Gewerb­li­che Ein­künf­te eines Pokerspielers

Über­schrei­tet die nach­hal­ti­ge Betä­ti­gung eines Poker­spie­lers die Gren­ze zur Gewerb­lich­keit, macht es kei­nen Unter­schied, ob der Spie­ler die Gewin­ne bei Poker­tur­nie­ren oder bei Spie­len in Casi­nos erzielt.

Gewerb­li­che Ein­künf­te eines Pokerspielers

Ein Gewer­be­steu­er-Mess­be­trag kann bei einem Berufs­po­ker­spie­ler nur dann fest­ge­setzt wer­den, wenn er eine Betriebs­stät­te im Inland unterhält.

Gewer­be­be­trieb ist nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG eine selb­stän­di­ge und nach­hal­ti­ge Betä­ti­gung, die mit Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht unter­nom­men wird, sich als Teil­nah­me am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr dar­stellt und nicht als Aus­übung von Land- und Forst­wirt­schaft oder als selb­stän­di­ge Arbeit anzu­se­hen ist; dar­über hin­aus darf es sich bei der Tätig­keit nicht um pri­va­te Ver­mö­gens­ver­wal­tung han­deln1.

Bei der Abgren­zung zwi­schen Gewer­be­be­trieb einer­seits und der nicht steu­er­ba­ren Sphä­re sowie ande­ren Ein­kunfts­ar­ten ande­rer­seits ist auf das Gesamt­bild der Ver­hält­nis­se und die Ver­kehrs­an­schau­ung abzu­stel­len. In Zwei­fels­fäl­len ist die gerichts­be­kann­te und nicht beweis­be­dürf­ti­ge Auf­fas­sung dar­über maß­ge­bend, ob die Tätig­keit, soll sie gewerb­lich sein, dem Bild ent­spricht, das nach der Ver­kehrs­an­schau­ung einen Gewer­be­be­trieb aus­macht und einer pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung fremd ist2.

In der höchst­rich­ter­li­chen Finanz­recht­spre­chung ist aner­kannt, dass bei einem „rei­nen“ Glücks­spiel kei­ne Teil­nah­me am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr vor­liegt, da es an einer Ver­knüp­fung von Leis­tung und Gegen­leis­tung fehlt3. Eine gewerb­li­che Betä­ti­gung ist daher ver­neint wor­den bei Renn­wet­ten4 oder bei Lot­te­rie­spie­len5. Der­ar­ti­ge Spiel­ge­win­ne sind vom Zufall abhän­gi­ge Ein­nah­men, die zwar ohne Betei­li­gung am Spiel nicht zu erzie­len sind, jedoch nicht ein Ent­gelt für die Spiel­tä­tig­keit darstellen.

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Dage­gen han­delt es sich beim Poker nicht um ein rei­nes Glücks­spiel, viel­mehr ist es als eine Mischung aus Glücks­spiel und Geschick­lich­keits­spiel ein­zu­stu­fen6. Inso­fern kann eine Teil­nah­me am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr zu beja­hen sein7. Ein erfah­re­ner Poker­spie­ler kann durch Tak­tik, Men­schen­kennt­nis, Ner­ven­stär­ke, Mimik u.Ä. die Gewinn­chan­cen bei Poker­spie­len erheb­lich stei­gern. Ein­nah­men aus Poker­spie­len kön­nen damit zu Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb füh­ren. Dies gilt sowohl für Poker­tur­nie­re, bei denen die Gewin­ne der Erst­plat­zier­ten aus den vom Ver­an­stal­ter aus­ge­lob­ten Prä­mi­en resul­tie­ren, als auch für sog. Cash Games, bei denen der Poker­ge­winn eines Spie­lers unmit­tel­bar auf den Ver­lus­ten der Mit­spie­ler beruht. Ist die Tätig­keit eines Poker­spie­lers als gewerb­lich zu beur­tei­len, so macht es kei­nen Unter­schied, ob er gewerb­li­che Ein­künf­te durch die Teil­nah­me an Poker­tur­nie­ren oder durch Poker­spie­le in Spiel­ca­si­nos erzielt.

Dem BFH, Urteil in BFH/​NV 2019, 686 ist nichts ande­res zu ent­neh­men. In dem Fall, der die­sem Urteil zugrun­de lag, waren die Gewin­ne aus sog. Cash Games, die aus Poker und dem Glücks­spiel „Black Jack“ resul­tier­ten, zusam­men­ge­fasst, obwohl die Gewin­ne aus „Black Jack“ aus­zu­schei­den gewe­sen wären; die Sache wur­de (u.a.) aus die­sem Grund zurück­ver­wie­sen. Im Streit­fall hat das Finanz­amt jedoch von vorn­her­ein nur das vom Poker­spie­ler ange­ge­be­ne „Poker­er­geb­nis“ herangezogen.

Das Finanz­ge­richt Müns­ter hat in der Vor­in­stanz in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se die tat­säch­li­chen Umstän­de des Streit­fal­les dahin­ge­hend gewür­digt, dass die Betä­ti­gung als Poker­spie­ler im Streit­jahr 2007 die Gren­ze zur Gewerb­lich­keit über­schritt8. Das Finanz­ge­richt hat dies zunächst dar­aus abge­lei­tet, dass der Poker­spie­ler vor dem Streit­jahr bereits an neun Poker­tur­nie­ren sowie an zahl­rei­chen wei­te­ren Poker­spie­len teil­ge­nom­men hat­te und im Streit­jahr damit über Tur­nier­er­fah­rung, Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten ver­füg­te, die ihn nicht mehr nur von guten Kar­ten und glück­li­chen Spiel­ver­läu­fen abhän­gig mach­ten. Dar­über hin­aus hat es berück­sich­tigt, dass der Poker­spie­ler Ende 2007/​Anfang 2008 vom Ver­an­stal­ter D ver­mark­tet und durch „Gebüh­ren­vor­tei­le“ geför­dert wur­de. Eben­so wenig ist zu bean­stan­den, dass das Finanz­ge­richt es als Indiz für ein Über­schrei­ten der Gren­ze zur Gewerb­lich­keit gewer­tet hat, dass der Poker­spie­ler das bis­he­ri­ge Arbeits­ver­hält­nis, von dem er ohne Lohn­be­zug beur­laubt gewe­sen war, im Streit­jahr end­gül­tig lös­te und damit erkenn­bar mach­te, dass er sei­nen Lebens­un­ter­halt künf­tig durch eine Tätig­keit als Spie­ler bestrei­ten woll­te. Die­se Wür­di­gung der tat­säch­li­chen Umstän­de durch das Finanz­ge­richt ist mög­lich und damit für das Revi­si­ons­ver­fah­ren bin­dend (§ 118 Abs. 2 FGO).

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Das ange­foch­te­ne Urteil des Finanz­ge­richts Müns­ter ver­letzt somit inso­weit, als es die Ein­kom­men­steu­er­fest­set­zung betrifft, kein Bun­des­recht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 FGO). Inso­weit hat­te die Revi­si­on des Poker­spie­lers vor dem Bun­des­fi­nanz­hof kei­nen Erfolg.

Über die vom Poker­spie­ler ein­ge­leg­te Revi­si­on in Sachen Gewer­be­steu­er-Mess­be­trag 2007 kann der Bun­des­fi­nanz­hof nicht abschlie­ßend ent­schei­den, inso­weit liegt kei­ne Spruch­rei­fe vor. Der Poker­spie­ler hat zwar im Streit­jahr auf­grund sei­ner Tätig­keit als Poker­spie­ler ein gewerb­li­ches Unter­neh­men im Sin­ne des EStG betrie­ben (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG). Dar­aus folgt jedoch nicht zwangs­läu­fig, dass der Poker­spie­ler einen im Inland betrie­be­nen ste­hen­den Gewer­be­be­trieb unter­hal­ten hat, denn hier­für müss­te eine Betriebs­stät­te im Inland vor­ge­le­gen haben (§ 2 Abs. 1 Satz 3 GewStG). Ob dies der Fall war, hat das Finanz­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen wären nötig gewe­sen, da eine Betriebs­stät­te bei einem gewerb­lich täti­gen Poker­spie­ler nicht zwin­gend erfor­der­lich ist. Das Finanz­ge­richt wird die not­wen­di­gen Fest­stel­lun­gen im zwei­ten Rechts­gang nach­zu­ho­len haben.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 25. Febru­ar 2021 – III R 67/​18

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BFH, Beschluss vom 10.12.2001 – GrS 1/​98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291[]
  2. BFH, Beschlüs­se vom 03.07.1995 – GrS 1/​93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C.I., und in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C.II.; BFH, Urtei­le vom 06.03.1991 – X R 39/​88, BFHE 164, 53, BStBl II 1991, 631, unter 3.a; vom 20.12.2000 – X R 1/​97, BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706, unter II. 2.a; und vom 09.07.2019 – X R 9/​17, BFHE 265, 354, BFH/​NV 2020, 124[]
  3. vgl. BFH, Urtei­le vom 11.11.1993 – XI R 48/​91, BFH/​NV 1994, 622; vom 16.09.2015 – X R 43/​12, BFHE 251, 37, BStBl II 2016, 48, Rz 19; und vom 07.11.2018 – X R 34/​16, BFH/​NV 2019, 686[]
  4. RFH, Urteil vom 30.06.1927 – VI A 261/​27, RFHE 21, 244; BFH, Urteil vom 24.10.1969 – IV R 139/​68, BFHE 98, 494, BStBl II 1970, 411[]
  5. RFH, Urteil vom 14.03.1928 – VI A 783/​27, RStBl 1928, 181; BFH, Urteil vom 16.09.1970 – I R 133/​68, BFHE 100, 199, BStBl II 1970, 865[]
  6. BFH, Urtei­le in BFHE 251, 37, BStBl II 2016, 48, und in BFH/​NV 2019, 686[]
  7. vgl. Ebner, NWB 2016, 1584[]
  8. FG Müns­ter, Urteil vom 12.10.2018 – 14 K 799/​11 E, G[]

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