Die Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge und die KMU-Emp­feh­lung

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on im Wege eines Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens meh­re­re Fra­gen vor­ge­legt, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen zwei oder meh­re­re an sich unab­hän­gi­ge Unter­neh­men für die Beur­tei­lung, ob es sich um ein klei­nes oder mitt­le­res Unter­neh­men han­delt, als Ein­heit zu betrach­ten sind.

Die Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge und die KMU-Emp­feh­lung
    1. Wel­che Anfor­de­run­gen sind an die Annah­me eines gemein­sa­men Han­delns i.S. des Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 4 des Anhangs der Emp­feh­lung der Kom­mis­si­on 2003/​361/​EG vom 6. Mai 2003 betref­fend die Defi­ni­ti­on der Kleinst­un­ter­neh­men sowie der klei­nen und mitt­le­ren Unter­neh­men (KMU-Emp­feh­lung) zu stel­len: Genügt inso­weit bereits jeg­li­che unter­neh­mens­be­zo­ge­ne Koope­ra­ti­on der an bei­den Unter­neh­men betei­lig­ten natür­li­chen Per­so­nen, die ohne Strei­tig­kei­ten oder zu Tage tre­ten­de Inter­es­sen­ge­gen­sät­ze statt­fin­det, oder ist viel­mehr ein erkenn­bar abge­stimm­tes Ver­hal­ten die­ser Per­so­nen erfor­der­lich?
    2. Falls ein abge­stimm­tes Ver­hal­ten erfor­der­lich ist: Folgt die­ses bereits aus einer rein tat­säch­li­chen Koope­ra­ti­on?
  1. Ist, wenn kein Fall der Ver­pflich­tung zu einem kon­so­li­dier­ten Abschluss besteht, bei der Fra­ge, ob ein Unter­neh­men mit einem ande­ren Unter­neh­men über eine Per­son oder eine gemein­sam han­deln­de Grup­pe natür­li­cher Per­so­nen ver­bun­den ist, über die in Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 1 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung auf­ge­führ­ten "Bezie­hun­gen" hin­aus wei­ter­hin eine wirt­schaft­li­che Gesamt­be­trach­tung vor­zu­neh­men, bei der Aspek­te wie die Eigen­tums­ver­hält­nis­se –hier­bei ins­be­son­de­re die Zuge­hö­rig­keit der Anteils­eig­ner zu einer Fami­lie–, die Betei­li­gungs­struk­tur und die wirt­schaft­li­che Inte­gra­ti­on –ins­be­son­de­re auch die Iden­ti­tät der Geschäfts­füh­rer– der betrof­fe­nen Unter­neh­men zu unter­su­chen sind?
  2. Für den Fall, dass auch unter der Gel­tung der KMU-Emp­feh­lung eine über die for­ma­le Betrach­tung hin­aus­ge­hen­de wirt­schaft­li­che Gesamt­be­trach­tung mög­lich ist: Setzt dies die Absicht oder zumin­dest das Risi­ko der Umge­hung der KMU-Defi­ni­ti­on vor­aus?

Im Streit­fall begehrt die Klä­ge­rin, eine GmbH, eine erhöh­te Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge gemäß § 2 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 InvZulG 2005. Dies setzt u.a. vor­aus, dass der Betrieb, in den inves­tiert wird, die Merk­ma­le für Kleinst­un­ter­neh­men sowie für klei­ne­re und mitt­le­re Unter­neh­men im Sin­ne der Emp­feh­lung der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on erfüllt (sog. KMU-Emp­feh­lung). Obwohl die Klä­ge­rin für sich betrach­tet die in der KMU-Emp­feh­lung ent­hal­te­nen Schwel­len­wer­te ein­hält, hat ihr das Finanz­amt die erhöh­te Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge ver­wehrt, weil es davon aus­geht, die Klä­ge­rin bil­de zusam­men mit einer wei­te­ren GmbH eine wirt­schaft­li­che Ein­heit.

Der Ent­schei­dung durch den EuGH bedarf es, da die Euro­päi­sche Kom­mis­si­on im Anhang zu ihrer KMU-Emp­feh­lung zwar einer­seits detail­lier­te, an kon­zern­recht­li­chen Ver­flech­tun­gen ori­en­tier­te Anfor­de­run­gen für die Annah­me ver­bun­de­ner Unter­neh­men auf­ge­stellt hat, in ihrer Spruch­pra­xis aber ande­rer­seits bei deren Nicht­vor­lie­gen im Ein­zel­fall an der im Zusam­men­hang mit der nicht so prä­zi­sen Vor­gän­ge­r­emp­feh­lung aus dem Jahr 1996 ent­wi­ckel­ten wirt­schaft­li­chen Gesamt­be­trach­tung fest­hält. Recht­spre­chung des Gerichts­hofs (oder des Gerichts) der Euro­päi­schen Uni­on exis­tiert bis­lang aber nur zu der durch die KMU-Emp­feh­lung 2003 abge­lös­ten Vor­gän­ge­r­emp­feh­lung.

Die von der Klä­ge­rin begehr­te erhöh­te Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge fin­det ihre recht­li­che Grund­la­ge in § 2 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 InvZulG 2005. Bei dem InvZulG 2005 han­delt es sich um eine von der Kom­mis­si­on geneh­mig­te Bei­hil­fe 1 i.S. des Art. 87 Abs. 3 Buchst. a und c EGV (jetzt Art. 107 AEUV).

Nach § 2 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 InvZulG 2005 erhöht sich die Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge für den Teil der Bemes­sungs­grund­la­ge, der auf Inves­ti­tio­nen i.S. des § 2 Abs. 1 InvZulG 2005 ent­fällt, wenn die beweg­li­chen Wirt­schafts­gü­ter wäh­rend des Fünf­jah­res­zeit­raums in einem begüns­tig­ten Betrieb ver­blei­ben, der zusätz­lich die Begriffs­de­fi­ni­ti­on für klei­ne und mitt­le­re Unter­neh­men im Sin­ne der Emp­feh­lung 96/​280/​EG der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on vom 03.04.1996 betref­fend die Defi­ni­ti­on der klei­nen und mitt­le­ren Unter­neh­men –Emp­feh­lung 96/​280/​EG– 2, ersetzt durch die KMU-Emp­feh­lung 3, erfüllt, auf 25 % der Bemes­sungs­grund­la­ge bei Inves­ti­tio­nen in Betriebs­stät­ten, die –wie im Streit­fall– im übri­gen För­der­ge­biet bele­gen sind.

Die § 2 Abs. 7 Satz 1 InvZulG 2005 zugrun­de lie­gen­de Defi­ni­ti­on der KMU ist euro­pa­recht­lich zu inter­pre­tie­ren. Dies ergibt sich bereits aus dem gesetz­lich ver­an­ker­ten Ver­weis auf die KMU-Emp­feh­lung der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on und ent­spricht dem Wil­len des Gesetz­ge­bers, im Unter­schied zu der Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 2 Abs. 7 InvZulG 1999 den euro­pa­recht­li­chen KMU-Begriff zu über­neh­men 4. Zwar ist die Ver­wen­dung der KMU-Defi­ni­ti­on für die Mit­glied­staa­ten frei­wil­lig 5. Ent­schei­det sich ein Mit­glied­staat –wie vor­lie­gend Deutsch­land– jedoch für die Über­nah­me, ist für eine Inter­pre­ta­ti­on an Hand natio­na­ler Recht­spre­chung –bei­spiels­wei­se durch Über­tra­gung der Kri­te­ri­en für das Vor­lie­gen einer per­so­nel­len Ver­flech­tung bei der Betriebs­auf­spal­tung– kein Raum mehr. Eine Lösung von Inter­pre­ta­ti­ons­pro­ble­men an Hand natio­na­ler Recht­spre­chung –wie von der Klä­ge­rin gel­tend gemacht– wür­de inso­weit dem mit der KMU-Emp­feh­lung ein­her­ge­hen­den Zweck zuwi­der­lau­fen, die Viel­zahl der auf Gemein­schafts­ebe­ne ver­wen­de­ten Defi­ni­tio­nen von KMU und damit ein­her­ge­hen­de Inko­hä­ren­zen zu redu­zie­ren und eine ein­heit­li­che Aus­rich­tung von KMU-Maß­nah­men auf der Ebe­ne der Gemein­schaft und der Mit­glied­staa­ten zu gewähr­leis­ten 6. Eine Vor­la­ge an den EuGH ist bereits dann zuläs­sig, wenn der natio­na­le Gesetz­ge­ber –wie vor­lie­gend in § 2 Abs. 7 Satz 1 InvZulG 2005– auf Gemein­schafts­recht ver­weist 7.

Die KMU-Emp­feh­lung unter­schei­det bei der vor­zu­neh­men­den Berech­nung der Mit­ar­bei­ter­zah­len und der finan­zi­el­len Schwel­len­wer­te drei maß­geb­li­che Unter­neh­mens­ty­pen, die das vor­ma­li­ge sog. Unab­hän­gig­keits­kri­te­ri­um erset­zen, das for­mal auf die Ein­hal­tung einer Betei­li­gungs­schwel­le von bis zu 25 % abstell­te. Maß­geb­lich ist, ob ein Unter­neh­men eigen­stän­dig ist oder ob es mit ande­ren Unter­neh­men –als ver­bun­de­ne Unter­neh­men oder Part­ner­un­ter­neh­men– eine wirt­schaft­li­che Grup­pe bil­det.

Nach Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 1 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung sind Unter­neh­men dann ver­bun­den, wenn ein Unter­neh­men

  • am ande­ren Unter­neh­men die Mehr­heit der Stimm­rech­te hält,
  • berech­tigt ist, die Mehr­heit der Mit­glie­der des Verwaltungs‑, Lei­tungs- oder Auf­sichts­gre­mi­ums des ande­ren Unter­neh­mens zu bestel­len oder abzu­be­ru­fen,
  • auf­grund eines Ver­trags oder einer Sat­zungs­klau­sel einen beherr­schen­den Ein­fluss auf das ande­re Unter­neh­men hat,

Unter­neh­men, die durch eine gemein­sam han­deln­de Grup­pe natür­li­cher Per­so­nen mit­ein­an­der in einer der vor­ste­hend auf­ge­führ­ten Bezie­hun­gen ste­hen, gel­ten nach Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 4 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung als ver­bun­de­ne Unter­neh­men, sofern sie ganz oder teil­wei­se in dem­sel­ben Markt oder in benach­bar­ten Märk­ten tätig sind.

Die Defi­ni­ti­on geht davon aus, dass die­ser Unter­neh­mens­typ der wirt­schaft­li­chen Situa­ti­on von Unter­neh­men ent­spricht, die ent­we­der durch unmit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Kon­trol­le der Mehr­heit des Kapi­tals bzw. der Stimm­rech­te oder auf­grund der Fähig­keit, einen beherr­schen­den Ein­fluss auf ein ande­res Unter­neh­men aus­zu­üben, einer Unter­neh­mens­grup­pe ange­hö­ren 8. In dem Bestre­ben, den Unter­neh­men Aus­le­gungs­pro­ble­me zu erspa­ren, hat die Kom­mis­si­on bei der Defi­ni­ti­on des Unter­neh­mens­typs des ver­bun­de­nen Unter­neh­mens die­je­ni­gen Kri­te­ri­en über­nom­men –soweit sie dem Zweck der Defi­ni­ti­on ent­spre­chen – , die in Art. 1 der Richt­li­nie 83/​349/​EWG des Rates vom 13.06.1983 auf­grund von Art. 54 Abs. 3 Buchst. g des Ver­trags über den kon­so­li­dier­ten Abschluss 9, zuletzt geän­dert durch die Richt­li­nie 2009/​49/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 18.06.2009 10, fest­ge­legt sind 11. Ein ver­bun­de­nes Unter­neh­men im Sin­ne der KMU-Emp­feh­lung liegt danach vor­nehm­lich dann vor, wenn das Unter­neh­men gemäß die­ser vor­ge­nann­ten Richt­li­nie ver­pflich­tet ist, einen kon­so­li­dier­ten Abschluss zu erstel­len oder durch Kon­so­li­die­rung in den Abschluss eines ande­ren Unter­neh­mens ein­be­zo­gen wird, das zur Erstel­lung eines sol­chen Abschlus­ses ver­pflich­tet ist 12.

Hin­sicht­lich des –nach Auf­fas­sung der Kom­mis­si­on äußerst sel­te­nen– Fal­les, dass ein Unter­neh­men über eine Per­son oder eine gemein­sam han­deln­de Grup­pe natür­li­cher Per­so­nen als ver­bun­de­nes Unter­neh­men gilt, obwohl es nicht ver­pflich­tet ist, einen kon­so­li­dier­ten Abschluss zu erstel­len, wird ein­zig auf das Vor­lie­gen einer der in Art. 3 Abs. 3 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung genann­ten "Bezie­hun­gen" ver­wie­sen.

Zur Gel­tung des in der Emp­feh­lung 96/​280/​EG ent­hal­te­nen Unab­hän­gig­keits­kri­te­ri­ums ent­wi­ckel­te sich die Kom­mis­si­ons­pra­xis dahin, sicher­zu­stel­len, dass von der KMU-Defi­ni­ti­on nur "ech­te" KMU erfasst wer­den, also sol­che, die durch Hin­der­nis­se –wie ins­be­son­de­re Schwie­rig­kei­ten beim Zugang zu Kapi­tal und Kre­dit sowie zu Infor­ma­tio­nen– benach­tei­ligt wer­den 13. Um dies zu gewähr­leis­ten, wür­dig­te die Kom­mis­si­on die wirt­schaft­li­chen Gesamt­um­stän­de und wand­te das Unab­hän­gig­keits­kri­te­ri­um über die gel­ten­de Betei­li­gungs­schwel­le von 25 % hin­aus sinn­ge­mäß an 14. Als ent­schei­dend sah sie dabei die Eigen­tums­ver­hält­nis­se –hier­bei ins­be­son­de­re den Aspekt der Zuge­hö­rig­keit der Anteils­eig­ner zu einer Fami­lie– und die wirt­schaft­li­che Inte­gra­ti­on an 15. Für letz­te­re reich­ten der Kom­mis­si­on Ele­men­te wie bei­spiels­wei­se ein Quer­ver­weis auf einer Web­sei­te, gemein­sa­me Manage­ment­tä­tig­kei­ten und ein dar­aus abge­lei­te­tes Auf­tre­ten gegen­über der Außen­welt als ein­zi­ges Unter­neh­men oder die Ver­tre­tung des einen durch das ande­re Unter­neh­men bei bestimm­ten Ver­wal­tungs­auf­ga­ben aus.

Sowohl der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on16 als auch das Gericht ers­ter Instanz der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten 17 (das heu­ti­ge Gericht der Euro­päi­schen Uni­on) haben die­se stren­ge Hand­ha­bung des Unab­hän­gig­keits­kri­te­ri­ums durch die Kom­mis­si­on gebil­ligt.

In der bereits zur KMU-Emp­feh­lung 2003 ergan­ge­nen Ent­schei­dung vom 07.06.2006 – Nord­bran­den­bur­ger Umeste­rungs-Wer­ke –NUW– 18 nimmt die Kom­mis­si­on auf die gel­ten­de Recht­spre­chung Bezug und betont, dass die neue KMU-Emp­feh­lung die­sen Ansatz in Art. 3 Abs. 3 ihres Anhangs auf­neh­me 19. Nach die­ser Ent­schei­dung hält es die Kom­mis­si­on wei­ter für not­wen­dig, "Fak­to­ren wie die Betei­li­gungs­struk­tur, die Iden­ti­tät der Geschäfts­füh­rer, den Grad der wirt­schaft­li­chen Ver­flech­tung und sämt­li­che ande­ren Bezie­hun­gen der betrof­fe­nen Unter­neh­men" zu unter­su­chen 20. Die von der Fami­lie Sau­ter geführ­ten Unter­neh­men, zu denen auch die NUW gehör­ten, sah die Kom­mis­si­on "vor allem auf­grund der Ver­bin­dun­gen durch natür­li­che Per­so­nen …, aber auch auf­grund ihrer Geschäfts­be­zie­hun­gen und orga­ni­sa­to­ri­schen Ver­knüp­fun­gen" aus wirt­schaft­li­cher Sicht als Ein­heit an 21.

Trotz des Zie­les, durch die Über­ar­bei­tung der seit 2005 gel­ten­den KMU-Defi­ni­ti­on, ins­be­son­de­re durch die Ein­füh­rung der Kon­zep­te des "ver­bun­de­nen Unter­neh­mens" und des "Part­ner­un­ter­neh­mens", mehr Rechts­si­cher­heit bei der Anwen­dung des Unab­hän­gig­keits­kri­te­ri­ums zu gewähr­leis­ten, betont die Kom­mis­si­on auch in der Bei­hil­fe­sa­che Sovel­lo AG (vor­mals EverQ) –in der es aller­dings um Part­ner­un­ter­neh­men und nicht um ver­bun­de­ne Unter­neh­men geht– die Bei­be­hal­tung der bereits in Bezug auf die Emp­feh­lung 96/​280/​EG auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze 22. Dabei setzt sich die Kom­mis­si­on aus­drück­lich mit dem Argu­ment aus­ein­an­der, ob bei der Prü­fung des KMU-Sta­tus an Hand der aktu­el­len KMU-Defi­ni­ti­on "zusätz­li­che, unge­schrie­be­ne Kri­te­ri­en" ange­wandt wer­den dürf­ten. Die Kom­mis­si­on bekräf­tigt inso­weit zwar, dass Prü­fun­gen, die über die Anwen­dung der for­ma­len Kri­te­ri­en hin­aus­ge­hen, unbe­dingt auf sel­te­ne Aus­nah­me­fäl­le beschränkt blei­ben soll­ten, in denen ein­deu­tig von einer Umge­hung aus­ge­gan­gen wer­den kön­ne 23. Die wirt­schaft­li­che Gesamt­be­trach­tung erach­tet die Kom­mis­si­on indes­sen nicht als Anwen­dung "zusätz­li­cher Kri­te­ri­en", son­dern als ein Hin­aus­ge­hen über die rein for­ma­le Ana­ly­se, was mög­lich sein müs­se, wenn das Risi­ko einer Umge­hung bestehe 24.

Aus dem Vor­ste­hen­den erge­ben sich für den BFH die im Leit­satz for­mu­lier­ten Vor­la­ge­fra­gen, von deren Beant­wor­tung die Ent­schei­dung abhängt, ob das Finanz­amt der Klä­ge­rin die nur einem KMU im Sin­ne der KMU-Emp­feh­lung zuste­hen­de erhöh­te Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge gemäß § 2 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 InvZulG 2005 zu Recht ver­wei­gert hat. Da kein Fall der in Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 1 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung auf­ge­führ­ten 25 Bezie­hun­gen gege­ben ist, kommt eine Ver­bin­dung der Klä­ge­rin mit der X‑GmbH nur über die an bei­den Gesell­schaf­ten betei­lig­ten Fami­li­en­mit­glie­der und/​oder über die per­so­nen­glei­chen Geschäfts­füh­rer als "gemein­sam han­deln­de Grup­pe natür­li­cher Per­so­nen" in Betracht.

Zur ers­ten Vor­la­ge­fra­ge:

Der Bun­des­fi­nanz­hof sieht den Unter­abs. 4 des Art. 3 Abs. 3 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung im Gegen­satz zu den in Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 1 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung umschrie­be­nen Tat­be­stän­den –z.B. Mehr­heit der Stimm­rech­te, Beherr­schungs­ver­trag– als aus­le­gungs­be­dürf­tig an 26. Inso­weit stellt sich die Fra­ge, wel­che Anfor­de­run­gen an das gemein­sa­me Han­deln einer Grup­pe natür­li­cher Per­so­nen zu stel­len sind.

In sei­nem Beschluss in BFH/​NV 2010, 683 hat der Bun­des­fi­nanz­hof ins­be­son­de­re die Fra­ge auf­ge­wor­fen, ob bereits jeg­li­che unter­neh­mens­be­zo­ge­ne Koope­ra­ti­on der an bei­den Unter­neh­men betei­lig­ten natür­li­chen Per­so­nen, die ohne Strei­tig­kei­ten oder zu Tage tre­ten­de Inter­es­sen­ge­gen­sät­ze statt­fin­det, für die Annah­me eines gemein­sa­men Han­delns genügt oder ob viel­mehr ein erkenn­bar abge­stimm­tes Ver­hal­ten die­ser Per­so­nen erfor­der­lich ist.

Da die in Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 1 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung auf­ge­führ­ten Sach­ver­hal­te, auf die der Unter­abs. 4 des Art. 3 Abs. 3 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung ver­weist, durch gesell­schafts­recht­li­che oder ver­trag­li­che Befug­nis­se zur Beherr­schung gekenn­zeich­net sind, erach­tet es der BFH auch für mög­lich, dass ein gemein­sa­mes Han­deln über die tat­säch­li­che Koope­ra­ti­on hin­aus eine ver­trag­li­che Bin­dung der Per­so­nen vor­aus­setzt.

Aus den Aus­füh­run­gen in den Bei­hil­fe­sa­chen Klaus­ner Nor­dic Tim­ber GmbH & Co. KG in ABl.EG 2002 Nr. L 165, S. 15, Rdnr. 76 und NUW in ABl.EU 2006 Nr. L 353, S. 60, Rdnr. 54 ergibt sich, dass die Kom­mis­si­on augen­schein­lich von einem abge­stimm­ten Han­deln aus­geht, wobei sich die­ses auf die Tätig­kei­ten der dort beur­teil­ten Gesell­schaf­ten bezieht und letzt­lich aus der Koope­ra­ti­on der Unter­neh­men gefol­gert wird.

Zur zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge:

Ziel der aktu­el­len KMU-Defi­ni­ti­on war es, die hin­sicht­lich des unter der KMU-Defi­ni­ti­on 1996 gel­ten­den Unab­hän­gig­keits­kri­te­ri­ums auf­ge­tre­te­nen Inter­pre­ta­ti­ons­pro­ble­me 27 und Anwen­dungs­schwie­rig­kei­ten 28 durch die Ein­füh­rung von drei Unter­neh­mens­ty­pen zu besei­ti­gen. Ins­be­son­de­re die Bezie­hun­gen, bei deren Vor­lie­gen vom Typ des "ver­bun­de­nen Unter­neh­mens" aus­zu­ge­hen ist, wer­den in Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 1 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung detail­liert –und der For­mu­lie­rung nach abschlie­ßend– umschrie­ben.

Ent­spre­chend der Spruch­pra­xis der Kom­mis­si­on 29 weist Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 4 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung dar­auf hin, dass Unter­neh­men, die ganz oder teil­wei­se in dem­sel­ben Markt oder in benach­bar­ten Märk­ten tätig sind, auch "durch eine natür­li­che Per­son oder eine gemein­sam han­deln­de Grup­pe natür­li­cher Per­so­nen" ver­bun­den sein kön­nen. Da aber Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 4 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung inso­weit nur for­dert, dass die Unter­neh­men "durch" die Per­son oder die Grup­pe "mit­ein­an­der in einer die­ser Bezie­hun­gen" ste­hen, stellt sich die Fra­ge, ob über die for­ma­le Prü­fung der in Art. 3 Abs. 3 Unter­abs. 1 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung auf­ge­führ­ten Bezie­hun­gen hin­aus wei­ter­hin eine wirt­schaft­li­che Gesamt­be­trach­tung vor­zu­neh­men ist, bei der Aspek­te wie die Eigen­tums­ver­hält­nis­se –hier­bei ins­be­son­de­re die Zuge­hö­rig­keit der Anteils­eig­ner zu einer Fami­lie – , die Betei­li­gungs­struk­tur und die wirt­schaft­li­che Inte­gra­ti­on –ins­be­son­de­re auch die Iden­ti­tät der Geschäfts­füh­rer– der betrof­fe­nen Unter­neh­men zu unter­su­chen sind. Im 12. Erwä­gungs­grund heißt es hier­zu ledig­lich, es sei "wün­schens­wert, die Bezie­hun­gen zu berück­sich­ti­gen, die gege­be­nen­falls durch natür­li­che Per­so­nen zwi­schen den Unter­neh­men bestehen", um letzt­lich nur die KMU zu för­dern, bei denen ein ent­spre­chen­der Bedarf bestehe.

Bejaht man in den Fäl­len, in denen eine Ver­bin­dung von Unter­neh­men letzt­lich nur über eine natür­li­che Per­son oder –wie vor­lie­gend– über eine gemein­sam han­deln­de Grup­pe in Betracht kommt, trotz der Neu­fas­sung der KMU-Emp­feh­lung das Erfor­der­nis, eine wirt­schaft­li­che Gesamt­be­trach­tung vor­zu­neh­men, so liegt hier­in eine Wür­di­gung der Gesamt­um­stän­de des Ein­zel­falls, die dem Finanz­ge­richt als Tat­sa­chen­in­stanz obliegt und vom Bun­des­fi­nanz­hof im Rah­men des Revi­si­ons­ver­fah­rens nur ein­ge­schränkt über­prüf­bar ist. Ist die vom Finanz­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Gesamt­wür­di­gung ver­fah­rens­recht­lich ein­wand­frei zustan­de gekom­men und ver­stößt sie auch nicht gegen Denk­feh­ler oder Erfah­rungs­sät­ze, ist sie für den Bun­des­fi­nanz­hof auch dann bin­dend, wenn sie nicht zwin­gend, son­dern nur mög­lich ist 30.

Zur drit­ten Vor­la­ge­fra­ge:

In ihrer bereits unter Her­an­zie­hung der aktu­el­len KMU-Emp­feh­lung ergan­ge­nen Ent­schei­dung in Sachen NUW prüft die Kom­mis­si­on an Hand von Fak­to­ren wie der Betei­li­gungs­struk­tur, der Iden­ti­tät der Geschäfts­füh­rer, des Grads der wirt­schaft­li­chen Ver­flech­tung sowie all­ge­mein der Bezie­hun­gen der betrof­fe­nen Unter­neh­men die wirt­schaft­li­che Inte­gra­ti­on der NUW in die Unter­neh­mens­grup­pe Sau­ter. Sie kommt zu dem Schluss, "dass NUW und die Sau­ter­grup­pe kein KMU im Sin­ne der Defi­ni­ti­on der KMU-Emp­feh­lung bil­den und dass sie daher nicht unter den typi­schen Nach­tei­len der KMU lei­den" 31.

In der Bei­hil­fe­sa­che Sovel­lo AG (EverQ) hebt die Kom­mis­si­on unter Ver­weis auf die Fäl­le Ita­li­en/​Kommission in Slg. 2004, I‑4355 und Poll­mei­er Mal­chow in Slg. 2004, II-3541 her­vor, dass "Prü­fun­gen, die über die Anwen­dung der for­ma­len Kri­te­ri­en hin­aus­ge­hen, unbe­dingt auf sel­te­ne Aus­nah­me­fäl­le beschränkt blei­ben [soll­ten], in denen ein­deu­tig von einer Umge­hung aus­ge­gan­gen wer­den kann" 32. Die Kom­mis­si­on bejah­te dann in Sachen Sovel­lo AG eine sol­che absicht­li­che Umge­hung der for­ma­len Betei­li­gungs­struk­tur 33. Da es in der Bei­hil­fe­sa­che Sovel­lo AG indes um die Fra­ge von Part­ner­un­ter­neh­men i.S. des Art. 3 Abs. 2 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung ging und es inso­weit nach dem Wort­laut der KMU-Emp­feh­lung for­mal allein auf die Ein­hal­tung des aus der Emp­feh­lung 96/​280/​EG über­nom­me­nen Betei­li­gungs­grads von 25 % ankam, stellt sich die Fra­ge, ob die Absicht oder zumin­dest das Risi­ko einer Umge­hung als ein­schrän­ken­des Kri­te­ri­um für eine über die for­ma­le Ana­ly­se hin­aus­ge­hen­de wirt­schaft­li­che Gesamt­be­trach­tung auch bei der Ver­bin­dung von Unter­neh­men i.S. des Art. 3 Abs. 3 des Anhangs der KMU-Emp­feh­lung gege­ben sein muss. Hier­auf könn­te der Ver­weis auf die Bei­hil­fe­sa­che Poll­mei­er Mal­chow hin­deu­ten, da es dort –anders als in Sachen Italien/​Kommission 34– letzt­lich um die Fra­ge von über eine Grup­pe natür­li­cher Per­so­nen 35 ver­bun­de­ne Unter­neh­men ging 36. Auf die Fra­ge einer Umge­hung der KMU-Kri­te­ri­en kam es nach Auf­fas­sung des EuG in der Bei­hil­fe­sa­che Poll­mei­er Mal­chow ange­sichts der Beja­hung einer wirt­schaft­li­chen Ein­heit über Herrn Poll­mei­er und sei­ne Fami­lie ande­rer­seits gar nicht mehr an 37.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 20. Dezem­ber 2012 – III R 30/​11

  1. ABl.EU 2005 Nr. C 235, S. 3, 4[]
  2. ABl.EU 1996 Nr. L 107, S. 4[]
  3. ABl.EU 2006 Nr. L 124, S. 36[]
  4. BT-Drs. 15/​2249, S. 16[]
  5. Benut­zer­hand­buch der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on zur neu­en KMU-Defi­ni­ti­on –Benut­zer­hand­buch – , 2006, S. 6[]
  6. vgl. 1. Erwä­gungs­grund der KMU-Emp­feh­lung[]
  7. vgl. z.B. EuGH, Urtei­le vom 18.10.1990 – C-297/​88 [Dzod­zi], Slg. 1990, I‑3763; vom 08.11.1990 C‑231/​89 [Gmur­zyns­ka-Bscher], Slg. 1990, I‑4003, Rdnr. 24[]
  8. vgl. Benut­zer­hand­buch, S. 23 und 41[]
  9. ABl.EG 1983 Nr. L 193, S. 1[]
  10. ABl.EU 2009 Nr. L 164, S. 42[]
  11. vgl. 11. Erwä­gungs­grund der KMU-Emp­feh­lung; Benut­zer­hand­buch, S. 41[]
  12. vgl. Benut­zer­hand­buch, S. 41[]
  13. vgl. z.B. Ent­schei­dung der Kom­mis­si­on vom 15.01.2002, Klaus­ner Nor­dic Tim­ber GmbH & Co. KG, ABl.EG 2002 Nr. L 165, S. 15, Rdnrn. 61 bis 63[]
  14. vgl. Lüb­bi­g/­Mar­tín-Ehlers, Bei­hil­fen­recht der EU, 2. Aufl.2009, Rdnr. 711, m.w.N.[]
  15. vgl. Kom­mis­si­ons­ent­schei­dung Klaus­ner Nor­dic Tim­ber GmbH & Co. KG in ABl.EG 2002 Nr. L 165, S. 15, Rdnrn. 67 ff., 76 ff.[]
  16. z.B. EuGH, Urteil vom 29.04.2004 C‑91/​01, Italien/​Kommission, Slg. 2004, I‑4355, ins­be­son­de­re Rdnrn. 50 ff.[]
  17. z.B. EuG, Urteil vom 14.10.2004 T‑137/​02, Poll­mei­er Mal­chow, Slg. 2004, II-3541, ins­be­son­de­re Rdnrn. 61 ff. und 68 ff.[]
  18. ABl.EU 2006 Nr. L 353, S. 60[]
  19. vgl. Rdnrn. 45 und 46[]
  20. vgl. Rdnr. 48[]
  21. vgl. Kom­mis­si­ons­ent­schei­dung in ABl.EU 2006 Nr. L 353, S. 60, Rdnr. 57[]
  22. vgl. Auf­for­de­rung zur Stel­lung­nah­me gemäß Art. 88 Abs. 2 EGV, ABl.EU 2008 Nr. C 253, S. 23, Rdnrn. 26 bis 28[]
  23. vgl. Kom­mis­si­ons­be­schluss vom 27.01.2010, Sovel­lo AG, ABl.EU 2010 Nr. L 167, S. 21, Rdnr. 83[]
  24. vgl. Kom­mis­si­ons­be­schluss Sovel­lo AG in ABl.EU 2010 Nr. L 167, S. 21, Rdnrn. 84 f.[]
  25. kon­zern­recht­li­chen[]
  26. vgl. BFH, Beschluss vom 29.10.2009 – III B 233/​08, BFH/​NV 2010, 683[]
  27. 2. Erwä­gungs­grund der KMU-Emp­feh­lung[]
  28. vgl. Lüb­bi­g/­Mar­tín-Ehlers, a.a.O., Rz 711[]
  29. vgl. Ent­schei­dung der Kom­mis­si­on vom 15.01.2002, Poll­mei­er GmbH, ABl.EG 2002 Nr. L 296, S.20, Rdnrn. 16 und 17[]
  30. vgl. Gräber/​Ruban, Finanz­ge­richts­ord­nung, 7. Aufl., § 118 Rz 54, m.w.N.[]
  31. vgl. Kom­mis­si­ons­be­schluss in ABl.EU 2006 Nr. L 353, S. 60, Rdnr. 68[]
  32. vgl. Kom­mis­si­ons­be­schluss Sovel­lo AG in ABl.EU 2010 Nr. L 167, S. 21, Rdnr. 83[]
  33. vgl. Rdnrn. 102 und 114[]
  34. vgl. EuGH, Urteil Italien/​Kommission in Slg. 2004, I‑4355, Rdnr. 39[]
  35. Herr Poll­mei­er und sei­ne Fami­lie[]
  36. vgl. EuG, Urteil Poll­mei­er Mal­chow in Slg. 2004, II-3541, ins­be­son­de­re Rdnrn. 66, 68 f., 75 und 77.[]
  37. vgl. dort Rdnr. 82[]