dem Mehrheitsaktionär stärker gewogenen– Aufsichtsratsmitglieds gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen, wenn diese personelle Änderung dazu dient, in der Gesellschaft Entscheidungen durchzusetzen, die die Existenz der Gesellschaft gefährden würden. Von einer solchen –sehr speziell gelagerten– Konstellation kann in den typischen Fällen der Betriebsaufspaltung indes keine Rede sein.

Änderungen im Aktienrecht

Auch die Änderungen im Aktienrecht seit Ergehen des BFH-Urteils in BFHE 135, 330¹⁹ bis einschließlich 2001 haben diejenigen Strukturmerkmale der AG, die für die Bejahung der grundsätzlichen Möglichkeit einer Beherrschung einer AG durch ihren Mehrheitsaktionär tragend sind, unberührt gelassen.

Der Kläger verweist insoweit auf die Änderungen des AktG durch das KonTraG. Er führt hierzu an, seither müsse der Aufsichtsrat in jedem Kalenderhalbjahr mindestens ein Mal (bei börsennotierten Gesellschaften sogar zwei Mal) zusammentreten (§ 110 Abs. 3 AktG in der im Streitjahr 2001 geltenden Fassung). Auch sei der Auftrag an den Abschlussprüfer nunmehr zwingend durch den Aufsichtsrat zu erteilen (§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG).

Indes ist für den Bundesfinanzhof nicht ersichtlich, was diese –geringfügigen– gesetzlichen Änderungen hinsichtlich der Aufgaben des Aufsichtsrats an der grundsätzlichen Fähigkeit des Mehrheitsaktionärs geändert haben sollten, kraft seiner Hauptversammlungsmehrheit die Mitglieder des Aufsichtsrats und damit mittelbar die personelle Zusammensetzung des Vorstands bestimmen zu können. Soweit der Kläger im Kern meint, der Gesetzgeber habe die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder entscheidend stärken wollen, ist dem entgegenzuhalten, dass die gesetzlichen Bestimmungen über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder kraft Hauptversammlungsmehrheit nicht geändert worden sind.

Die weiteren vom Kläger angeführten Änderungen des AktG bzw. HGB durch das TransPuG und das BilMoG sind erst nach Ablauf des Streitjahres 2001 vorgenommen worden und damit für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht erheblich. Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) ist erstmals im Jahr 2002 veröffentlicht worden.

Da zwischen den Beteiligten noch ruhende Einspruchsverfahren schweben, die die Folgejahre betreffen, weist der Bundesfinanzhof aus Gründen der Verfahrensökonomie –ohne rechtliche Bindungswirkung– darauf hin, dass auch die weiteren vom Kläger angesprochenen Gesetzesänderungen die Struktur der AG nicht in einer solchen Weise geändert haben, dass nunmehr eine Neubeurteilung im Hinblick auf die Anwendung der Grundsätze über die Betriebsaufspaltung bei einer AG geboten wäre.

Denn weder das TransPuG noch das BilMoG noch die –rechtlich unverbindlichen– „Empfehlungen“ (§ 161 AktG) des DCGK haben Änderungen an dem für die AG rechtsformprägenden Grundsatz mit sich gebracht, wonach Beschlüsse in der Hauptversammlung nach Maßgabe der nach Aktiennennbeträgen oder Aktienstückzahlen (§ 134 Abs. 1 Satz 1 AktG) zu ermittelnden einfachen Mehrheit zu fassen sind. Die Regelungen über die Befugnis der Hauptversammlung, die Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen, sowie die Befugnis des Aufsichtsrats, die Vorstandsmitglieder zu bestellen und abzuberufen, waren nicht Gegenstand durchgreifender gesetzlicher Änderungen.

Ergänzend verweist der BFH darauf, dass die durch das BilMoG angefügte und vom Kläger hervorgehobene Vorschrift des § 285 Nr. 21 HGB lediglich eine Veröffentlichungspflicht hinsichtlich der nicht zu marktüblichen Bedingungen zustande gekommenen wesentlichen Geschäfte mit nahe stehenden Unternehmen und Personen anordnet. Damit weist dieser handelsrechtliche Tatbestand zwar Parallelen zu dem der vGA auf, nicht aber zur Betriebsaufspaltung, die nicht an eine gegebene oder fehlende Marktüblichkeit der Bedingungen anknüpft.

Mehrheitsbesitz

Zu Recht haben sowohl der IV. Senat des BFH in seinem Urteil in BFHE 135, 330¹⁹ als auch die Vorinstanz an die Vorschrift des § 17 Abs. 2 AktG angeknüpft. Danach wird von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Aus dieser Norm folgt zwanglos die gesetzgeberische Einschätzung, auch eine AG werde durch den Inhaber der Anteils- bzw. Stimmenmehrheit im Regelfall beherrscht. Die Angriffe gegen die Heranziehung des Rechtsgedankens des § 17 Abs. 2 AktG können keinen Erfolg haben.

Die Gegenansicht verkennt zunächst, dass weder die Vorinstanz noch der IV. Senat die Vorschrift des § 17 AktG auf den jeweiligen Streitfall „angewendet“ oder ihre Tatbestandsvoraussetzungen für das Verhältnis zwischen den jeweiligen Mehrheitsaktionären und der AG bejaht haben. Darauf kommt es für die Feststellung der Voraussetzungen einer steuerrechtlichen Betriebsaufspaltung auch gar nicht an. Vielmehr liegt die Bedeutung des § 17 AktG im hier interessierenden Zusammenhang darin, dass schon durch die bloße Existenz dieser Vorschrift die Grundthese des Klägers widerlegt wird, eine AG könne angesichts der vielfältigen von ihm aufgezeigten gesetzlichen und satzungsmäßigen „checks and balances“ ihrem Wesen nach nicht beherrscht werden, was der Annahme einer personellen Verflechtung zwischen einer AG und ihrem Mehrheitsaktionär bereits im Grundsatz entgegenstehe.

Ungeachtet dessen –und ohne dass es für die Entscheidung des Streitfalls nach dem Vorstehenden darauf ankäme– sprechen aber überwiegende Gründe dafür, dass der Kläger aufgrund der Vermietung des Gebäudes an die AG als „Unternehmer“ i.S. des § 17 AktG anzusehen ist.

In seiner grundlegenden Entscheidung zum Begriff des „Unternehmens“ i.S. des § 17 Abs. 2 AktG hat der BGH entscheidend darauf abgestellt, ob der Großaktionär auch außerhalb seiner reinen Beteiligung an der AG wirtschaftliche Interessen verfolgt. Sei dies der Fall, bestehe typischerweise die Gefahr, dass er das Wohl der Gesellschaft seinen individuellen Interessen opfere und diese besondere Konfliktlage auch besondere gesetzliche Vorkehrungen erfordere. Hingegen werde ein Großaktionär, dessen Betätigung sich auf die Beteiligung an der AG beschränke, im Regelfall das Interesse dieses Unternehmens als sein eigenes Interesse betrachten und jedenfalls keine diesem Unternehmensinteresse zuwider laufenden Sonderinteressen verfolgen; hier habe der Gesetzgeber zur Abwehr eventueller Gefahren den allgemeinen Minderheitenschutz für ausreichend erachten können²⁰. Damit lehnt der BGH zwar die Anwendung des Konzernrechts auf Großaktionäre ohne anderweitige wirtschaftliche Interessen ab, erkennt aber zugleich an, dass jeder Großaktionär seine Interessen in der AG durchsetzen kann; der tatsächliche Befund eines Beherrschungsverhältnisses bleibt daher auch bei solchen Großaktionären unberührt, die nicht anderweitig als Unternehmer tätig sind²¹.

Ein Gesellschafter ist –ohne Rücksicht auf seine Rechtsform– dann „Unternehmer“ im konzernrechtlichen Sinne, wenn er neben seiner Beteiligung an der AG anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen hat, die nach Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, er könne wegen dieser Bindungen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss auf die AG zu deren Nachteil ausüben²². Als Gegenbegriff zum „Unternehmen“ stellt der BGH auf den „gewöhnlichen Privataktionär“ ab, dessen Interesse an der Gesellschaft sich typischerweise auf die Gewinnerzielung beschränken wird²⁰. Der Kläger, der als Vorstandsvorsitzender mit einem entsprechend dotierten Anstellungsvertrag sowie –vor allem– als Vermieter der wesentlichen Betriebsgrundlage mit der AG neben seiner gesellschaftsrechtlichen Beziehung zusätzlich schuldrechtliche Beziehungen von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung unterhält, ist indes kein „gewöhnlicher Privataktionär“. Der BGH weist hier ausdrücklich darauf hin, dass auch natürliche Personen, die nicht Einzelkaufleute sind, mit Rücksicht auf sonstige unternehmerische Interessen in sich selbst jenen Interessenkonflikt verkörpern, vor dessen Gefahren das Gesetz die abhängige Gesellschaft und deren Minderheitsgesellschafter zu schützen sucht, und deshalb die Eigenschaft eines herrschenden „Unternehmens“ haben. Aus diesem Grunde ist der Verweis auf das –zu einer ganz anderen Rechtsfrage ergangene– Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Februar 1990²³, wonach eine GbR, die sich im Rahmen einer steuerlichen Betriebsaufspaltung auf die Verpachtung des Betriebs oder einzelner Vermögensgegenstände beschränkt, kein Handelsgewerbe i.S. des § 1 HGB betreibe, für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens ohne Belang.

Im Gegenteil hat der Bundesgerichtshof auch für andere Fallgruppen, in denen der Mehrheitsaktionär außerhalb der Gesellschaft lediglich eine Tätigkeit entfaltet, die sich zunächst als vermögensverwaltend darstellt, den Begriff des „Unternehmens“ i.S. des § 17 AktG bejaht. So genügt es bereits, wenn der Mehrheitsaktionär auch an einer anderen Gesellschaft maßgeblich beteiligt ist, und somit die Möglichkeit besteht, dass er sich unter Ausübung von Leitungsmacht auch dort unternehmerisch betätigt²⁴. Die bloße Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft stellt aber steuerrechtlich –ebenso wie die Vermietung von Wirtschaftsgütern– zunächst eine vermögensverwaltende Tätigkeit dar. Zur Qualifizierung als gewerbliche Tätigkeit im ertragsteuerrechtlichen Sinne wird sie nur durch das Hinzutreten weiterer Umstände (im Fall der Betriebsaufspaltung aufgrund einer personellen und sachlichen Verflechtung; im Fall der Beteiligung an mehreren Kapitalgesellschaften durch die Inanspruchnahme von Leitungsmacht²⁵). Weil Differenzierungskriterium der BGH-Rechtsprechung nicht die „kaufmännische Tätigkeit“ des Großaktionärs ist, sondern dessen wirtschaftliche Betätigung außerhalb seiner bloßen Beteiligung an der AG, fällt beispielsweise auch eine Gebietskörperschaft unter den Begriff des „Unternehmens“²⁶.

Vor dem Hintergrund dieser Zivilrechtsprechung ist nicht ersichtlich, weshalb die Vermietung der wesentlichen Betriebsgrundlage im Rahmen einer Betriebsaufspaltung nicht als „anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung“ außerhalb der reinen Beteiligung an der AG anzusehen sein und damit die Anwendbarkeit des § 17 Abs. 2 AktG begründen sollte. Entsprechend vertritt auch die ganz überwiegende aktienrechtliche Kommentarliteratur die Auffassung, dass die Betriebsaufspaltung unter § 17 Abs. 2 AktG fällt²⁷. Zumindest für die sog. „echte“ Betriebsaufspaltung (Aufspaltung eines zuvor einheitlichen Unternehmens) ist dies auch bereits mehrfach durch die höchstrichterliche Zivilrechtsprechung entschieden worden²⁸.

Betriebsaufspaltung bei börsennotierter AG

In Bezug auf die Anwendung der Grundsätze über die Betriebsaufspaltung besteht auch kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen einer börsennotierten AG, deren Aktien sich mehrheitlich in der Hand eines einzigen Großaktionärs befinden, und einer nicht börsennotierten AG, wie sie Gegenstand des BFH-Urteils in BFHE 135, 330¹⁹ war.

Die aktienrechtlichen Grundsätze über die Beschlussfassung in der Hauptversammlung nach Maßgabe der Kapital- bzw. Aktienmehrheit sowie die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern, die für die Annahme einer personellen Verflechtung entscheidend sind, gelten uneingeschränkt auch in börsennotierten Gesellschaften. Der wesentliche Unterschied zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften liegt im hier interessierenden Zusammenhang darin, dass Erstere besonderen Mitteilungspflichten unterliegen, die zu einer erhöhten Transparenz beitragen sollen. Eine gegenüber dem gesetzlichen Regelfall erhöhte –letztlich aber formalisiert bleibende– Transparenz allein schließt aber ersichtlich nicht den Befund aus, dass sich in der Gesellschaft langfristig nur ein solcher geschäftlicher Betätigungswille wird entfalten können, der vom Vertrauen des Mehrheitsaktionärs getragen wird. Dies ist tragend für die Annahme einer Betriebsaufspaltung.

Insbesondere kann die Rechtsstellung und Binnenstruktur einer börsennotierten AG –anders als der Kläger meint– nicht mit derjenigen einer der paritätischen Mitbestimmung unterliegenden AG verglichen werden. Während in der börsennotierten AG uneingeschränkt das Mehrheitsprinzip für die Besetzung sämtlicher Aufsichtsratsmandate gilt –was den Einfluss des Mehrheitsaktionärs sichert–, kann die Hauptversammlung einer der paritätischen Mitbestimmung unterliegenden AG lediglich die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder wählen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 MitbestG). Dadurch wird der Einfluss eines Mehrheitsaktionärs abgeschwächt. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass zu einer Entscheidung der Frage, ob diese Abschwächung des Einflusses angesichts der rechtlichen Regelungen, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende, sofern für dessen Wahl im Aufsichtsrat keine Zwei-Drittel-Mehrheit erreichbar ist, allein von der Anteilseignerseite gewählt wird (§ 27 Abs. 1, 2 MitbestG), und bei späteren Beschlussfassungen im Aufsichtsrat im Falle der Stimmengleichheit zwei Stimmen hat (§ 29 Abs. 2 MitbestG), der Annahme einer personellen Verflechtung zwingend entgegen stehen müsste.

Entsprechend geht auch das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Zulässigkeit von Demonstrationen in den Gebäuden des Frankfurter Flughafens ohne Weiteres davon aus, dass die –börsennotierte– Flughafenbetreiberin Fraport AG allein aufgrund des Beteiligungsanteils diverser Gebietskörperschaften von zunächst 70% (später noch 52%) von der öffentlichen Hand „beherrscht“ werde²⁹. Eine Unterscheidung zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften hat das Bundesverfassungsgericht dabei nicht vorgenommen.

Auch der Gesetzgeber hat die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG nicht auf solche Gesellschaften beschränkt, die nicht börsennotiert sind.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 23. März 2011 – X R 45/09

1. Anschluss an das BFH, Urteil vom 28.01.1982 – IV R 100/78, BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479[↩]
2. vgl. BFH, Urteil vom 21.01.1999 – IV R 96/96, BFHE 187, 570, BStBl II 2002, 771, unter 1., m.w.N.[↩]
3. vgl. zu der –auch im vorliegenden Fall gegebenen– unechten Betriebsaufspaltung ausführlich BVerfG, Beschluss vom 14.01.1969 – 1 BvR 136/62, BVerfGE 25, 28; zu Fällen unterschiedlicher Beteiligungsverhältnisse am Besitz- und Betriebsunternehmen BVerfG, Beschluss vom 12.03.1985 – 1 BvR 571/81, 494/82, 47/83, BVerfGE 69, 188, unter C.I.02.; zur Zusammenrechnung von Ehegattenanteilen bei zusätzlicher Feststellung gleichgerichteter wirtschaftlicher Interessen BVerfG, Beschluss vom 07.09.1987 – 1 BvR 1159/86, HFR 1988, 121; aus jüngerer Zeit nochmals BVerfG, Beschlüsse vom 25.03.2004 – 2 BvR 944/00, NJW 2004, 2513, und vom 14.02.2008 – 1 BvR 19/07, HFR 2008, 754[↩]
4. BFH, Urteil in BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479[↩]
5. ebenso im Ergebnis bereits BFH, Urteil vom 21.09.1977 – I R 39, 40/74, BFHE 123, 464, BStBl II 1978, 67[↩]
6. vgl. Hüffer, Aktiengesetz, 9. Aufl., § 108 Rz 6[↩]
7. BFH, Urteil vom 18.10.1972 – I R 184/70, BFHE 107, 142, BStBl II 1973, 27, unter 2.a[↩]
8. BFH, Urteil vom 28.11.1979 – I R 141/75, BFHE 129, 279, BStBl II 1980, 162[↩]
9. vgl. BFH, Urteile vom 27.08.1992 – IV R 13/91, BFHE 169, 231, BStBl II 1993, 134, unter II.2.b; vom 21.08.1996 – X R 25/93, BFHE 181, 284, BStBl II 1997, 44, unter 3., und vom 28.11.2001 – X R 50/97, BFHE 197, 254, BStBl II 2002, 363, unter II.3.[↩]
10. BFHE 181, 284 = BStBl II 1997, 44, unter 4[↩]
11. BFH, Urteil vom 30.11.2005 X R 56/04, BFHE 212, 100, BStBl II 2006, 415[↩]
12. vgl. BFH, Urteil vom 18.12.2002 – I R 93/01, BFH/NV 2003, 946, unter II.1.[↩]
13. vgl. BFH, Urteil in BFH/NV 2003, 946: „einseitig an den Interessen des Vorstandsmitglieds und nicht auf einen gerechten Ausgleich der beiderseitigen Interessen ausgerichtet“[↩]
14. BGH, Entscheidungen vom 01.02.1988 – II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, unter 4.a – Linotype; und vom 17.03.1997 – II ZB 3/96, BGHZ 135, 107, unter IV.4. – VW[↩]
15. BGH, Urteil vom 13.10.1977 – II ZR 123/76, BGHZ 69, 334, unter II.6. am Ende – VEBA[↩]
16. vgl. BFH, Urteil in BFHE 212, 100, BStBl II 2006, 415, unter II.1.b cc[↩]
17. BGH, Urteil in BGHZ 103, 184, unter 04.a – Linotype[↩]
18. KG, Beschluss vom 03.12.2002 – 1 W 363/02, NZG 2003, 441[↩]
19. = BStBl II 1982, 479[↩][↩][↩]
20. BGH, Urteil in BGHZ 69, 334, unter II.2. – VEBA[↩][↩]
21. vgl. auch BGH, Urteil vom 18.06.2001 – II ZR 212/99, BGHZ 148, 123, unter 1.b[↩]
22. BGH, Beschluss in BGHZ 135, 107, unter IV.3. – VW[↩]
23. BGH, Urteil vom 19.02.1990 – II ZR 42/89, DB 1990, 982, unter 2.a[↩]
24. BGH, Urteil in BGHZ 135, 107, unter IV.03. – VW[↩]
25. vgl. hierzu BFH, Urteil vom 30.06.1971 – I R 57/70, BFHE 103, 56, BStBl II 1971, 753, betr. wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb[↩]
26. BGH, Urteil in BGHZ 69, 334, unter II.3. – VEBA[↩]
27. vgl. MünchKomm-AktG/Bayer, 03. Aufl., § 15 Rz 45; Vetter in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 15 Rz 48; Spindler/Stilz/Schall, AktG, 2. Aufl., § 15 Rz 23; jedenfalls für die echte Betriebsaufspaltung auch Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 15 Rz 53[↩]
28. vgl. BGH, Urteil vom 09.10.1986 – II ZR 58/86, NJW 1987, 1080; BAG, Urteil vom 08.09.1998 – 3 AZR 185/97, NJW 1999, 2612; KG, Urteil vom 01.08.2000 – 14 U 9216/98, NZG 2001, 80[↩]
29. BVerfG, Urteil vom 22.02.2011 1 BvR 699/06, NJW 2011, 1201, unter B.I.[↩]