Der Wert­pa­pier­han­del des Bör­sen­mak­lers – und der Gestaltungsmissbrauch

Ver­äu­ßert und erwirbt der Steu­er­pflich­ti­ge an einer Bör­se mit tag­glei­cher Aus­füh­rung Bezugs­rech­te und kann er auf­grund der Umstän­de, sei­ner per­sön­li­chen Kennt­nis­se und sei­nes Ein­flus­ses auf die Durch­füh­rung des Han­dels als Bör­sen­mak­ler davon aus­ge­hen, die­sel­be Zahl von Bezugs­rech­ten zum Ver­kaufs­preis sicher wie­der erwer­ben zu kön­nen, ohne die Kauf­or­der eines Drit­ten fürch­ten zu müs­sen, kann in der Durch­füh­rung des Geschäfts ein Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten lie­gen [1].

Der Wert­pa­pier­han­del des Bör­sen­mak­lers – und der Gestaltungsmissbrauch

Ein Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten des Rechts i.S. des § 42 AO ist gege­ben, wenn eine recht­li­che Gestal­tung gewählt wird, die ‑gemes­sen an dem erstreb­ten Ziel- unan­ge­mes­sen ist, der Steu­er­min­de­rung die­nen soll und durch wirt­schaft­li­che oder sonst beacht­li­che nicht­steu­er­li­che Grün­de nicht zu recht­fer­ti­gen ist [2]. Das Motiv, Steu­ern zu spa­ren, macht eine steu­er­li­che Gestal­tung noch nicht unan­ge­mes­sen. Eine recht­li­che Gestal­tung ist erst dann unan­ge­mes­sen, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge die vom Gesetz­ge­ber vor­aus­ge­setz­te Gestal­tung zum Errei­chen eines bestimm­ten wirt­schaft­li­chen Ziels nicht gebraucht, son­dern dafür einen unge­wöhn­li­chen Weg wählt, auf dem nach den Wer­tun­gen des Gesetz­ge­bers das Ziel nicht erreich­bar sein soll [3]. Eine Gestal­tung, die über­haupt kei­nen erkenn­ba­ren wirt­schaft­li­chen Zweck hat, kann der Besteue­rung nicht zugrun­de gelegt wer­den. Das ist z.B. der Fall, wenn durch meh­re­re Geschäf­te, die sich wirt­schaft­lich gegen­sei­tig neu­tra­li­sie­ren, ledig­lich ein steu­er­li­cher Vor­teil erzielt wer­den soll oder wenn die Gestal­tung in ihrer wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kung durch eine gegen­läu­fi­ge Gestal­tung kom­pen­siert wird und sich des­halb im Ergeb­nis ledig­lich als for­ma­le Maß­nah­me erweist [4].

Nach der Recht­spre­chung des BFH stellt es kei­nen Gestal­tungs­miss­brauch i.S. des § 42 AO dar, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge gleich­ar­ti­ge Wert­pa­pie­re unmit­tel­bar anschlie­ßend oder zumin­dest kurz­fris­tig nach deren Ver­äu­ße­rung zu unter­schied­li­chen Prei­sen wie­der­er­wirbt [5]. Inso­weit bewegt er sich mit sei­nen Dis­po­si­tio­nen ange­sichts der Schwan­kungs­brei­te von Bör­sen­kur­sen und des dar­aus resul­tie­ren­den Kurs­ri­si­kos (Vola­ti­li­tät) im Rah­men der gesetz­li­chen Vor­ga­ben. Denn es steht in sei­nem Belie­ben [6], ob, wann und mit wel­chem Risi­ko er von ihm gehal­te­ne Wert­pa­pie­re ankauft, ver­kauft und danach wie­der kauft und ggf. wie­der ver­kauft. Inso­weit han­delt es sich bei dem Ver­kauf von Wert­pa­pie­ren und dem anschlie­ßen­den Wie­der­kauf gleich­ar­ti­ger Wert­pa­pie­re zu unter­schied­li­chen Ankaufs- und Ver­kaufs­prei­sen um eigen­stän­di­ge und damit sepa­rat zu beur­tei­len­de Vor­gän­ge, so dass der Ver­äu­ße­rungs­vor­gang nicht i.S. des § 42 Satz 2 AO eli­mi­niert wird [7].

Anders kann dies hin­ge­gen zu beur­tei­len sein, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge auf­grund spe­zi­el­ler Kennt­nis der Abläu­fe in den Han­dels­sys­te­men von Wert­pa­pier­bör­sen und –han­dels­häu­sern und der kon­kre­ten Markt­si­tua­ti­on, davon aus­ge­hen kann, die von ihm zum Ver­kauf plat­zier­ten bör­sen­no­tier­ten Wert­pa­pie­re zeit- und wert­gleich und damit ohne Kurs­ri­si­ko wie­der zurück­erwer­ben zu kön­nen. Denn nach der Recht­spre­chung des BFH kann ein steu­er­recht­lich erheb­li­cher Vor­gang dann nicht aner­kannt wer­den, wenn er nach dem Wil­len des Steu­er­pflich­ti­gen durch gegen­läu­fi­ge Rechts­ak­te erst geschaf­fen oder wie­der aus­ge­gli­chen wird und damit von vorn­her­ein eine wirt­schaft­li­che Belas­tung ver­mie­den wer­den soll [8].

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die Ent­schei­dung des Finanz­ge­richt, unter den Umstän­den des Falls in dem zeit­glei­chen Kauf und Ver­kauf vom 05.11.1998 einen Miss­brauch recht­li­cher Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten zu sehen, recht­lich nicht zu beanstanden.

Der Bör­sen­mak­ler hat nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt am 4.11.1998 zusam­men mit sei­nen Mit­ge­sell­schaf­tern A und B nach Bör­sen­schluss einen Ver­kaufs­auf­trag hin­sicht­lich sei­ner Bezugs­rech­te plat­ziert. Vor Bör­sen­er­öff­nung am 5.11.1998 hat er einen ent­spre­chen­den Kauf­auf­trag plat­ziert. Der Bör­sen­mak­ler hat sein Vor­ge­hen damit bewusst so gestal­tet, dass der am Vor­abend plat­zier­te Ver­kaufs­auf­trag durch einen vor Bör­sen­be­ginn über­mit­tel­ten Kauf­auf­trag neu­tra­li­siert wur­de. Da dem Bör­sen­mak­ler und sei­nen Mit­ge­sell­schaf­tern als Bör­sen­mak­ler die Usan­cen des Bör­sen­han­dels und der Han­dels­sys­te­me an der Bör­se in A bekannt waren und der Bör­sen­mak­ler über die XYZ AG selbst für A die Durch­füh­rung des Bezugs­rech­te­han­dels und die Preis­fest­set­zung zustän­dig war, hat der Bör­sen­mak­ler durch sein Vor­ge­hen dar­auf hin­ge­wirkt, dass am 5.11.1998 die von ihm plat­zier­ten Bezugs­rech­te zu dem von ihm und sei­nen Mit­ge­sell­schaf­tern über ihre Kauf- und Ver­kaufs­auf­trä­ge fest­ge­leg­ten Kurs aus­ge­führt wur­den. Damit hat der Bör­sen­mak­ler ziel­ge­rich­tet dar­auf hin­ge­wirkt, dass ledig­lich for­mal ein Inha­ber­wech­sel hin­sicht­lich der Bezugs­rech­te statt­ge­fun­den hat. Denn inso­weit hat das Finanz­ge­richt fest­ge­stellt, dass der Bör­sen­mak­ler „das Ziel (hat­te), die Bezugs­recht in der genann­ten Stück­zahl im Prin­zip wei­ter­hin zu halten“.

Das Finanz­ge­richt hat auch zu Recht fest­ge­stellt, dass der Bör­sen­mak­ler und sei­ne Mit­ge­sell­schaf­ter ziel­ge­rich­tet und auf­grund eines gemein­sa­men Vor­ge­hens die plat­zier­ten Bezugs­rech­te zurück­er­wor­ben haben. Dies folgt zunächst aus dem Umstand, dass nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt hin­sicht­lich der strei­ti­gen Bezugs­rech­te kein regel­mä­ßi­ger Han­del in die­sem Umfang statt­ge­fun­den hat. Drit­te hat­ten nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt von dem Ange­bot der Bezugs­rech­te kei­ne Kennt­nis und konn­ten den An- und Ver­kauf nicht zum Schei­tern brin­gen. Es sind kei­ne Anhalts­punk­te vor­han­den, dass am 5.11.1998 neben den Bezugs­rech­ten des Bör­sen­mak­lers und der Mit­ge­sell­schaf­ter an der XYZ AG noch ande­re Bezugs­rech­te ange­bo­ten wor­den sind. Kauf- und Ver­kaufs­auf­trä­ge lagen nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt weder von Drit­ten vor noch hat­ten die­se von der Exis­tenz ent­spre­chen­der Auf­trä­ge Kennt­nis. Kauf- und Ver­kaufs­auf­trä­ge lagen daher zum Zeit­punkt der Preis­fest­set­zung und anschlie­ßen­den Aus­füh­rung am 5.11.1998 um 12:00 Uhr aus­schließ­lich durch den Bör­sen­mak­ler und sei­ne Mit­ge­sell­schaf­ter vor. Damit konn­ten der Bör­sen­mak­ler und sei­ne Mit­ge­sell­schaf­ter sicher­stel­len, dass hin­sicht­lich der Bezugs­rech­te weder das Risi­ko unter­schied­li­cher Prei­se noch einer feh­len­den Ver­füg­bar­keit der Wert­pa­pie­re bestand.

Hin­zu kommt, dass der Bör­sen­mak­ler als Bör­sen­mak­ler tätig und mit den Gepflo­gen­hei­ten der ört­li­chen Bör­se bes­tens ver­traut war. Der Bör­sen­mak­ler hat­te sowohl Ein­blick als auch über die XYZ AG, an der er betei­ligt war, Ein­fluss auf den Bezugs­rech­te­han­del und konn­te die Markt­si­tua­ti­on über­bli­cken. Er konn­te damit sicher­stel­len, dass Ver­kaufs- und Kauf­auf­trä­ge hin­sicht­lich der strei­ti­gen Bezugs­rech­te von ihm und sei­nen Mit­ge­sell­schaf­tern in gegen­sei­ti­ger Deckung zur Aus­füh­rung kamen.

Schließ­lich hat das Finanz­ge­richt zu Recht auch fest­ge­stellt, dass ein plau­si­bler außer­steu­er­li­cher Grund für die vom Bör­sen­mak­ler gewähl­te Gestal­tung nicht erkenn­bar war. Viel­mehr hat der Bör­sen­mak­ler sich allein von steu­er­li­chen Moti­ven lei­ten las­sen, näm­lich der Ver­öf­fent­li­chung des Steu­er­ent­las­tungs­ge­set­zes 1999/​2000/​2002, das hin­sicht­lich der Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne nach § 17 EStG eine erheb­li­che Ver­schlech­te­rung (Abschaf­fung des hal­ben Steu­er­sat­zes, Ein­füh­rung der Fünf­te­lungs­re­ge­lung) mit sich brach­te. Ein ande­rer Grund für die vom Bör­sen­mak­ler voll­zo­ge­nen An- und Ver­kaufs­an­trä­ge ist nicht ersicht­lich und wur­de vom Bör­sen­mak­ler im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren auch nicht vorgetragen.

Der vor­lie­gen­de Fall ist nicht mit den vom BFH mit Urtei­len in BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789; in BFHE 226, 252, BStBl II 2009, 999; in BFHE 232, 1, BStBl II 2011, 427, und in BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 ent­schie­de­nen Fall­kon­stel­la­tio­nen vergleichbar.

Das Urteil in BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789 betraf die Ver­äu­ße­rung von GmbH-Antei­len an eine von den Gesell­schaf­tern der GmbH neu gegrün­de­te betei­li­gungs­iden­ti­sche GmbH und damit man­gels Rück­erwerbs einen nicht ver­gleich­ba­ren Sach­ver­halt. Im Urteil in BFHE 226, 252, BStBl II 2009, 999 han­del­te es sich um den Ver­kauf und Kauf bör­sen­ge­han­del­ter Wert­pa­pie­re an und von einem Drit­ten zu unter­schied­li­chen Kur­sen auf­grund der fort­lau­fen­den Notie­rung des Wert­pa­piers. Nach der Ent­schei­dung des BFH han­del­te es sich um eigen­stän­di­ge und sepa­rat zu behan­deln­de Vor­gän­ge. Zudem bestand auf­grund der fort­lau­fen­den Notie­rung und der damit ver­bun­de­nen Vola­ti­li­tät ein Kurs­ri­si­ko. Die­se Umstän­de sind im hier zu ent­schei­den­den Fall gera­de nicht gegeben.

Auch die BFH, Ent­schei­dung zur Anteils­ro­ta­ti­on [9] betrifft eine ande­re Fall­kon­stel­la­ti­on. Denn dort wur­den die Antei­le ziel­ge­rich­tet an einen ande­ren Gesell­schaf­ter ver­äu­ßert und wie­der­um Antei­le von einem wei­te­ren Gesell­schaf­ter erwor­ben. Anders als dort bestehen hier hin­ge­gen zahl­rei­che Anhalts­punk­te dafür, dass der Bör­sen­mak­ler wirt­schaft­lich sei­ne Bezugs­rech­te über­haupt nicht ver­äu­ßern woll­te und nur for­mal ein Ver­kaufs- und Kauf­vor­gang gestal­tet wer­den sollte.

Eben­falls nicht ver­gleich­bar ist die Situa­ti­on mit der BFH, Ent­schei­dung zum sog. Divi­den­den­strip­ping [10]. Denn auch dort erfolg­te der Ver­kauf an einen (anrech­nungs­be­rech­tig­ten) Drit­ten. Zudem soll­te ziel­ge­rich­tet der Über­gang des wirt­schaft­li­chen und recht­li­chen Eigen­tums an den Antei­len bewirkt werden.

Das Finanz­ge­richt hat auf der Grund­la­ge sei­ner Fest­stel­lun­gen den strei­ti­gen Ver­äu­ße­rungs­ge­winn zu Recht den Ein­künf­ten aus § 17 EStG zuge­ord­net und nicht im Rah­men der Ein­künf­te aus § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfasst.

Nach der im Streit­jahr 1999 gel­ten­den Rege­lung des § 23 Abs. 2 Satz 2 EStG ist § 17 EStG nicht anzu­wen­den, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vor­lie­gen. Sinn und Zweck der Rege­lung des § 23 Abs. 2 Satz 2 EStG ist es, Ein­künf­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten auch bei gleich­zei­ti­gem Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 17 EStG der Ein­kunfts­art der pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te zuzu­ord­nen [11]. Bei einer Nicht­an­er­ken­nung des Ver­äu­ße­rungs- und Anschaf­fungs­vor­gangs vom 05.11.1998 ist hin­sicht­lich der ver­äu­ßer­ten Akti­en die Hal­te­frist von einem Jahr überschritten.

Zwar ist die Kapi­tal­erhö­hung, die zu den Bezugs­rech­ten und nach­fol­gend zu den neu­en Akti­en geführt hat, am 26.10.1998 erfolgt. Die Aus­ga­be von Bezugs­rech­ten und das Ent­ste­hen von neu­en Antei­len in der Fol­ge einer Kapi­tal­erhö­hung stel­len aber kei­ne Anschaf­fung von neu­en Ver­mö­gens­ge­gen­stän­den i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG dar. Viel­mehr füh­ren die Aus­ga­be von Bezugs­rech­ten und die Aus­ga­be von neu­en Gesell­schafts­rech­ten auf­grund einer Kapi­tal­erhö­hung wirt­schaft­lich zu einer Abspal­tung der in den Alt­ak­ti­en ver­kör­per­ten Sub­stanz und damit zu einer Abspal­tung eines Teils der ursprüng­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten. Daher beginnt die Spe­ku­la­ti­ons­frist im Fall der Ver­äu­ße­rung von Bezugs­rech­ten und von auf­grund der Bezugs­rech­te ent­stan­de­nen jun­gen Akti­en mit dem Erwerb der jewei­li­gen Alt­ak­ti­en [12].

Soweit der Bör­sen­mak­ler vor­bringt, das Finanz­ge­richt sei der ihm oblie­gen­den Pflicht zur Sach­ver­halts­er­mitt­lung (§ 76 FGO) nicht nach­ge­kom­men und habe den Sach­ver­halt feh­ler­haft ermit­telt und unzu­tref­fend bewer­tet, liegt dar­in kein im Revi­si­ons­ver­fah­ren erheb­li­cher Rechts­ver­stoß. Der Bör­sen­mak­ler legt nicht dar, in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Finanz­ge­richt eine wei­te­re Beweis­erhe­bung bean­tragt zu haben, son­dern hat viel­mehr rügelos zur Sache ver­han­delt. Soweit der Bör­sen­mak­ler die Trans­ak­tio­nen der Mit­ge­sell­schaf­ter A und B anspricht, hat das Finanz­ge­richt die­sen Umstand aus den im Urteil in Bezug genom­me­nen Steu­er­ak­ten ent­neh­men kön­nen, in denen eine ent­spre­chen­de Aus­sa­ge des Bör­sen­mak­lers doku­men­tiert war. Zudem war aus­weis­lich des Schrift­sat­zes des Finanz­amt vom 12.10.2015 sowie des Pro­to­kolls der münd­li­chen Ver­hand­lung den Bör­sen­mak­lern die Bei­zie­hung der Steu­er­ak­ten von A und B bekannt.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 8. März 2017 – IX R 5/​16

  1. Abgren­zung zu BFH, Urteil vom 07.12 2010 – IX R 40/​09, BFHE 232, 1, BStBl II 2011, 427, zur Anteils­ro­ta­ti­on[]
  2. vgl. BFH, Urtei­le vom 29.08.2007 – IX R 17/​07, BFHE 219, 32, BStBl II 2008, 502, m.w.N.; vom 29.05.2008 – IX R 77/​06, BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789, m.w.N.; und vom 07.12 2010 – IX R 40/​09, BFHE 232, 1, BStBl II 2011, 427[]
  3. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 221, 231, BStBl II 2008, 789; in BFHE 232, 1, BStBl II 2011, 427; und vom 17.12 2003 – IX R 56/​03, BFHE 205, 70, BStBl II 2004, 648, m.w.N.[]
  4. vgl. BFH, Urteil vom 12.07.2012 – I R 23/​11, BFHE 238, 344, BFH/​NV 2012, 1901, unter II. 2.b bb fff; Klein/​Ratschow, AO, 13. Aufl., § 42 Rz 52[]
  5. BFH, Urtei­le jeweils vom 25.08.2009 – IX R 60/​07, BFHE 226, 252, BStBl II 2009, 999, und – IX R 55/​07, BFH/​NV 2010, 387, unter II. 2.b; gl.A. Werns­mann in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, § 23 EStG Rz A 72, F 29; s.a. Finanz­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 09.07.2004 – VII 52/​02, EFG 2004, 1775, rechts­kräf­tig[]
  6. vgl. BFH, Urtei­le vom 18.10.2006 – IX R 28/​05, BFHE 215, 202, BStBl II 2007, 259, unter II. 2.b bb bbb (1), und in BFH/​NV 2010, 387, unter II. 2.b[]
  7. s.a. BFH, Urtei­le vom 24.06.2003 – IX R 2/​02, BFHE 202, 351, BStBl II 2003, 752, unter II. 1.b bb, betref­fend Opti­ons­ge­schäf­te; vom 15.12 1999 – I R 29/​97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527, unter B.II. 1.b bb, zum sog. Divi­den­den-Strip­ping bei tag­glei­chem An- und Ver­kauf[]
  8. vgl. u.a. BFH, Urteil vom 27.10.2005 – IX R 76/​03, BFHE 212, 360, BStBl II 2006, 359, unter II. 1., m.w.N.[]
  9. BFH, Urteil in BFHE 232, 1, BStBl II 2011, 427[]
  10. BFH, Urteil in BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527[]
  11. vgl. dazu BFH, Urteil vom 13.01.2015 – IX R 16/​14, BFH/​NV 2015, 670[]
  12. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BFH, Urtei­le vom 21.01.1999 – IV R 27/​97, BFHE 188, 27, BStBl II 1999, 638, unter B.II. 1.; vom 19.12 2000 – IX R 100/​97, BFHE 194, 182, BStBl II 2001, 345, unter II. 2.; und vom 22.05.2003 – IX R 9/​00, BFHE 202, 309, BStBl II 2003, 712, unter II. 3.[]