Betriebs­auf­spal­tung zwi­schen Mehr­heits­ak­tio­när und Akti­en­ge­sell­schaft

Die für die Annah­me einer Betriebs­auf­spal­tung erfor­der­li­che per­so­nel­le Ver­flech­tung ist auch im Ver­hält­nis zwi­schen einer Akti­en­ge­sell­schaft und ihrem Mehr­heits­ak­tio­när grund­sätz­lich zu beja­hen [1]. Die­se Grund­sät­ze sind durch die zwi­schen­zeit­li­chen Ände­run­gen im Akti­en­recht nicht über­holt; sie sind auch auf bör­sen­no­tier­te Akti­en­ge­sell­schaf­ten anwend­bar.

Betriebs­auf­spal­tung zwi­schen Mehr­heits­ak­tio­när und Akti­en­ge­sell­schaft

Die Ver­mie­tung von Wirt­schafts­gü­tern an ein Unter­neh­men wird nach stän­di­ger höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung dann als –über eine blo­ße Ver­mö­gens­ver­wal­tung hin­aus­ge­hen­de– gewerb­li­che Tätig­keit (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 21 Abs. 3 EStG) ange­se­hen, wenn das ver­mie­ten­de Besitz­un­ter­neh­men mit dem mie­ten­den Betriebs­un­ter­neh­men sach­lich und per­so­nell ver­floch­ten ist [2].

Die sach­li­che Ver­flech­tung folgt im Streit­fall aus der Über­las­sung des Gebäu­des, in dem sich die Haupt­ver­wal­tung der AG befin­det, und das in sei­ner Funk­tio­na­li­tät auf die beson­de­ren Anfor­de­run­gen, die der Betrieb der AG mit sich bringt, zuge­schnit­ten ist. Weil dies zwi­schen den Betei­lig­ten zu Recht unstrei­tig ist, sieht der BFH von wei­te­ren Aus­füh­run­gen hier­zu ab.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers sind aber auch die Vor­aus­set­zun­gen der per­so­nel­len Ver­flech­tung erfüllt. Die hier­zu von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze sind ver­fas­sungs­ge­mäß; der Klä­ger beherrsch­te nicht nur das "Besitz­un­ter­neh­men" –was nicht strei­tig ist – , son­dern auch die AG als Betriebs-Kapi­tal­ge­sell­schaft. Die hier­ge­gen gerich­te­ten Ein­wen­dun­gen des Klä­gers grei­fen nicht durch.

Grund­sät­ze zur Betriebs­auf­spal­tung sind ver­fas­sungs­ge­mäß

Die von der Recht­spre­chung des Reichs- und Bun­des­fi­nanz­hofs ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zur Betriebs­auf­spal­tung sind ver­fas­sungs­ge­mäß.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat wie­der­holt ent­schie­den, dass die­se Grund­sät­ze auf einer zuläs­si­gen wirt­schaft­li­chen Betrach­tungs­wei­se des in § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG (für die Gewer­be­steu­er i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG)) ent­hal­te­nen –aus­le­gungs­fä­hi­gen und aus­le­gungs­be­dürf­ti­gen– Merk­mals der "Betei­li­gung am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr" beru­hen, die in ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se von der Begriffs­bil­dung des Zivil­rechts abweicht und die Gren­zen, die die Fach­ge­rich­te bei der Geset­zes­aus­le­gung und der Rechts­fort­bil­dung von Ver­fas­sungs wegen zu beach­ten haben (Art. 20 Abs. 3 GG)) nicht über­schrei­tet [3].

Der Klä­ger bringt über die blo­ße Behaup­tung hin­aus, die fach­ge­richt­li­che Recht­spre­chung habe inso­weit die Geset­zes­bin­dung ver­las­sen, kei­ne Aspek­te vor, die zu einer erneu­ten umfas­sen­den Aus­ein­an­der­set­zung mit den Grund­la­gen des Rechts­in­sti­tuts der Betriebs­auf­spal­tung und des­sen ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen Anlass geben könn­ten.

Per­so­nel­le Ver­flech­tung

Der IV. Senat des BFH hat [4] ent­schie­den, dass der Rechts­satz, die für die Annah­me einer Betriebs­auf­spal­tung erfor­der­li­che per­so­nel­le Ver­flech­tung sei gege­ben, wenn die­je­ni­ge Per­son oder Per­so­nen­grup­pe, die das Besitz­un­ter­neh­men beherr­sche, auch über die Stim­men­mehr­heit bei der Betriebs­ge­sell­schaft ver­fü­ge, "grund­sätz­lich in glei­cher Wei­se für Betriebs­ge­sell­schaf­ten in der Rechts­form der GmbH wie der AG" gel­te [5]. Dem schließt der erken­nen­de X. Senat sich an.

Der IV. Senat hat sich aus­führ­lich mit den bestehen­den gesell­schafts­recht­li­chen Struk­tur­un­ter­schie­den zwi­schen den Rechts­for­men der GmbH einer­seits und der AG ande­rer­seits befasst. Ins­be­son­de­re hat er die –auch vom Klä­ger in den Vor­der­grund sei­ner Argu­men­ta­ti­on gestell­te– Mög­lich­keit der GmbH-Gesell­schaf­ter, dem Geschäfts­füh­rer Ein­zel­wei­sun­gen für die lau­fen­de Geschäfts­füh­rung zu ertei­len (§ 37 Abs. 1 GmbHG), gewür­digt, an der es bei der AG –in auch durch die Sat­zung nicht abding­ba­rer Wei­se (§ 23 Abs. 5 AktG)– infol­ge der Pflicht des Vor­stands zur eigen­ver­ant­wort­li­chen Lei­tung der Gesell­schaft (§ 76 Abs. 1 AktG), der Über­wa­chungs­funk­ti­on des Auf­sichts­rats (§ 111 AktG) und der Rege­lung, wonach die Haupt­ver­samm­lung nur auf Ver­lan­gen des Vor­stands über Fra­gen der Geschäfts­füh­rung ent­schei­den darf (§ 119 Abs. 2 AktG), fehlt.

Tra­gend für die Ent­schei­dung des IV. Senats war, dass die Wer­tung, es bestehe ein ein­heit­li­cher geschäft­li­cher Betä­ti­gungs­wil­le zwi­schen Besitz- und Betriebs­un­ter­neh­men, nicht etwa eine –wenigs­tens poten­zi­el­le– Fremd­be­stim­mung jeder ein­zel­nen Maß­nah­me der lau­fen­den Geschäfts­füh­rung bei der Betriebs­ge­sell­schaft erfor­dert. Viel­mehr genügt es, wenn sich auf­grund der Befug­nis, die Mit­glie­der der geschäfts­füh­ren­den Orga­ne der Betriebs­ge­sell­schaft zu bestel­len und abzu­be­ru­fen, in der Betriebs­ge­sell­schaft auf Dau­er nur ein geschäft­li­cher Betä­ti­gungs­wil­le ent­fal­ten kann, der vom Ver­trau­en der das Besitz­un­ter­neh­men beherr­schen­den Per­so­nen getra­gen ist und dem­ge­mäß mit deren geschäft­li­chen Betä­ti­gungs­wil­len grund­sätz­lich über­ein­stimmt. Bei der AG wählt die Haupt­ver­samm­lung –vor­be­halt­lich der gesetz­li­chen Rege­lun­gen über die Mit­be­stim­mung der Arbeit­neh­mer, die im Streit­fall aber aus Grün­den, die das FG nicht fest­ge­stellt hat, nicht zur Anwen­dung gekom­men sind– die Auf­sichts­rats­mit­glie­der (§ 101 Abs. 1 Satz 1, § 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG) mit ein­fa­cher Mehr­heit nach Maß­ga­be der Akti­en­nenn­be­trä­ge oder Akti­en­stück­zah­len (§§ 133, 134 AktG). Die Vor­stands­mit­glie­der wie­der­um wer­den –eben­falls mit ein­fa­cher Mehr­heit [6]– durch den Auf­sichts­rat bestellt (§ 84 Abs. 1 AktG). Eben­so beschließt der Auf­sichts­rat über eine vor­zei­ti­ge Abbe­ru­fung von Vor­stands­mit­glie­dern (§ 84 Abs. 3 AktG). Hier­für ist zwar ein wich­ti­ger Grund erfor­der­lich, für den aber grund­sätz­lich der Ver­trau­ens­ent­zug durch die Haupt­ver­samm­lung aus­reicht. Auch wenn Streit über die Zuläs­sig­keit einer Abbe­ru­fung besteht, bleibt die­se solan­ge wirk­sam, bis die etwai­ge Unwirk­sam­keit rechts­kräf­tig fest­ge­stellt ist (§ 84 Abs. 3 Satz 4 AktG).

Zu Recht hat der IV. Senat –und in Über­ein­stim­mung damit die Vor­in­stanz im Streit­fall– die­ses Nor­men­ge­flecht dahin­ge­hend gewür­digt, dass der Mehr­heits­ak­tio­när mit­tel­bar über die per­so­nel­le Zusam­men­set­zung des Vor­stands und damit über die Grund­li­ni­en der Geschäfts­po­li­tik der AG ent­schei­den kann. Dies reicht für die Fest­stel­lung einer per­so­nel­len Ver­flech­tung auch dann aus, wenn man hier­an "stren­ge Anfor­de­run­gen" stellt. Denn die Stim­men­mehr­heit im maß­ge­ben­den Beschluss­or­gan ist –im Gegen­satz zu den stär­ker von den Beson­der­hei­ten des Ein­zel­falls abhän­gi­gen "fak­ti­schen Beherr­schungs­ver­hält­nis­sen" – das durch­schla­gen­de Beherr­schungs­in­stru­ment in einer Gesell­schaft, deren inne­re Ver­fas­sung auf dem Prin­zip der Ent­schei­dungs­fin­dung kraft Kapi­tal­mehr­heit beruht. Soweit der I. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs zeit­wei­lig erwo­gen hat, die vom Gro­ßen Senat erwähn­ten "stren­gen Anfor­de­run­gen" dahin­ge­hend zu kon­kre­ti­sie­ren, nur bei einem Stim­men­an­teil von min­des­tens 75 % eine Beherr­schung anzu­neh­men [7], hat er hier­an schon vor Erge­hen der ange­führ­ten Ent­schei­dung des IV. Senats aus­drück­lich nicht mehr fest­ge­hal­ten [8].

Auch aus der Recht­spre­chung, wonach sich der ein­heit­li­che geschäft­li­che Betä­ti­gungs­wil­le ins­be­son­de­re auf das Über­las­sungs­ver­hält­nis hin­sicht­lich der wesent­li­chen Betriebs­grund­la­ge bezie­hen müs­se und die­ses Über­las­sungs­ver­hält­nis nicht gegen den Wil­len der­je­ni­gen Per­son, die das Besitz­un­ter­neh­men beherrscht, auf­ge­löst wer­den kön­nen soll [9], kann der Klä­ger nichts für sei­ne Auf­fas­sung her­lei­ten. Denn es ist bereits nicht ersicht­lich, auf wel­cher recht­li­chen Grund­la­ge die AG den Miet­ver­trag hät­te kün­di­gen sol­len: Die­ser Ver­trag ist auf eine bestimm­te Lauf­zeit abge­schlos­sen wor­den. Zivil­recht­lich hat dies einen Aus­schluss der Mög­lich­keit zur ordent­li­chen Kün­di­gung zur Fol­ge. Grün­de, die die AG zu einer –allen­falls noch ver­blei­ben­den– außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung hät­ten berech­ti­gen kön­nen, sind weder vom Klä­ger vor­ge­tra­gen wor­den noch sonst ersicht­lich. Zudem ist auch hier wie­der­um ent­schei­dend zu berück­sich­ti­gen, dass für die AG nur der Auf­sichts­rat eine Kün­di­gung hät­te aus­spre­chen kön­nen (§ 112 AktG), die per­so­nel­le Zusam­men­set­zung des Auf­sichts­rats aber durch den Klä­ger kraft sei­ner Haupt­ver­samm­lungs­mehr­heit bestimmt wer­den konn­te. Im Übri­gen ist nach der BFH-Ent­schei­dung in BFHE 181, 284 [10] selbst dann, wenn der Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter der Betriebs-Kapi­tal­ge­sell­schaft in allen Ange­le­gen­hei­ten, die das Grund­stück und des­sen Ver­mie­tung betref­fen, der aus­drück­li­chen und schrift­li­chen Zustim­mung eines Min­der­heits­ge­sell­schaf­ters bedarf, eine per­so­nel­le Ver­flech­tung zu beja­hen. Im vor­lie­gen­den Fall haben die Min­der­heits­ak­tio­nä­re hin­ge­gen kei­ne direk­ten Ein­wir­kungs­rech­te in Bezug auf das Grund­stück und die Gestal­tung der ent­spre­chen­den Ver­trä­ge.

Soweit der Klä­ger sich in die­sem Zusam­men­hang mit dem BFH-Urteil vom 30. Novem­ber 2005 [11] aus­ein­an­der­setzt, ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die­se Ent­schei­dung eine Fall­ge­stal­tung betraf, in der der Gesell­schaf­ter nicht über die nach der dor­ti­gen Sat­zung in der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung erfor­der­li­che Drei-Vier­tel-Mehr­heit ver­füg­te. Dies ist mit dem Streit­fall, wo in der Haupt­ver­samm­lung der AG –ent­spre­chend dem gesetz­li­chen Regel­fall– die ein­fa­che Mehr­heit genügt, nicht ver­gleich­bar.

Zwar stellt die Recht­spre­chung an die Fest­stel­lung der Vor­aus­set­zun­gen einer vGA im Ver­hält­nis zwi­schen einer AG und ihrem Mehr­heits­ak­tio­när stren­ge­re Anfor­de­run­gen als im Ver­hält­nis zwi­schen einer GmbH und ihren Gesell­schaf­tern [12]. Dies ist für die Ent­schei­dung des Streit­falls jedoch ohne Bedeu­tung. Denn der Tat­be­stand der vGA wird ent­schei­dend dadurch geprägt, dass das Geschäft sich als nicht fremd­üb­lich dar­stellt [13]. Der Fremd­ver­gleich ist hin­ge­gen für die Wür­di­gung einer zwi­schen zwei Steu­er­rechts­sub­jek­ten bestehen­den Ver­bin­dung unter dem Gesichts­punkt der Betriebs­auf­spal­tung ohne jede Bedeu­tung. Auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren haben weder das FA noch der Klä­ger vor­ge­tra­gen noch das FG fest­ge­stellt, dass die Bedin­gun­gen des Miet­ver­trags nicht fremd­üb­lich sei­en; das FA hat auch nach Durch­füh­rung einer Außen­prü­fung kei­ne vGA ange­nom­men.

Aus dem­sel­ben Grund gehen auch die umfang­rei­chen Aus­füh­run­gen des Klä­gers fehl, mit denen er auf die zivil- und straf­recht­li­chen Haf­tungs­fol­gen eines –ohne­hin nur im Aus­nah­me­fall fest­stell­ba­ren– Fehl­ver­hal­tens der Vor­stands- und Auf­sichts­rats­mit­glie­der beim Abschluss eines der Gesell­schaft nach­tei­li­gen Ver­trags ver­weist. Der Klä­ger ver­kennt dabei, dass die Über­las­sung einer wesent­li­chen Betriebs­grund­la­ge für die Gesell­schaft nur in den sel­tens­ten Fäl­len nach­tei­lig sein wird. Viel­mehr wird sie im Regel­fall sogar dem Woh­le des Unter­neh­mens die­nen, weil die Betriebs­ge­sell­schaft Wirt­schafts­gü­ter zur Ver­fü­gung gestellt bekommt, die spe­zi­ell auf ihre Bedürf­nis­se zuge­schnit­ten sind. Dies zeigt sich gera­de im Streit­fall an dem reprä­sen­ta­tiv gestal­te­ten Gebäu­de, das alle Funk­tio­nen bereit­stell­te, die die AG in ihrer Kon­zern­zen­tra­le benö­tig­te, und die unpro­duk­ti­ve Ver­tei­lung der zahl­rei­chen Mit­ar­bei­ter auf meh­re­re räum­lich getrenn­te Stand­or­te been­de­te.

Auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zum Gesell­schafts­recht geht davon aus, dass der Mehr­heits­ak­tio­när schon kraft des gesell­schafts­recht­li­chen Sta­tuts der AG die Mög­lich­keit der Ein­fluss­nah­me auf deren Geschäfts­füh­rung hat [14]. Eben­so ist durch die höchst­rich­ter­li­che Zivil­recht­spre­chung bereits aus­drück­lich ent­schie­den wor­den, dass die akti­en­recht­li­che Aus­ge­stal­tung der eigen­ver­ant­wort­li­chen Stel­lung des Vor­stan­des und selbst der Umstand, dass der Vor­stand sich in der Ver­gan­gen­heit bereits tat­säch­lich bestimm­ten Wün­schen des Groß­ak­tio­närs ver­schlos­sen hat, nicht geeig­net ist, den beherr­schen­den Ein­fluss eines Groß­ak­tio­närs auf län­ge­re Sicht in Fra­ge zu stel­len [15].

Struk­tur­un­ter­schie­de zwi­schen GmbH und AG

Die zivil­recht­li­chen Struk­tur­un­ter­schie­de zwi­schen der GmbH und der AG sind nicht so gra­vie­rend, als dass sie zu einer ande­ren Beur­tei­lung Anlass geben könn­ten.

Zwar ist bei der GmbH sowohl das Stimm­ver­bot der Gesell­schaf­ter in eige­nen Ange­le­gen­hei­ten (§ 47 Abs. 4 GmbHG) als auch das Selbst­kon­tra­hie­rungs­ver­bot (§ 181 BGB) abding­bar. Dem­ge­gen­über ist das ent­spre­chen­de Stimm­ver­bot in der AG (§ 136 AktG) nicht abding­bar (§ 23 Abs. 5 AktG). Das Selbst­kon­tra­hie­rungs­ver­bot wird in der AG orga­ni­sa­ti­ons­recht­lich dadurch flan­kiert, dass die Gesell­schaft gegen­über Vor­stands­mit­glie­dern nicht durch den Vor­stand, son­dern zwin­gend durch den Auf­sichts­rat ver­tre­ten wird (§ 112 AktG). Die­se akti­en­recht­li­chen Beson­der­hei­ten –die im Übri­gen bei Erge­hen der Ent­schei­dung des IV. Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs bereits in glei­cher Wei­se bestan­den haben– kön­nen indes nichts dar­an ändern, dass sich auf­grund der gesell­schafts­recht­lich abge­si­cher­ten Mög­lich­keit des Mehr­heits­ak­tio­närs, mit­tel­bar die per­so­nel­le Zusam­men­set­zung des Geschäfts­füh­rungs­or­gans zu bestim­men, in der AG auf Dau­er nur ein sol­cher geschäft­li­cher Betä­ti­gungs­wil­le ent­fal­ten kann, der vom Ver­trau­en des Mehr­heits­ak­tio­närs getra­gen ist. Die gegen­tei­li­gen Behaup­tun­gen des Klä­gers –die er in kei­nem Sta­di­um des Ver­fah­rens durch ent­spre­chen­de empi­ri­sche Fest­stel­lun­gen unter­mau­ert hat– ver­ken­nen die sich aus der Wirt­schafts­ord­nung und der Lebens­er­fah­rung erge­ben­den Rea­li­tä­ten.

Soweit der Klä­ger auf die Mög­lich­keit einer Aktio­närs­min­der­heit ver­weist, Son­der­prü­fun­gen durch­zu­set­zen (§ 142 AktG), hat sich der BFH mit der Bedeu­tung ver­gleich­ba­rer Min­der­hei­ten­rech­te für die Annah­me einer per­so­nel­len Ver­flech­tung bereits befasst und sie für nicht rechts­er­heb­lich befun­den [16]. Denn für die Fra­ge der Beherr­schung ist auf den typi­schen Regel­fall abzu­stel­len. Hin­zu kommt, dass das vom Klä­ger her­vor­ge­ho­be­ne Min­der­heits­recht, Son­der­prü­fun­gen zu erzwin­gen, nur besteht, wenn Tat­sa­chen den Ver­dacht recht­fer­ti­gen, bei dem Vor­gang sei­en Unred­lich­kei­ten oder gro­be Ver­let­zun­gen des Geset­zes oder der Sat­zung vor­ge­kom­men (§ 142 Abs. 2 Satz 1 AktG). Um einen sol­chen Sach­ver­halt geht es vor­lie­gend indes nicht.

Im Übri­gen ver­mag der Bun­des­fi­nanz­hof dem Klä­ger in der Ein­schät­zung des tat­säch­li­chen Gewichts der zu einem zen­tra­len Bestand­teil sei­ner Argu­men­ta­ti­on gemach­ten Min­der­hei­ten­rech­te nicht zu fol­gen. Dies zeigt bereits der Streit­fall, in dem der Klä­ger selbst mit­ge­teilt hat, dass wäh­rend der Ver­hand­lun­gen über den Miet­ver­trag –wenn auch aus Grün­den, die dem Bun­des­fi­nanz­hof im Ein­zel­nen nicht bekannt sind und die nicht unbe­dingt in sach­li­chem Zusam­men­hang mit dem Miet­ver­trag ste­hen müs­sen– zwei der drei Vor­stands­mit­glie­der und zwei der drei Auf­sichts­rats­mit­glie­der ihr Man­dat nie­der­ge­legt haben. Trotz Erfül­lung der vom Klä­ger ange­führ­ten Mit­tei­lungs­pflich­ten nach § 15 WpHG hat dies offen­sicht­lich kei­ne Beru­fung der Min­der­heits­ak­tio­nä­re auf ihre gesetz­li­chen Rech­te, ins­be­son­de­re die Erzwin­gung einer Son­der­prü­fung, nach sich gezo­gen.

Die für den Mehr­heits­ak­tio­när gel­ten­de gesell­schafts­recht­li­che Treue­pflicht steht der Annah­me einer Betriebs­auf­spal­tung schon des­halb nicht ent­ge­gen, weil sich aus der Über­las­sung einer wesent­li­chen Betriebs­grund­la­ge typi­scher­wei­se kei­ne Nach­tei­le für die Gesell­schaft erge­ben.

Hin­zu kommt, dass sich die tat­säch­li­che akti­en­recht­li­che Lage im Ver­gleich zu den Aus­füh­run­gen des Klä­gers genau gegen­tei­lig dar­stellt: Das Bestehen der gesell­schafts­recht­li­chen Treue­pflicht schließt die gesetz­li­chen Mög­lich­kei­ten des Mehr­heits­ak­tio­närs zur Beherr­schung der AG nicht aus. Viel­mehr hat der BGH die Über­tra­gung des –zunächst nur für die GmbH ent­wi­ckel­ten– Treue­pflicht­ge­dan­kens auf die AG gera­de damit begrün­det, dass der Mehr­heits­ak­tio­när die Mög­lich­keit habe, durch Ein­fluss­nah­me auf die Geschäfts­füh­rung die gesell­schafts­be­zo­ge­nen Inter­es­sen der Mit­ge­sell­schaf­ter zu beein­träch­ti­gen. Des­halb sei nicht allein bei der GmbH, son­dern auch bei der AG als Gegen­ge­wicht die gesell­schafts­recht­li­che Pflicht zu for­dern, auf die­se Inter­es­sen Rück­sicht zu neh­men [17].

Der Ver­weis des Klä­gers auf den Beschluss des Kam­mer­ge­richts vom 3. Dezem­ber 2002 [18] führt zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung. Nach die­ser Ent­schei­dung kann ein mit den Stim­men des Mehr­heits­ak­tio­närs gefass­ter Haupt­ver­samm­lungs­be­schluss über die Abbe­ru­fung eines Auf­sichts­rats­mit­glieds und die Bestel­lung eines neu­en –dem Mehr­heits­ak­tio­när stär­ker gewo­ge­nen– Auf­sichts­rats­mit­glieds gegen die gesell­schafts­recht­li­che Treue­pflicht ver­sto­ßen, wenn die­se per­so­nel­le Ände­rung dazu dient, in der Gesell­schaft Ent­schei­dun­gen durch­zu­set­zen, die die Exis­tenz der Gesell­schaft gefähr­den wür­den. Von einer sol­chen –sehr spe­zi­ell gela­ger­ten– Kon­stel­la­ti­on kann in den typi­schen Fäl­len der Betriebs­auf­spal­tung indes kei­ne Rede sein.

Ände­run­gen im Akti­en­recht

Auch die Ände­run­gen im Akti­en­recht seit Erge­hen des BFH-Urteils in BFHE 135, 330 [19] bis ein­schließ­lich 2001 haben die­je­ni­gen Struk­tur­merk­ma­le der AG, die für die Beja­hung der grund­sätz­li­chen Mög­lich­keit einer Beherr­schung einer AG durch ihren Mehr­heits­ak­tio­när tra­gend sind, unbe­rührt gelas­sen.

Der Klä­ger ver­weist inso­weit auf die Ände­run­gen des AktG durch das Kon­TraG. Er führt hier­zu an, seit­her müs­se der Auf­sichts­rat in jedem Kalen­der­halb­jahr min­des­tens ein Mal (bei bör­sen­no­tier­ten Gesell­schaf­ten sogar zwei Mal) zusam­men­tre­ten (§ 110 Abs. 3 AktG in der im Streit­jahr 2001 gel­ten­den Fas­sung). Auch sei der Auf­trag an den Abschluss­prü­fer nun­mehr zwin­gend durch den Auf­sichts­rat zu ertei­len (§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG).

Indes ist für den Bun­des­fi­nanz­hof nicht ersicht­lich, was die­se –gering­fü­gi­gen– gesetz­li­chen Ände­run­gen hin­sicht­lich der Auf­ga­ben des Auf­sichts­rats an der grund­sätz­li­chen Fähig­keit des Mehr­heits­ak­tio­närs geän­dert haben soll­ten, kraft sei­ner Haupt­ver­samm­lungs­mehr­heit die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats und damit mit­tel­bar die per­so­nel­le Zusam­men­set­zung des Vor­stands bestim­men zu kön­nen. Soweit der Klä­ger im Kern meint, der Gesetz­ge­ber habe die Unab­hän­gig­keit der Auf­sichts­rats­mit­glie­der ent­schei­dend stär­ken wol­len, ist dem ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass die gesetz­li­chen Bestim­mun­gen über die Wahl der Auf­sichts­rats­mit­glie­der kraft Haupt­ver­samm­lungs­mehr­heit nicht geän­dert wor­den sind.

Die wei­te­ren vom Klä­ger ange­führ­ten Ände­run­gen des AktG bzw. HGB durch das Tran­s­PuG und das Bil­MoG sind erst nach Ablauf des Streit­jah­res 2001 vor­ge­nom­men wor­den und damit für die Ent­schei­dung im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht erheb­lich. Auch der Deut­sche Cor­po­ra­te Gover­nan­ce Kodex (DCGK) ist erst­mals im Jahr 2002 ver­öf­fent­licht wor­den.

Da zwi­schen den Betei­lig­ten noch ruhen­de Ein­spruchs­ver­fah­ren schwe­ben, die die Fol­ge­jah­re betref­fen, weist der Bun­des­fi­nanz­hof aus Grün­den der Ver­fah­rens­öko­no­mie –ohne recht­li­che Bin­dungs­wir­kung– dar­auf hin, dass auch die wei­te­ren vom Klä­ger ange­spro­che­nen Geset­zes­än­de­run­gen die Struk­tur der AG nicht in einer sol­chen Wei­se geän­dert haben, dass nun­mehr eine Neu­be­ur­tei­lung im Hin­blick auf die Anwen­dung der Grund­sät­ze über die Betriebs­auf­spal­tung bei einer AG gebo­ten wäre.

Denn weder das Tran­s­PuG noch das Bil­MoG noch die –recht­lich unver­bind­li­chen– "Emp­feh­lun­gen" (§ 161 AktG) des DCGK haben Ände­run­gen an dem für die AG rechts­form­prä­gen­den Grund­satz mit sich gebracht, wonach Beschlüs­se in der Haupt­ver­samm­lung nach Maß­ga­be der nach Akti­en­nenn­be­trä­gen oder Akti­en­stück­zah­len (§ 134 Abs. 1 Satz 1 AktG) zu ermit­teln­den ein­fa­chen Mehr­heit zu fas­sen sind. Die Rege­lun­gen über die Befug­nis der Haupt­ver­samm­lung, die Auf­sichts­rats­mit­glie­der zu bestel­len, sowie die Befug­nis des Auf­sichts­rats, die Vor­stands­mit­glie­der zu bestel­len und abzu­be­ru­fen, waren nicht Gegen­stand durch­grei­fen­der gesetz­li­cher Ände­run­gen.

Ergän­zend ver­weist der BFH dar­auf, dass die durch das Bil­MoG ange­füg­te und vom Klä­ger her­vor­ge­ho­be­ne Vor­schrift des § 285 Nr. 21 HGB ledig­lich eine Ver­öf­fent­li­chungs­pflicht hin­sicht­lich der nicht zu markt­üb­li­chen Bedin­gun­gen zustan­de gekom­me­nen wesent­li­chen Geschäf­te mit nahe ste­hen­den Unter­neh­men und Per­so­nen anord­net. Damit weist die­ser han­dels­recht­li­che Tat­be­stand zwar Par­al­le­len zu dem der vGA auf, nicht aber zur Betriebs­auf­spal­tung, die nicht an eine gege­be­ne oder feh­len­de Markt­üb­lich­keit der Bedin­gun­gen anknüpft.

Mehr­heits­be­sitz

Zu Recht haben sowohl der IV. Senat des BFH in sei­nem Urteil in BFHE 135, 330 [19] als auch die Vor­in­stanz an die Vor­schrift des § 17 Abs. 2 AktG ange­knüpft. Danach wird von einem in Mehr­heits­be­sitz ste­hen­den Unter­neh­men ver­mu­tet, dass es von dem an ihm mit Mehr­heit betei­lig­ten Unter­neh­men abhän­gig ist. Aus die­ser Norm folgt zwang­los die gesetz­ge­be­ri­sche Ein­schät­zung, auch eine AG wer­de durch den Inha­ber der Anteils- bzw. Stim­men­mehr­heit im Regel­fall beherrscht. Die Angrif­fe gegen die Her­an­zie­hung des Rechts­ge­dan­kens des § 17 Abs. 2 AktG kön­nen kei­nen Erfolg haben.

Die Gegen­an­sicht ver­kennt zunächst, dass weder die Vor­in­stanz noch der IV. Senat die Vor­schrift des § 17 AktG auf den jewei­li­gen Streit­fall "ange­wen­det" oder ihre Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen für das Ver­hält­nis zwi­schen den jewei­li­gen Mehr­heits­ak­tio­nä­ren und der AG bejaht haben. Dar­auf kommt es für die Fest­stel­lung der Vor­aus­set­zun­gen einer steu­er­recht­li­chen Betriebs­auf­spal­tung auch gar nicht an. Viel­mehr liegt die Bedeu­tung des § 17 AktG im hier inter­es­sie­ren­den Zusam­men­hang dar­in, dass schon durch die blo­ße Exis­tenz die­ser Vor­schrift die Grund­the­se des Klä­gers wider­legt wird, eine AG kön­ne ange­sichts der viel­fäl­ti­gen von ihm auf­ge­zeig­ten gesetz­li­chen und sat­zungs­mä­ßi­gen "checks and balan­ces" ihrem Wesen nach nicht beherrscht wer­den, was der Annah­me einer per­so­nel­len Ver­flech­tung zwi­schen einer AG und ihrem Mehr­heits­ak­tio­när bereits im Grund­satz ent­ge­gen­ste­he.

Unge­ach­tet des­sen –und ohne dass es für die Ent­schei­dung des Streit­falls nach dem Vor­ste­hen­den dar­auf ankä­me– spre­chen aber über­wie­gen­de Grün­de dafür, dass der Klä­ger auf­grund der Ver­mie­tung des Gebäu­des an die AG als "Unter­neh­mer" i.S. des § 17 AktG anzu­se­hen ist.

In sei­ner grund­le­gen­den Ent­schei­dung zum Begriff des "Unter­neh­mens" i.S. des § 17 Abs. 2 AktG hat der BGH ent­schei­dend dar­auf abge­stellt, ob der Groß­ak­tio­när auch außer­halb sei­ner rei­nen Betei­li­gung an der AG wirt­schaft­li­che Inter­es­sen ver­folgt. Sei dies der Fall, bestehe typi­scher­wei­se die Gefahr, dass er das Wohl der Gesell­schaft sei­nen indi­vi­du­el­len Inter­es­sen opfe­re und die­se beson­de­re Kon­flikt­la­ge auch beson­de­re gesetz­li­che Vor­keh­run­gen erfor­de­re. Hin­ge­gen wer­de ein Groß­ak­tio­när, des­sen Betä­ti­gung sich auf die Betei­li­gung an der AG beschrän­ke, im Regel­fall das Inter­es­se die­ses Unter­neh­mens als sein eige­nes Inter­es­se betrach­ten und jeden­falls kei­ne die­sem Unter­neh­mens­in­ter­es­se zuwi­der lau­fen­den Son­der­in­ter­es­sen ver­fol­gen; hier habe der Gesetz­ge­ber zur Abwehr even­tu­el­ler Gefah­ren den all­ge­mei­nen Min­der­hei­ten­schutz für aus­rei­chend erach­ten kön­nen [20]. Damit lehnt der BGH zwar die Anwen­dung des Kon­zern­rechts auf Groß­ak­tio­nä­re ohne ander­wei­ti­ge wirt­schaft­li­che Inter­es­sen ab, erkennt aber zugleich an, dass jeder Groß­ak­tio­när sei­ne Inter­es­sen in der AG durch­set­zen kann; der tat­säch­li­che Befund eines Beherr­schungs­ver­hält­nis­ses bleibt daher auch bei sol­chen Groß­ak­tio­nä­ren unbe­rührt, die nicht ander­wei­tig als Unter­neh­mer tätig sind [21].

Ein Gesell­schaf­ter ist –ohne Rück­sicht auf sei­ne Rechts­form– dann "Unter­neh­mer" im kon­zern­recht­li­chen Sin­ne, wenn er neben sei­ner Betei­li­gung an der AG ander­wei­ti­ge wirt­schaft­li­che Inter­es­sen­bin­dun­gen hat, die nach Art und Inten­si­tät die ernst­haf­te Sor­ge begrün­den, er kön­ne wegen die­ser Bin­dun­gen sei­nen aus der Mit­glied­schaft fol­gen­den Ein­fluss auf die AG zu deren Nach­teil aus­üben [22]. Als Gegen­be­griff zum "Unter­neh­men" stellt der BGH auf den "gewöhn­li­chen Pri­vat­ak­tio­när" ab, des­sen Inter­es­se an der Gesell­schaft sich typi­scher­wei­se auf die Gewinn­erzie­lung beschrän­ken wird [20]. Der Klä­ger, der als Vor­stands­vor­sit­zen­der mit einem ent­spre­chend dotier­ten Anstel­lungs­ver­trag sowie –vor allem– als Ver­mie­ter der wesent­li­chen Betriebs­grund­la­ge mit der AG neben sei­ner gesell­schafts­recht­li­chen Bezie­hung zusätz­lich schuld­recht­li­che Bezie­hun­gen von erheb­li­cher wirt­schaft­li­cher Bedeu­tung unter­hält, ist indes kein "gewöhn­li­cher Pri­vat­ak­tio­när". Der BGH weist hier aus­drück­lich dar­auf hin, dass auch natür­li­che Per­so­nen, die nicht Ein­zel­kauf­leu­te sind, mit Rück­sicht auf sons­ti­ge unter­neh­me­ri­sche Inter­es­sen in sich selbst jenen Inter­es­sen­kon­flikt ver­kör­pern, vor des­sen Gefah­ren das Gesetz die abhän­gi­ge Gesell­schaft und deren Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter zu schüt­zen sucht, und des­halb die Eigen­schaft eines herr­schen­den "Unter­neh­mens" haben. Aus die­sem Grun­de ist der Ver­weis auf das –zu einer ganz ande­ren Rechts­fra­ge ergan­ge­ne– Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 19. Febru­ar 1990 [23], wonach eine GbR, die sich im Rah­men einer steu­er­li­chen Betriebs­auf­spal­tung auf die Ver­pach­tung des Betriebs oder ein­zel­ner Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de beschränkt, kein Han­dels­ge­wer­be i.S. des § 1 HGB betrei­be, für die Ent­schei­dung des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens ohne Belang.

Im Gegen­teil hat der Bun­des­ge­richts­hof auch für ande­re Fall­grup­pen, in denen der Mehr­heits­ak­tio­när außer­halb der Gesell­schaft ledig­lich eine Tätig­keit ent­fal­tet, die sich zunächst als ver­mö­gens­ver­wal­tend dar­stellt, den Begriff des "Unter­neh­mens" i.S. des § 17 AktG bejaht. So genügt es bereits, wenn der Mehr­heits­ak­tio­när auch an einer ande­ren Gesell­schaft maß­geb­lich betei­ligt ist, und somit die Mög­lich­keit besteht, dass er sich unter Aus­übung von Lei­tungs­macht auch dort unter­neh­me­risch betä­tigt [24]. Die blo­ße Betei­li­gung an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft stellt aber steu­er­recht­lich –eben­so wie die Ver­mie­tung von Wirt­schafts­gü­tern– zunächst eine ver­mö­gens­ver­wal­ten­de Tätig­keit dar. Zur Qua­li­fi­zie­rung als gewerb­li­che Tätig­keit im ertrag­steu­er­recht­li­chen Sin­ne wird sie nur durch das Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de (im Fall der Betriebs­auf­spal­tung auf­grund einer per­so­nel­len und sach­li­chen Ver­flech­tung; im Fall der Betei­li­gung an meh­re­ren Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten durch die Inan­spruch­nah­me von Lei­tungs­macht [25]). Weil Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um der BGH-Recht­spre­chung nicht die "kauf­män­ni­sche Tätig­keit" des Groß­ak­tio­närs ist, son­dern des­sen wirt­schaft­li­che Betä­ti­gung außer­halb sei­ner blo­ßen Betei­li­gung an der AG, fällt bei­spiels­wei­se auch eine Gebiets­kör­per­schaft unter den Begriff des "Unter­neh­mens" [26].

Vor dem Hin­ter­grund die­ser Zivil­recht­spre­chung ist nicht ersicht­lich, wes­halb die Ver­mie­tung der wesent­li­chen Betriebs­grund­la­ge im Rah­men einer Betriebs­auf­spal­tung nicht als "ander­wei­ti­ge wirt­schaft­li­che Inter­es­sen­bin­dung" außer­halb der rei­nen Betei­li­gung an der AG anzu­se­hen sein und damit die Anwend­bar­keit des § 17 Abs. 2 AktG begrün­den soll­te. Ent­spre­chend ver­tritt auch die ganz über­wie­gen­de akti­en­recht­li­che Kom­men­tar­li­te­ra­tur die Auf­fas­sung, dass die Betriebs­auf­spal­tung unter § 17 Abs. 2 AktG fällt [27]. Zumin­dest für die sog. "ech­te" Betriebs­auf­spal­tung (Auf­spal­tung eines zuvor ein­heit­li­chen Unter­neh­mens) ist dies auch bereits mehr­fach durch die höchst­rich­ter­li­che Zivil­recht­spre­chung ent­schie­den wor­den [28].

Betriebs­auf­spal­tung bei bör­sen­no­tier­ter AG

In Bezug auf die Anwen­dung der Grund­sät­ze über die Betriebs­auf­spal­tung besteht auch kein ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Unter­schied zwi­schen einer bör­sen­no­tier­ten AG, deren Akti­en sich mehr­heit­lich in der Hand eines ein­zi­gen Groß­ak­tio­närs befin­den, und einer nicht bör­sen­no­tier­ten AG, wie sie Gegen­stand des BFH-Urteils in BFHE 135, 330 [19] war.

Die akti­en­recht­li­chen Grund­sät­ze über die Beschluss­fas­sung in der Haupt­ver­samm­lung nach Maß­ga­be der Kapi­tal- bzw. Akti­en­mehr­heit sowie die Bestel­lung und Abbe­ru­fung von Auf­sichts­rats- und Vor­stands­mit­glie­dern, die für die Annah­me einer per­so­nel­len Ver­flech­tung ent­schei­dend sind, gel­ten unein­ge­schränkt auch in bör­sen­no­tier­ten Gesell­schaf­ten. Der wesent­li­che Unter­schied zwi­schen bör­sen­no­tier­ten und nicht bör­sen­no­tier­ten Gesell­schaf­ten liegt im hier inter­es­sie­ren­den Zusam­men­hang dar­in, dass Ers­te­re beson­de­ren Mit­tei­lungs­pflich­ten unter­lie­gen, die zu einer erhöh­ten Trans­pa­renz bei­tra­gen sol­len. Eine gegen­über dem gesetz­li­chen Regel­fall erhöh­te –letzt­lich aber for­ma­li­siert blei­ben­de– Trans­pa­renz allein schließt aber ersicht­lich nicht den Befund aus, dass sich in der Gesell­schaft lang­fris­tig nur ein sol­cher geschäft­li­cher Betä­ti­gungs­wil­le wird ent­fal­ten kön­nen, der vom Ver­trau­en des Mehr­heits­ak­tio­närs getra­gen wird. Dies ist tra­gend für die Annah­me einer Betriebs­auf­spal­tung.

Ins­be­son­de­re kann die Rechts­stel­lung und Bin­nen­struk­tur einer bör­sen­no­tier­ten AG –anders als der Klä­ger meint– nicht mit der­je­ni­gen einer der pari­tä­ti­schen Mit­be­stim­mung unter­lie­gen­den AG ver­gli­chen wer­den. Wäh­rend in der bör­sen­no­tier­ten AG unein­ge­schränkt das Mehr­heits­prin­zip für die Beset­zung sämt­li­cher Auf­sichts­rats­man­da­te gilt –was den Ein­fluss des Mehr­heits­ak­tio­närs sichert – , kann die Haupt­ver­samm­lung einer der pari­tä­ti­schen Mit­be­stim­mung unter­lie­gen­den AG ledig­lich die Hälf­te der Auf­sichts­rats­mit­glie­der wäh­len (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Mit­bestG). Dadurch wird der Ein­fluss eines Mehr­heits­ak­tio­närs abge­schwächt. Der vor­lie­gen­de Fall gibt kei­nen Anlass zu einer Ent­schei­dung der Fra­ge, ob die­se Abschwä­chung des Ein­flus­ses ange­sichts der recht­li­chen Rege­lun­gen, wonach der Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­de, sofern für des­sen Wahl im Auf­sichts­rat kei­ne Zwei-Drit­tel-Mehr­heit erreich­bar ist, allein von der Anteils­eig­ner­sei­te gewählt wird (§ 27 Abs. 1, 2 Mit­bestG), und bei spä­te­ren Beschluss­fas­sun­gen im Auf­sichts­rat im Fal­le der Stim­men­gleich­heit zwei Stim­men hat (§ 29 Abs. 2 Mit­bestG), der Annah­me einer per­so­nel­len Ver­flech­tung zwin­gend ent­ge­gen ste­hen müss­te.

Ent­spre­chend geht auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung zur Zuläs­sig­keit von Demons­tra­tio­nen in den Gebäu­den des Frank­fur­ter Flug­ha­fens ohne Wei­te­res davon aus, dass die –bör­sen­no­tier­te– Flug­ha­fen­be­trei­be­rin Fra­port AG allein auf­grund des Betei­li­gungs­an­teils diver­ser Gebiets­kör­per­schaf­ten von zunächst 70% (spä­ter noch 52%) von der öffent­li­chen Hand "beherrscht" wer­de [29]. Eine Unter­schei­dung zwi­schen bör­sen­no­tier­ten und nicht bör­sen­no­tier­ten Gesell­schaf­ten hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dabei nicht vor­ge­nom­men.

Auch der Gesetz­ge­ber hat die Abhän­gig­keits­ver­mu­tung des § 17 Abs. 2 AktG nicht auf sol­che Gesell­schaf­ten beschränkt, die nicht bör­sen­no­tiert sind.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 23. März 2011 – X R 45/​09

  1. Anschluss an das BFH, Urteil vom 28.01.1982 – IV R 100/​78, BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479[]
  2. vgl. BFH, Urteil vom 21.01.1999 – IV R 96/​96, BFHE 187, 570, BStBl II 2002, 771, unter 1., m.w.N.[]
  3. vgl. zu der –auch im vor­lie­gen­den Fall gege­be­nen– unech­ten Betriebs­auf­spal­tung aus­führ­lich BVerfG, Beschluss vom 14.01.1969 – 1 BvR 136/​62, BVerfGE 25, 28; zu Fäl­len unter­schied­li­cher Betei­li­gungs­ver­hält­nis­se am Besitz- und Betriebs­un­ter­neh­men BVerfG, Beschluss vom 12.03.1985 – 1 BvR 571/​81, 494/​82, 47/​83, BVerfGE 69, 188, unter C.I.02.; zur Zusam­men­rech­nung von Ehe­gat­ten­an­tei­len bei zusätz­li­cher Fest­stel­lung gleich­ge­rich­te­ter wirt­schaft­li­cher Inter­es­sen BVerfG, Beschluss vom 07.09.1987 – 1 BvR 1159/​86, HFR 1988, 121; aus jün­ge­rer Zeit noch­mals BVerfG, Beschlüs­se vom 25.03.2004 – 2 BvR 944/​00, NJW 2004, 2513, und vom 14.02.2008 – 1 BvR 19/​07, HFR 2008, 754[]
  4. BFH, Urteil in BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479[]
  5. eben­so im Ergeb­nis bereits BFH, Urteil vom 21.09.1977 – I R 39, 40/​74, BFHE 123, 464, BStBl II 1978, 67[]
  6. vgl. Hüffer, Akti­en­ge­setz, 9. Aufl., § 108 Rz 6[]
  7. BFH, Urteil vom 18.10.1972 – I R 184/​70, BFHE 107, 142, BStBl II 1973, 27, unter 2.a[]
  8. BFH, Urteil vom 28.11.1979 – I R 141/​75, BFHE 129, 279, BStBl II 1980, 162[]
  9. vgl. BFH, Urtei­le vom 27.08.1992 – IV R 13/​91, BFHE 169, 231, BStBl II 1993, 134, unter II.2.b; vom 21.08.1996 – X R 25/​93, BFHE 181, 284, BStBl II 1997, 44, unter 3., und vom 28.11.2001 – X R 50/​97, BFHE 197, 254, BStBl II 2002, 363, unter II.3.[]
  10. BFHE 181, 284 = BStBl II 1997, 44, unter 4[]
  11. BFH, Urteil vom 30.11.2005 X R 56/​04, BFHE 212, 100, BStBl II 2006, 415[]
  12. vgl. BFH, Urteil vom 18.12.2002 – I R 93/​01, BFH/​NV 2003, 946, unter II.1.[]
  13. vgl. BFH, Urteil in BFH/​NV 2003, 946: "ein­sei­tig an den Inter­es­sen des Vor­stands­mit­glieds und nicht auf einen gerech­ten Aus­gleich der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen aus­ge­rich­tet"[]
  14. BGH, Ent­schei­dun­gen vom 01.02.1988 – II ZR 75/​87, BGHZ 103, 184, unter 4.a – Lino­ty­pe; und vom 17.03.1997 – II ZB 3/​96, BGHZ 135, 107, unter IV.4. – VW[]
  15. BGH, Urteil vom 13.10.1977 – II ZR 123/​76, BGHZ 69, 334, unter II.6. am Ende – VEBA[]
  16. vgl. BFH, Urteil in BFHE 212, 100, BStBl II 2006, 415, unter II.1.b cc[]
  17. BGH, Urteil in BGHZ 103, 184, unter 04.a – Lino­ty­pe[]
  18. KG, Beschluss vom 03.12.2002 – 1 W 363/​02, NZG 2003, 441[]
  19. = BStBl II 1982, 479[][][]
  20. BGH, Urteil in BGHZ 69, 334, unter II.2. – VEBA[][]
  21. vgl. auch BGH, Urteil vom 18.06.2001 – II ZR 212/​99, BGHZ 148, 123, unter 1.b[]
  22. BGH, Beschluss in BGHZ 135, 107, unter IV.3. – VW[]
  23. BGH, Urteil vom 19.02.1990 – II ZR 42/​89, DB 1990, 982, unter 2.a[]
  24. BGH, Urteil in BGHZ 135, 107, unter IV.03. – VW[]
  25. vgl. hier­zu BFH, Urteil vom 30.06.1971 – I R 57/​70, BFHE 103, 56, BStBl II 1971, 753, betr. wirt­schaft­li­cher Geschäfts­be­trieb[]
  26. BGH, Urteil in BGHZ 69, 334, unter II.3. – VEBA[]
  27. vgl. Münch­Komm-Akt­G/­Bay­er, 03. Aufl., § 15 Rz 45; Vet­ter in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 15 Rz 48; Spindler/​Stilz/​Schall, AktG, 2. Aufl., § 15 Rz 23; jeden­falls für die ech­te Betriebs­auf­spal­tung auch Kop­pen­stei­ner in KK-AktG, 3. Aufl., § 15 Rz 53[]
  28. vgl. BGH, Urteil vom 09.10.1986 – II ZR 58/​86, NJW 1987, 1080; BAG, Urteil vom 08.09.1998 – 3 AZR 185/​97, NJW 1999, 2612; KG, Urteil vom 01.08.2000 – 14 U 9216/​98, NZG 2001, 80[]
  29. BVerfG, Urteil vom 22.02.2011 1 BvR 699/​06, NJW 2011, 1201, unter B.I.[]