Anteile an einer „Corporation“ nach US-amerikanischem Recht gehören zu den ähnlichen Beteiligungen i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG.
§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG knüpft typisierend an die Höhe der nominellen Beteiligung am Grund- oder Stammkapital der (inländischen) Kapitalgesellschaft an; bei Auslandskapitalgesellschaften ist auf eine entsprechende Bezugsgröße abzustellen, die die kapitalmäßige Beteiligung des Gesellschafters in vergleichbarer Weise wiedergibt. Diese Bezugsgröße muss bei Auslandskapitalgesellschaften, die nicht dem deutschen Gesellschaftsrecht unterliegen, Auskunft über das tatsächlich übernommene Gesellschaftskapital geben. Maßgeblich ist, welchen Beitrag der Gesellschafter zu dem durch Einlagen gebildeten Gesellschaftsvermögen erbracht hat; damit korrespondiert sein Anspruch auf Beteiligung an der Substanz der Kapitalgesellschaft. Auf eine Größe, die dem genehmigten Kapital nach deutschem Recht entspricht, kann in diesem Zusammenhang auch dann nicht abgestellt werden, wenn sie sich als einzige aus einem öffentlichen Register ergibt.
Die Feststellung des ausländischen Rechts gehört revisionsrechtlich zu den -den Bundesfinanzhof bindenden (§ 118 Abs. 2 FGO)- tatsächlichen Feststellungen des Finanzgericht.
Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war. Anteile an einer Kapitalgesellschaft sind Aktien, Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Genussscheine oder ähnliche Beteiligungen und Anwartschaften auf solche Beteiligungen (§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG in der im Streitjahr gültigen Fassung). Dazu gehören auch Anteile an einer ausländischen Kapitalgesellschaft, wenn sie nach dem betreffenden ausländischen Recht Gesellschafterrechte verkörpern, wie sie nach deutschem Recht beispielsweise mit Aktien oder GmbH-Anteilen verbunden sind1.
Im hier entschiedenen Fall ist das erstinstanzlich hiermit befasste Finanzgericht Nürnberg2 zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei Anteilen an einer „Corporation“ US-amerikanischen Rechts um eine ähnliche Beteiligung i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG handelt3. Die Gesellschaft ist nach Maßgabe des sog. Typenvergleichs einer deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar4. Dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Ebenso wenig ist die Vergleichbarkeit der in den „shares“ verkörperten Rechte mit den Gesellschafterrechten eines Aktionärs in Zweifel zu ziehen.
Diese Entscheidung des Finanzgerichts Nürnberg, R sei innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Z-Inc. zu mindestens 1 % beteiligt gewesen, ist für den Bundesfinanzhof revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden:
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind Anteile an einer GmbH die Geschäftsanteile i.S. der §§ 5 und 14 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG). Nach § 14 GmbHG a.F. bestimmt sich der Geschäftsanteil eines Gesellschafters nach dem Betrag der übernommenen Stammeinlage; nach § 14 GmbHG in seiner ab 01.11.2008 gültigen Fassung ist auf jeden Geschäftsanteil eine Einlage zu leisten, die sich nach dem Nennbetrag des Geschäftsanteils richtet. Aus der Anbindung des § 17 Abs. 1 EStG an diese zivilrechtliche Regelung folgt, dass sich steuerrechtlich die Höhe des Anteils an einer GmbH ebenfalls aus der übernommenen Stammeinlage errechnet5.
Von dispositiven Vorschriften des GmbHG abweichende Regelungen über das Stimmrecht und/oder über die Verteilung des Gewinns und/oder des Liquidationserlöses beeinflussen die Höhe einer Beteiligung i.S. des § 17 Abs. 1 EStG hingegen nicht. Schon der Wortlaut des § 17 Abs. 1 EStG legt es nahe, den Begriff der Beteiligung allein kapitalmäßig zu bestimmen. Die Vorschrift spricht in Satz 1 ausdrücklich von der Beteiligung am „Kapital der Gesellschaft“. Kapital ist nach den gesetzlichen Vorschriften des GmbHG (§ 5 Abs. 1) und des Aktiengesetzes -AktG- (§ 6 ff.) das Stamm- bzw. Grundkapital der Gesellschaft, das mit einem festen Betrag in der Satzung auszuweisen ist. Es bezeichnet das durch Einlagen oder Einlageverpflichtungen der Gesellschafter aufzubringende Gesellschaftsvermögen. Der „Anteil an einer Kapitalgesellschaft“ bemisst sich deshalb nach dem betragsmäßig bestimmten (festen) Anteil am Stamm- oder Grundkapital der Gesellschaft6.
Für dieses Gesetzesverständnis spricht auch der Zweck des § 17 Abs. 1 EStG, den aufgrund der Veräußerung des Geschäftsanteils eintretenden Zuwachs an finanzieller Leistungsfähigkeit zu erfassen. Der Zuwachs an Leistungsfähigkeit ist unabhängig davon besteuerungswürdig, ob er auf der Einflussnahme des Anteilseigners auf die Geschäfte der Kapitalgesellschaft beruht. Entscheidend für die Besteuerung des Veräußerungsgewinns sind vielmehr die Ansprüche des Gesellschafters auf Beteiligung an der Substanz. Dem entspricht es, für die Wesentlichkeit der Beteiligung auf die Höhe des Anteils am Nennkapital abzustellen. Denn die Vermögensrechte des Anteilseigners (Gewinnrecht und Recht auf den Liquidationserlös) bestimmen sich gemäß §§ 29 Abs. 3 und 72 GmbHG nach dem Nennbetrag seines Geschäftsanteils. Da im Regelfall die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile am Vermögenszuwachs der Kapitalgesellschaft beteiligt sind, ist es sachgerecht, wenn § 17 Abs. 1 EStG typisierend an die Höhe der nominellen Beteiligung am Stamm- oder Grundkapital anknüpft7.
Eine Ausnahme ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn einem Gesellschafter, der nominell nicht in relevanter Höhe am Kapital der Gesellschaft beteiligt ist, abweichend von §§ 29, 72 GmbHG durch die Satzung ein höherer Anteil am Gewinn und/oder am Liquidationserlös eingeräumt worden ist. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des § 17 EStG ergibt, wollte der Gesetzgeber mit der Anknüpfung an das Grund- oder Stammkapital im Interesse der einfachen Handhabung der Vorschrift eine „feste Grenze“ vorsehen, „ohne dass dem Ermessen der Verwaltungsbehörden noch ein weiterer Spielraum gelassen wird“. Diese Absicht des Gesetzgebers würde unterlaufen, wenn man das Tatbestandsmerkmal der Beteiligung am „Kapital“ im Sinne einer Beteiligung am tatsächlichen Vermögen der Kapitalgesellschaft auslegen würde. Angesichts der Vielzahl denkbarer Satzungsregelungen über die Verteilung des Gewinns und des Liquidationserlöses könnte nur aufgrund einer Beurteilung aller individuellen Umstände des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden, ob eine relevante Beteiligung anzunehmen ist. Dies würde die Rechtssicherheit und -klarheit erheblich beeinträchtigen. Für die Beteiligten wäre nicht mehr in allen Fällen vorhersehbar, ob der Erlös aus der Veräußerung eines Geschäftsanteils nach § 17 EStG einkommensteuerpflichtig ist8.
Bei Auslandskapitalgesellschaften, die über kein Grund- oder Stammkapital im Sinne des deutschen Aktien- oder GmbH-Rechts verfügen, ist auf eine entsprechende Bezugsgröße abzustellen, die die kapitalmäßige Beteiligung des Gesellschafters in vergleichbarer Weise wiedergibt9. Diese Bezugsgröße ist unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks des § 17 EStG, den aufgrund der Veräußerung des Geschäftsanteils eingetretenen Zuwachs an finanzieller Leistungsfähigkeit zu erfassen, und der Bedeutung des Grund- oder Stammkapitals im deutschen Gesellschaftsrecht zu bestimmen. Entscheidend ist eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung der maßgebenden ausländischen Bestimmungen über das Kapital der Gesellschaft sowie deren konkrete Ausformung in ihrer Satzung10.
Die gesuchte Bezugsgröße muss -wie die übernommene Einlage bei einer deutschen Kapitalgesellschaft- Auskunft über das tatsächlich übernommene Gesellschaftskapital geben. Maßgeblich ist, welchen Beitrag der Gesellschafter zu dem durch Einlagen gebildeten Gesellschaftsvermögen erbracht hat; damit korrespondiert sein Anspruch auf Beteiligung an der Substanz der Kapitalgesellschaft11. Beteiligungen i.S. des § 17 Abs. 1 EStG sind vor allem dadurch gekennzeichnet, dass sie die für einen Anteilsinhaber typische Teilhabe an den stillen Reserven der Gesellschaft gewährleisten. Denn § 17 EStG in seiner ursprünglichen Fassung wollte den wesentlich beteiligten Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft dem typischen (Mit-)Unternehmer gleichstellen, der an den im Unternehmen gebildeten stillen Reserven beteiligt ist12.
Hingegen kommt es auf das genehmigte Kapital der Gesellschaft (§§ 202 ff. AktG) oder vergleichbare Kategorien nicht an. Die Anteile müssen ausgegeben sein und dem Gesellschafter einen Anspruch auf Beteiligung an der Substanz der Gesellschaft vermitteln. Dementsprechend ist für die Bestimmung der Relevanzschwelle irrelevant, wenn Anteile zwar genehmigt, aber nicht ausgegeben worden sind, um diese für spätere Finanzierungen oder zur Ausschüttung von Gratisanteilen zurückhalten zu können13. Auch die Eintragung der Höhe des Anteils in ein öffentliches ausländisches Register ist grundsätzlich kein Kriterium.
Die Feststellung des ausländischen Rechts (nicht der vorgenannten abstrakten Bezugsgröße) durch das Finanzgericht gehört zu der -den Bundesfinanzhof bindenden- Tatsachenfeststellung i.S. des § 118 Abs. 2 FGO. Im Revisionsverfahren kann insoweit (nur) überprüft werden, ob das Finanzgericht sein Ermessen tatsächlich ausgeübt hat, ob die Ermittlung der Rechtsnormen und ihres Inhalts verfahrensrechtlich einwandfrei zustande gekommen ist und ob das Finanzgericht bei seinen Ermittlungen die Ermessensgrenzen sowie die Denkgesetze und allgemeinen Erfahrungssätze beachtet hat14.
Das Finanzgericht hat zur Begründung seines Urteils u.a. ausgeführt, das in der Satzung und in den Gründungsunterlagen genannte und bei der Registrierung angegebene „authorized capital“ lege als genehmigtes Kapital nur die Anzahl der Aktien fest, die von der Gesellschaft ausgegeben werden dürften. Diese Anzahl gebe aber keine Auskunft oder Gewissheit darüber, dass die Gesellschaft in dieser Höhe auch mit Kapital ausgestattet bzw. dass mit einer Kapitalaufbringung in dieser Höhe zu rechnen sei. Das „authorized capital“ gebe auch keinen Hinweis auf die Höhe des Kapitals, an dem der Gesamtheit der Aktionäre die Gesellschafterrechte (Dividendenbezug, Teilhabe am Liquidationserlös) zustünden, da nicht erkennbar sei, inwieweit Aktien tatsächlich ausgegeben und gezeichnet worden seien. Das lasse sich nur aus den Angaben zu den „issued and outstanding shares“ ersehen. Allein den Inhabern dieser Anteile stünden die maßgeblichen Rechte eines Aktionärs zu.
In rechtlicher Hinsicht hat das Finanzgericht damit zutreffend auf diejenigen Anteile abgestellt, die ihren Inhabern eine kapitalmäßige Beteiligung an der Gesellschaft vermittelten. Damit hat es den richtigen Maßstab gewählt. Auf eine Maßgröße, die dem genehmigten Kapital entspricht, kann dagegen nicht abgestellt werden, weil das genehmigte Kapital (noch) keine Kapitalbeteiligung vermittelt. Zu Recht hat es das Finanzgericht auch nicht als entscheidend angesehen, dass nur das „authorized capital“ als feste Maßgröße ausgeprägt war. Die einfache und rechtssichere Handhabung der Relevanzschwelle (Anknüpfung an eine feste Maßgröße) ist bei der Beteiligung an einer ausländischen Kapitalgesellschaft nicht das entscheidende Kriterium. Es genügt vielmehr, wenn sich die maßgebliche Bezugsgröße ermitteln und feststellen lässt. Sie muss nicht in einem öffentlichen Register eingetragen oder für jedermann erkennbar sein. Dem entsprechend hat das Finanzgericht überzeugend ausgeführt, dass die Feststellung der Anzahl der ausgegebenen Anteile unter den gegebenen Umständen zumindest möglich war. Mehr ist von Rechts wegen nicht erforderlich.
In tatsächlicher Hinsicht ist der Bundesfinanzhof an die Feststellung des Inhalts des ausländischen Rechts durch das Finanzgericht gebunden (§ 118 Abs. 2 FGO). Verstöße gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze sind weder dargelegt noch ersichtlich. Der Bindungswirkung steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der Feststellung des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts (Höhe der Beteiligung des R) nur um eine Vorfrage für die Anwendung des deutschen Steuerrechts (Beurteilung des Erreichens der Relevanzschwelle i.S. des § 17 Abs. 1 EStG) handelt15. Mit Bindungswirkung hat das Finanzgericht danach festgestellt, dass nur die „issued and outstanding shares“ ihren Inhabern eine kapitalmäßige Beteiligung an der Gesellschaft vermittelten und dass der Kläger -gemessen an der Anzahl der von der Gesellschaft tatsächlich ausgegebenen „shares“- in relevanter Höhe an ihr beteiligt war.
Soweit das Finanzgericht Münster in seinen Urteilen vom 27.11.2013 und vom 06.12.201616 auf das ins Handelsregister eingetragene „authorized capital“ der betreffenden Gesellschaften abgestellt (und dort die jeweils geltend gemachten Verluste mangels relevanter Beteiligung nicht berücksichtigt) hat, folgt der Bundesfinanzhof dieser Rechtsansicht nicht17. Denn sie berücksichtigt nicht hinreichend, dass das „authorized capital“ -wie der Streitfall belegt- keine Aussagekraft zur Höhe des tatsächlichen Kapitals der Gesellschaft haben muss und daher keine taugliche Bezugsgröße für die Beurteilung der Höhe der Kapitalbeteiligung des veräußernden Gesellschafters sein kann. Zudem entstünden -jedenfalls in einer Gewinnsituation- Besteuerungslücken, wenn es in der Hand der Gesellschaft läge, nur durch die Erhöhung des „authorized capitals“ einen Rechtszustand zu schaffen, der die Kapitalbeteiligung unter die Relevanzgrenze des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG absinken lässt.
R hat die Anteile an der Z-Inc. im Zuge der Verschmelzung i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG veräußert.
Nach dem Verschmelzungsvertrag vom xx.xx.2010 wurde jeder Anteil in ein Vermögensrecht im Gegenwert von 6, 10 USD je Anteil getauscht („… each Share issued and outstanding immediately prior to the Effective Time … shall be cancelled and shall be converted automatically into the right to receive $6.10 in cash …„). Hierin liegt eine entgeltliche Übertragung der Anteile und damit eine Veräußerung i.S. des § 17 Abs. 1 EStG. Der Umstand, dass die Anteile „eingezogen“ („cancelled“) wurden, steht dem nicht entgegen. Hierbei handelt es sich nur um die technische Abwicklung der Verschmelzung zwischen der Z-Inc. und dem Akquisitionsvehikel (Y-Inc.), in deren Zuge es zu einer Neuordnung der Kapitalstruktur gekommen ist. Der Sache nach hat die X-Corp. sämtliche Anteile an der Z-Inc. entgeltlich erworben. Das Verschmelzungsentgelt hat die X-Corp. über einen „Paying Agent“ (Zahlstelle) an R gezahlt.
Vor diesem Hintergrund hat R -entgegen der Ansicht der Vorinstanz- nicht den Tatbestand des § 17 Abs. 4 EStG verwirklicht. Die Z-Inc. ist im Zuge der Verschmelzung nicht aufgelöst worden, sie hat vielmehr als aufnehmende Rechtsträgerin fortbestanden. Zudem ist R kein Vermögen der Z-Inc. zugeteilt oder zurückgezahlt worden.
Nach den Feststellungen des Finanzgericht erfolgte die verschmelzungsbedingte Veräußerung der Anteile an der Z-Inc. mit Einreichung der Verschmelzungsurkunde beim „Secretary of State“ von Delaware am xx.xx.2011.
Der vom Kläger unter Bezugnahme auf seinen Schriftsatz vom 30.01.2023 in der mündlichen Verhandlung erstmals vorgetragene Einwand, der Veräußerungstatbestand sei -wenn denn überhaupt- bereits im Jahr 2010 verwirklicht worden, da R das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen an der Z-Inc. schon mit Abschluss des Verschmelzungsvertrags am xx.xx.2010 verloren habe, war nicht zu berücksichtigen. Der Kläger greift hiermit im Kern die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Frage des nach ausländischem Recht zu beurteilenden Zeitpunkts des Rechteübergangs an und macht daher einen Sachaufklärungsmangel i.S. von § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO geltend. Ein solcher Verfahrensfehler hätte vom Kläger innerhalb der Revisionsbegründungsfrist des § 120 Abs. 2 FGO dargelegt werden müssen18. Anhaltspunkte dafür, dass die Feststellungen des Finanzgericht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen und daher den Bundesfinanzhof -losgelöst von einer fristgerechten Verfahrensrüge- nicht nach § 118 Abs. 2 FGO binden würden, bestehen nicht.
Die Höhe des Veräußerungsgewinns (§ 17 Abs. 2 EStG) steht zwischen den Beteiligten nicht in Streit. Der Bundesfinanzhof sieht daher von weiteren Ausführungen ab.
Zu Recht haben das Finanzamt und die Vorinstanz ein (ausschließliches) deutsches Besteuerungsrecht nach Art. 13 Abs. 5 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen; und vom Vermögen und einiger anderer Steuern in der Fassung der Bekanntmachung vom 04.06.200819 angenommen. Deutschland kann den Veräußerungsgewinn als Ansässigkeitsstaat des Veräußerers besteuern.
- vgl. BFH, Urteil vom 21.10.1999 – I R 43, 44/98, BFHE 190, 377, BStBl II 2000, 424, unter II. 2.b bb aaa; Schneider in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 17 Rz B 92[↩]
- FG Nürnberg, Urteil vom 28.04.2021 – 5 K 1490/20, EFG 2022, 762[↩]
- s. dazu BFH, Urteil vom 19.05.1992 – VIII R 16/88, BFHE 168, 170, BStBl II 1992, 902[↩]
- vgl. zur US-amerikanischen „Inc.“ BFH, Urteil vom 18.05.2021 – I R 12/18, BFHE 273, 223, BStBl II 2021, 875, Rz 13, m.w.N.; BMF, Schreiben vom 24.12.1999, Grundsätze der Verwaltung für die Prüfung der Aufteilung der Einkünfte bei Betriebsstätten international tätiger Unternehmen – Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze, BStBl I 1999, 1076, Tabelle 1[↩]
- BFH, Urteile in BFHE 184, 543, BStBl II 1998, 257, unter II. 2.; vom 14.06.2005 – VIII R 73/03, BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861, unter II. 2.a[↩]
- vgl. BFH, Urteile in BFHE 184, 543, BStBl II 1998, 257, beginnend unter II. 3.; in BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861, unter II. 2.b[↩]
- vgl. BFH, Urteil in BFHE 184, 543, BStBl II 1998, 257, unter II. 3.c, m.w.N.[↩]
- BFH, Urteil in BFHE 184, 543, BStBl II 1998, 257, beginnend unter II. 3.d, m.w.N.[↩]
- vgl. Gosch in Kirchhof/Seer, EStG, 21. Aufl., § 17 Rz 19; Hils in EStG-eKommentar, EStG [01.01.2015], § 17 Rz 32[↩]
- vgl. BFH, Urteil in BFHE 273, 223, BStBl II 2021, 875, Rz 13, zum Typenvergleich[↩]
- vgl. dazu BFH, Urteil vom 14.03.2006 – VIII R 49/04, BFHE 213, 307, BStBl II 2006, 746, unter II. 3.c cc; Karrenbrock in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 17 Rz 106; Oellerich in Bordewin/Brandt, § 17 EStG Rz 123; Frotscher/Moritz/Strohm in Frotscher/Geurts, EStG, § 17 Rz 59 f.[↩]
- vgl. BFH, Urteil in BFHE 210, 272, BStBl II 2005, 861, unter II. 2.c bb[↩]
- vgl. dazu Sauermilch in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Anhang 3 USA Rz U 22[↩]
- vgl. nur BFH, Urteil vom 19.12.2007 – I R 46/07, BFH/NV 2008, 930, unter II. 2.b aa; Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 118 Rz 60[↩]
- vgl. BFH, Urteil vom 10.07.2002 – X R 89/98, BFHE 199, 441, BStBl II 2003, 72, betreffend die Feststellung und Auslegung von Landesrecht durch das Finanzgericht[↩]
- FG Münster, Urteile vom 27.11.2013 – 11 K 3468/11 E, EFG 2014, 341, betreffend eine Limited englischen Rechts; und vom 06.12.2016 – 7 K 3225/13 E, EFG 2017, 129, betreffend eine nach dem Recht des US-Bundesstaats Nevada gegründete „Inc.“[↩]
- kritisch auch Graw, EFG 2014, 343[↩]
- vgl. Gräber/Ratschow, a.a.O., § 120 Rz 66, m.w.N.[↩]
- BGBl II 2008, 661, BStBl I 2008, 783[↩]
