Die Fonds­zeich­ner als Mit­un­ter­neh­mer

Mit­un­ter­neh­mer ist der­je­ni­ge Gesell­schaf­ter, der kumu­la­tiv Mit­un­ter­neh­mer­initia­ti­ve ent­fal­ten kann und Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko trägt 1.

Die Fonds­zeich­ner als Mit­un­ter­neh­mer
  • Mit­un­ter­neh­mer­initia­ti­ve bedeu­tet dabei vor allem Teil­nah­me an unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen, wie sie z.B. Gesell­schaf­tern oder die­sen ver­gleich­ba­ren Per­so­nen als Geschäfts­füh­rern, Pro­ku­ris­ten oder ande­ren lei­ten­den Ange­stell­ten oblie­gen. Aus­rei­chend ist indes schon die Mög­lich­keit zur Aus­übung von Gesell­schaf­ter­rech­ten, die wenigs­tens den Stimm, Kon­troll- und Wider­spruchs­rech­ten ange­nä­hert sind, die einem Kom­man­di­tis­ten nach dem Han­dels­ge­setz­buch zuste­hen oder die den gesell­schafts­recht­li­chen Kon­troll­rech­ten nach § 716 Abs. 1 des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs ent­spre­chen.
  • Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko trägt, wer gesell­schafts­recht­lich oder die­sem Sta­tus wirt­schaft­lich ver­gleich­bar am Erfolg oder Miss­erfolg eines gewerb­li­chen Unter­neh­mens teil­nimmt. Die­ses Risi­ko wird regel­mä­ßig durch Betei­li­gung am Gewinn und Ver­lust sowie an den stil­len Reser­ven des Anla­ge­ver­mö­gens ein­schließ­lich eines Geschäfts­werts ver­mit­telt 2.

Die ange­spro­che­nen Merk­ma­le kön­nen im Ein­zel­fall mehr oder weni­ger aus­ge­prägt sein und ein gerin­ge­res mit­un­ter­neh­me­ri­sches Risi­ko kann durch eine beson­ders star­ke Aus­prä­gung des Initia­tiv­rechts aus­ge­gli­chen wer­den und umge­kehrt. Bei­de Merk­ma­le müs­sen jedoch vor­lie­gen. Ob dies der Fall ist, ist unter Berück­sich­ti­gung aller die recht­li­che und wirt­schaft­li­che Stel­lung einer Per­son ins­ge­samt bestim­men­den Umstän­de zu wür­di­gen 3.

Von den Fond­s­in­itia­to­ren abge­ge­be­ne Erklä­run­gen kön­nen ohne die ent­spre­chen­de Annah­me durch die Klä­ger nicht zum Ver­lust von deren Mit­un­ter­neh­merstel­lung füh­ren. Es ist inso­weit zutref­fend, wenn die Klä­ger aus­füh­ren, ein Gesell­schaf­ter kön­ne durch die Erklä­rung eines Drit­ten nicht sei­ner Stel­lung als Mit­un­ter­neh­mer ver­lus­tig gehen. Auch soweit man in den Erklä­run­gen ein Ange­bot auf die Über­nah­me der ent­spre­chen­den Betei­li­gung sehen woll­te, hät­te dies ledig­lich dazu geführt, dass die Klä­ger ihre Antei­le im Moment der Ange­bots­an­nah­me zum Nomi­nal­wert an die GmbH hät­ten ver­äu­ßern kön­nen. An ihrer bis zur Ange­bots­an­nah­me bestehen­den Haf­tung im Außen­ver­hält­nis und der nach dem Gesell­schafts­ver­trag der GbR bestehen­den Teil­ha­be an den Ver­lus­ten bzw. ihrer Betei­li­gung an den stil­len Reser­ven hät­te das aber nichts geän­dert. Es ist kann daher nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, das Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko der Klä­ger habe sich bereits mit der Abga­be der Erklä­run­gen der Fond­s­in­itia­to­ren erheb­lich redu­ziert.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 21. Okto­ber 2015 – IV R 43/​12

  1. vgl. BFH, Urteil vom 21.07.2010 – IV R 63/​07, BFH/​NV 2011, 214, m.w.N.[]
  2. BFH, Beschluss vom 25.06.1984 – GrS 4/​82, BFHE 141, 405, BSt­Bl II 1984, 751, unter C.V.3.b cc und C.V.3.c der Grün­de; vgl. auch BFH, Urtei­le vom 30.06.2005 – IV R 40/​03, BFH/​NV 2005, 1994, unter 1. der Grün­de, und in BFH/​NV 2011, 214, unter II. 1. der Grün­de[]
  3. vgl. BFH, Urteil vom 25.04.2006 – VIII R 74/​03, BFHE 213, 358, BSt­Bl II 2006, 595[]