Mit­tel­ba­re Betei­li­gung eines Berufs­frem­den an einer Frei­be­ruf­ler-Sozie­tät

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat in zwei jetzt ver­öf­fent­lich­ten Urteil erneut zur Fra­ge Stel­lung genom­men, ob die Ein­künf­te eine Frei­be­ruf­ler-Sozie­tät bei Betei­li­gung Berufs­frem­der als gewerb­lich zu qua­li­fi­zie­ren sind. Im dem ers­ten Urteil ent­schied der BFH, dass die mit­tel­ba­re Betei­li­gung eines Berufs­frem­den an einer Per­so­nen­ge­sell­schaft, deren wei­te­re Gesell­schaf­ter Frei­be­ruf­ler sind, dazu führt, dass die Gesell­schaft ins­ge­samt kei­ne frei­be­ruf­li­chen, son­dern gewerb­li­che Ein­künf­te bezieht und des­halb gewer­be­steu­er­pflich­tig ist.

Mit­tel­ba­re Betei­li­gung eines Berufs­frem­den an einer Frei­be­ruf­ler-Sozie­tät

Die­sem Urteil lag fol­gen­der Sach­ver­halt zugrun­de: Eine Per­so­nen­ge­sell­schaft (Unter­ge­sell­schaft) unter­hielt ein Inge­nieur­bü­ro. Neben Inge­nieu­ren war an ihr auch eine wei­te­re Per­so­nen­ge­sell­schaft (Ober­ge­sell­schaft) betei­ligt. Die­se fun­gier­te als Hol­ding für zahl­rei­che wei­te­re Inge­nieur­bü­ros. Die Gesell­schaf­ter der Ober­ge­sell­schaft waren durch­weg Inge­nieu­re, aller­dings mit Aus­nah­me eines Gesell­schaf­ters, der ein Diplom-Kauf­mann war und sich um die kauf­män­ni­schen Ange­le­gen­hei­ten der Gesell­schaft küm­mer­te.

Der BFH ent­schied, dass die mit­tel­ba­re Betei­li­gung des Diplom-Kauf­man­nes an der Unter­ge­sell­schaft dazu führt, dass die­se ins­ge­samt gewerb­li­che Ein­künf­te bezieht. Dabei knüpf­te der BFH an die stän­di­ge Recht­spre­chung an, dass eine Per­so­nen­ge­sell­schaft nur dann frei­be­ruf­li­che Ein­künf­te erzielt, wenn sämt­li­che Gesell­schaf­ter die Merk­ma­le des frei­en Berufs in eige­ner Per­son erfül­len. Die­se Vor­aus­set­zung ist nur erfüllt, wenn der Gesell­schaf­ter über die im Gesetz vor­aus­ge­setz­te per­sön­li­che Berufs­qua­li­fi­ka­ti­on ver­fügt und er die­sen Beruf tat­säch­lich auch aus­übt. Ist das nicht der Fall, spricht man von einem berufs­frem­den Gesell­schaf­ter. Da die Ober­ge­sell­schaft als sol­che die auf natür­li­che Per­so­nen zuge­schnit­te­nen Merk­ma­le des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht erfül­len kann und ein Gesell­schaf­ter allein durch das Hal­ten einer Betei­li­gung noch kei­nen frei­en Beruf aus­übt, muss auch bei den mit­tel­bar betei­lig­ten Gesell­schaf­tern geprüft wer­den, ob sie die gesetz­li­chen Merk­ma­le frei­er Berufs­tä­tig­keit ver­wirk­li­chen. Im Streit­fall war der mit­tel­bar betei­lig­te Diplom-Kauf­mann ein berufs­frem­der Gesell­schaf­ter, weil er weder Inge­nieur war noch den in § 18 EStG auf­ge­führ­ten Beruf des bera­ten­den Betriebs­wirts tat­säch­lich aus­ge­übt hat. Hier­für genügt es näm­lich nicht, ledig­lich sein „eige­nes“ Unter­neh­men in kauf­män­ni­scher Hin­sicht zu lei­ten.

Zeit­gleich hat der BFH mit einem zwei­ten Urteil auch die Ein­künf­te der Ober­ge­sell­schaft als Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb beur­teilt, da die Ober­ge­sell­schaft als Hol­ding ledig­lich geschäfts­lei­ten­de Funk­tio­nen inner­halb einer Fir­men­grup­pe wahr­ge­nom­men und damit kei­nen frei­en Beruf aus­ge­übt hat­te.

1. Ist an einer Per­so­nen­ge­sell­schaft (Unter­ge­sell­schaft) eine ande­re Per­so­nen­ge­sell­schaft (Ober­ge­sell­schaft) betei­ligt, dann ent­fal­tet die Unter­ge­sell­schaft nur dann eine frei­be­ruf­li­che Tätig­keit, wenn neben den unmit­tel­bar betei­lig­ten Gesell­schaf­tern auch sämt­li­che mit­tel­bar betei­lig­ten Gesell­schaf­ter der Ober­ge­sell­schaft die Merk­ma­le eines frei­en Berufs erfül­len.

2. Eine soge­nann­te inter­pro­fes­sio­nel­le Frei­be­ruf­ler-Per­so­nen­ge­sell­schaft zwi­schen einem Diplom-Kauf­mann und Inge­nieu­ren ist nur dann anzu­er­ken­nen, wenn auch der Kauf­mann-Gesell­schaf­ter die Merk­ma­le eines frei­en Berufs in eige­ner Per­son erfüllt. Der Kauf­mann-Gesell­schaf­ter ist aber weder als bera­ten­der Betriebs­wirt noch sonst frei­be­ruf­lich tätig, wenn er ledig­lich kauf­män­ni­sche Lei­tungs- und sons­ti­ge Manage­ment­auf­ga­ben inner­halb des Unter­neh­mens, an dem er betei­ligt ist, wahr­nimmt und die Inge­nieur-Gesell­schaf­ter inso­weit von die­sen Auf­ga­ben ent­las­tet.

3. Gilt wegen der Betei­li­gung eines Berufs­frem­den an einer im Übri­gen aus Frei­be­ruf­lern bestehen­den Per­so­nen­ge­sell­schaft die­se Gesell­schaft gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG als Gewer­be­be­trieb, ist der rela­tiv gerin­ge Betei­li­gungs­um­fang des Berufs­frem­den (hier: 3,35 %) kein Grund, von die­ser Rechts­fol­ge im Wege ein­schrän­ken­der Aus­le­gung abzu­se­hen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 28. Okto­ber 2008 – VIII R 69/​06

Eine Per­so­nen­ge­sell­schaft ent­fal­tet kei­ne Tätig­keit, die die Aus­übung eines frei­en Berufs i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG dar­stellt, wenn sie als Hol­ding­ge­sell­schaft geschäfts­lei­ten­de Funk­tio­nen inner­halb einer Grup­pe von Unter­neh­men wahr­nimmt, die an ver­schie­de­nen Stand­or­ten Inge­nieur­bü­ros unter­hal­ten.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 28. Okto­ber 2008 – VIII R 73/​06