Zur Schätzung von Umsätzen aus der Tätigkeit von Prostituierten hat jetzt das Niedersächsische Finanzgericht ausführlich Stellung genommen.
Zunächst begründet das FG, warum der Betrieb der Wohnungen zum Zweck der Ausübung der Prostitution zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führt. Der Abschluss von Mietverträgen mit Prostituierten erfülle, so das FG, den Tatbestand gewerblicher Tätigkeit i.S.v. § 15 EStG. Die hierbei erzielten Einnahmen führten zu Einkünften aus Gewerbebetrieb und nicht zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, weil der „Vermieter“ nicht nur die Räume an die Prostituierten überlassen hat, sondern die Prostituierten zum Einsatz in den Wohnungen beschaffte und alle damit zusammenhängenden weiteren Tätigkeiten und Organisationen ausübte. Im Rahmen einer solchen Tätigkeit liegen Einkünfte aus Gewerbebetrieb und nicht Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vor.
Gemäß § 162 Abs. 1 AO kann die Finanzbehörde die Besteuerungsgrundlagen schätzen, sofern sie sie nicht ermitteln oder berechnen kann. Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige an der Sachaufklärung nicht mitwirkt, zum Beispiel indem er keine Steuererklärung abgibt.
Die Schätzung ist ein Verfahren, Besteuerungsgrundlagen mithilfe von Wahrscheinlichkeitsüberlegungen zu ermitteln, wenn eine sichere Feststellung trotz des Bemühens um Aufklärung nicht möglich ist. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für ein solches Verfahren von Bedeutung sein können. Aus dem festgestellten Sachverhalt ist zu folgern, dass Besteuerungsgrundlagen in einer wahrscheinlichen Höhe verwirklicht worden sind. Dabei enthalten die durch Schätzung ermittelten Besteuerungsgrundlagen einen Unsicherheitsbereich, da eine genaue Bestimmung der Besteuerungsgrundlagen im Wege der Schätzung trotz Bemühens um Zuverlässigkeit allenfalls zufällig erreicht werden kann. Die Unschärfe, die jeder Schätzung anhaftet, kann im Allgemeinen vernachlässigt werden. Soweit sie sich zu Ungunsten des Steuerpflichtigen auswirkt, muss er sie hinnehmen, wenn er den Anlass für die Schätzung gegeben hat. Schätzungen müssen insgesamt in sich schlüssig sein; ihre Ergebnisse müssen darüber hinaus wirtschaftlich vernünftig und möglich sein und von Wahrscheinlichkeitsüberlegungen bestimmt werden, damit die Schätzung der Wirklichkeit möglichst nahe kommt.
Gesicherte oder repräsentative Erkenntnisse über die Anzahl der jeweils in den Wohnungen tätigen Prostituierten, die Anzahl ihrer täglichen Freier und über das von diesen gezahlte Entgelt lagen dem FA in dem vom FG entschiedenen Fall nicht vor. Wenn das Finanzamt bei der Vielzahl der Unsicherheiten einen durchschnittlichen Prostituiertenlohn von 150 DM/Freier zugrunde legt, dürfte diese Schätzung nach Ansicht des FG eher am unteren Rand des Realistischen liegen. Jedenfalls konnte das Gericht nicht feststellen, dass die Schätzung des Beklagten außerhalb eines an der Wirklichkeit orientierten Schätzungsrahmens liegt, sodass gegen die Höhe des vom Beklagten in Ansatz gebrachten Durchschnittlohnes für die Prostituierten/Freier keine Bedenken bestehen. Insofern war zu berücksichtigen, dass sich die Finanzbehörde ohne Rechtsfehler an der oberen Grenze des Schätzungsrahmens orientieren kann, wenn, wie hier, der Kläger keine Aufzeichnungen geführt und keine Besteuerungsgrundlagen erklärt hat. Letzte verbleibende Unschärfen gehen zu Lasten des Steuerpflichtigen und sind von diesem hinzunehmen, da er die Schätzung veranlasst hat.
Die vom FA zugrunde gelegte Anzahl von zwei Freiern pro Tag und Prostituierter ist als Durchschnittswert nicht zu beanstanden. Zur Überzeugung des Gerichts ist es auch nicht sehr wahrscheinlich, dass täglich nur ein Freier pro Prostituierte vorhanden war. Die Schätzung von zwei Freiern pro Tag und Prostituierter ist als Durchschnittswert vielmehr eher am unteren Rand des Wahrscheinlichen angesiedelt.
Es bestehen, so das FG, keine Bedenken dagegen, die Tätigkeit der Prostituierten über den gesamten Zeitraum durchgängig an 30 Tagen im Monat anzunehmen. Es mag zwar sein, dass auch die Prostituierten Freizeit, Urlaub, Krankheit, Heimreise oder sonstige Ausfalltage hatten. Dagegen steht jedoch, dass sie nicht den ganzen Tag über ihrer Tätigkeit nachgingen, Prostituierte häufig nur kurzfristig tätig waren und ihnen daher ausreichend Freizeit zur Verfügung stand. Die insofern letztlich verbleibenden Unsicherheiten sind im Rahmen der vom Gericht zugrunde gelegten Anzahl der tätig gewordenen Prostituierten berücksichtigt; restliche Unsicherheiten sind vom Kläger hinzunehmen.
Die Ermittlung gewerblicher Einkünfte erfolgt im Rahmen einer Schätzung grundsätzlich nach den Grundsätzen des Betriebsvermögensvergleichs, wenn – wie im vorliegenden Fall – eine vom Kläger getroffene Wahl für die Gewinnermittlung durch Überschußrechnung nicht festgestellt werden kann und zwar unabhängig davon, wie auch immer die Buchführung beschaffen ist. Diese Voraussetzungen liegen vor, da der Kläger zu keiner Zeit ein Bewusstsein von einer zu treffenden Wahl hinsichtlich der Ermittlung eines Gewinns im steuerlichen Interesse hatte. Da der „Vermieter“ Steuerschuldner der Umsatzsteuer auch hinsichtlich des Teils der Einnahmen ist, der den Prostituierten als Anteil verblieb, ist die insgesamt zu zahlende Umsatzsteuer einschließlich der Umsatzsteuer aus den Einnahmen der Prostituierten gewinnmindernd zu berücksichtigen.
Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 30. Mai 2008 – 16 K 467/05
