Pro­sti­tu­ti­on ist Gewer­be. Und nicht "Sons­ti­ges"

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat sei­ne frü­he­re Auf­fas­sung auf­ge­ge­ben , nach der Pro­sti­tu­ier­te aus „gewerbs­mä­ßi­ger Unzucht“ kei­ne gewerb­li­chen, son­dern sons­ti­ge Ein­künf­te i.S. des § 22 Nr. 3 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes erwirt­schaf­te­ten 1. In einem aktu­el­len in einem aktu­el­len Beschluss schließt sich der Gro­ße Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs nun­mehr der in der Ver­wal­tung und der Lite­ra­tur all­ge­mein ver­tre­te­nen Auf­fas­sung an, dass selbst­stän­dig täti­ge Pro­sti­tu­ier­te (sog. Eigen­pro­sti­tu­ti­on) mit ihrer Tätig­keit einen Gewer­be­be­trieb unter­hal­ten und damit folg­lich auch Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb erzie­len.

Pro­sti­tu­ti­on ist Gewer­be. Und nicht "Sons­ti­ges"

Sach­ver­halt und Aus­gangs­ver­fah­ren[↑]

Die Klä­ge­rin war seit dem Streit­jahr 2006 als Pro­sti­tu­ier­te tätig und bot Drit­ten die Aus­übung des Geschlechts­ver­kehrs gegen Ent­gelt in einer eigens dafür gemie­te­ten Woh­nung an. Ihre Betriebs­ein­nah­men belie­fen sich im Streit­jahr ein­schließ­lich der Umsatz­steu­er auf etwa 64.000 € und die Betriebs­aus­ga­ben auf ca. 26.000 €. Das Finanz­amt behan­del­te den aus der Pro­sti­tu­ti­on erziel­ten Gewinn in Höhe von 38.115 € nicht –wie erklärt– als sons­ti­ge Ein­künf­te, son­dern als Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb und setz­te den Gewer­be­steu­er­mess­be­trag auf 152 € fest.

Die hier­ge­gen gerich­te­te Sprung­kla­ge hat­te erst­in­stanz­lich Erfolg. Das Säch­si­sche Finanz­ge­richt ent­schied, dass die Klä­ge­rin Ein­künf­te i.S. von § 22 Nr. 3 EStG erzielt habe, und hob den Bescheid über den Gewer­be­steu­er­mess­be­trag auf 2. Zur Begrün­dung ver­wies das Säch­si­sche Finanz­ge­richt ins­be­son­de­re auf das Urteil des Gro­ßen Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs vom 23. April 1964 3, wonach aus "gewerbs­mä­ßi­ger Unzucht" sons­ti­ge Ein­künf­te i.S. des § 22 Nr. 3 EStG erzielt wür­den. An die­ser Auf­fas­sung sei trotz ver­än­der­ter Umstän­de fest­zu­hal­ten 4.

Vor­la­ge­be­schluss des III. Senats[↑]

Mit sei­ner Revi­si­on rügt das Finanz­amt die Ver­let­zung mate­ri­el­len Rechts. Es ist der Mei­nung, die Klä­ge­rin habe aus ihrer Tätig­keit als Pro­sti­tu­ier­te gewerb­li­che Ein­künf­te erzielt.

Der III. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs teilt die Auf­fas­sung des Finanz­amt und beab­sich­tigt daher, der Revi­si­on des Finanz­amt statt­zu­ge­ben. Da die­se Ansicht vom Urteil des Gro­ßen Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs 5 abweicht, war eine erneu­te Klä­rung die­ser im Streit­fall ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge erfor­der­lich (§ 11 Abs. 2 FGO).

Ent­wick­lung der Recht­spre­chung, Auf­fas­sung der Lite­ra­tur und Ver­wal­tung[↑]

Die Ent­wick­lung der Recht­spre­chung zur Behand­lung der Ein­künf­te aus Pro­sti­tu­ti­on ist im Vor­la­ge­be­schluss 6 wie­der­ge­ge­ben.

Die Ver­wal­tung ist der Auf­fas­sung, dass selb­stän­dig täti­ge Pro­sti­tu­ier­te Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb erzie­len. So hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen (BMF) in vor­lie­gen­dem Ver­fah­ren zwar nicht sei­nen Bei­tritt erklärt, jedoch mit­ge­teilt, die Auf­fas­sung des vor­le­gen­den III. Sena­tes wer­de von den obers­ten Finanz­be­hör­den des Bun­des und der Län­der schon seit län­ge­rer Zeit ver­tre­ten 7. Die im Vor­la­ge­be­schluss für die­se Rechts­auf­fas­sung ange­führ­ten Argu­men­te sei­en aus Sicht des Bun­des­fi­nanz­mi­nis­te­ri­ums zutref­fend.

In der Lite­ra­tur wird all­ge­mein die Ansicht ver­tre­ten, selb­stän­dig täti­ge Pro­sti­tu­ier­te erziel­ten Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb 8.

Die Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats[↑]

Der Gro­ße Senat ent­schei­det die vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge im Sin­ne der Auf­fas­sung des vor­le­gen­den III. Senats.

Der Gro­ße Senat teilt die Auf­fas­sung des vor­le­gen­den III. Senats 9, dass selb­stän­dig täti­ge Pro­sti­tu­ier­te Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb erzie­len und damit einen Gewer­be­be­trieb i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 2 EStG unter­hal­ten.

Unter einem Gewer­be­be­trieb ist gemäß § 2 Abs. 1 GewStG, § 15 Abs. 2 EStG jede selb­stän­di­ge nach­hal­ti­ge Tätig­keit zu ver­ste­hen, die mit Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht unter­nom­men wird und sich als Betei­li­gung am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr dar­stellt, falls sie den Rah­men einer pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung über­schrei­tet und es sich nicht um die Aus­übung von Land- und Forst­wirt­schaft (§ 13 EStG) oder einer selb­stän­di­gen Arbeit (§ 18 EStG) han­delt.

Selb­stän­dig täti­ge Pro­sti­tu­ier­te erfül­len die­se Vor­aus­set­zun­gen; sie neh­men ins­be­son­de­re in Abwei­chung von der im Urteil des Gro­ßen Senats vom 23. April 1964 10 ver­tre­te­nen Auf­fas­sung auch am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr teil; die Pro­sti­tu­ti­on kann in Gestalt eines "sich am wirt­schaft­li­chen Ver­kehr betei­li­gen­den Unter­neh­mens" betrie­ben wer­den. Da dies ein­hel­li­ger Auf­fas­sung in Ver­wal­tung und Lite­ra­tur ent­spricht, sieht der Gro­ße Senat von wei­te­ren Aus­füh­run­gen hier­zu ab, son­dern ver­weist zur Begrün­dung auf die zutref­fen­den Aus­füh­run­gen im Vor­la­ge­be­schluss des III. Senats 9. Pro­sti­tu­ier­te erzie­len auch kei­ne Ein­künf­te aus selb­stän­di­ger Arbeit i.S. des § 18 EStG.

Der Gro­ße Senat des BFH beant­wor­tet die vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge danach wie folgt:

Selb­stän­dig täti­ge Pro­sti­tu­ier­te (sog. Eigen­pro­sti­tu­ti­on) erzie­len Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 20. Febru­ar 2013 – GrS 1/​12

  1. so noch BFH, Beschluss vom 23.06.1964 – GrS 1/​64 S, BFHE 80, 73, BSt­Bl III 1964, 500[]
  2. Sächs. Finanz­ge­richt, Urteil vom 14.04.2010 – 8 K 1846/​07, EFG 2011, 318[]
  3. BFH, Urteil vom 23.06.1964 – - GrS 1/​64 S, BFHE 80, 73, BSt­Bl III 1964, 500[]
  4. so auch BFH, Urtei­le vom 28.11.1969 – - VI R 128/​68, BFHE 97, 378, BSt­Bl II 1970, 185; vom 17.04.1970 – - VI R 164/​68, BFHE 99, 200, BSt­Bl II 1970, 620[]
  5. BFH in BFHE 80, 73, BSt­Bl III 1964, 500[]
  6. BFH, Beschluss vom 15.03.2012 – III R 30/​10, BFHE 237, 421, BSt­Bl II 2012, 661[]
  7. vgl. z.B. OFD Düs­sel­dorf, Ver­fü­gung vom 30.07.2004 S 2240 A – St 11, EStG-Kar­tei NW § 15 (1) Nr. 1 EStG Nr. 802 in Über­ein­stim­mung mit einem Beschluss der Refe­ren­ten des Bun­des und der Län­der[]
  8. z.B. Schön in Kirchhof/​Lehner/​Raupach/​Rodi [Hrsg.], Fest­schrift K. Vogel, 2000, S. 661, 668; Fischer, DStR 2000, 1342; ders. in Kirch­hof, EStG, 11. Aufl., § 22 Rz 69; Schmid­t/We­ber-Grel­let, EStG, 32. Aufl., § 22 Rz 150 "Pro­sti­tu­ti­on"; Blümich/​Bode, § 15 EStG Rz 17, und Blümich/​Nacke, § 22 EStG Rz 168 "Gewerbs­mä­ßi­ge Pro­sti­tu­ti­on"; Stap­per­fend in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 15 EStG Rz 1059; Reiß in Kirch­hof, a.a.O., § 15 Rz 34; Sar­ra­zin in Lenski/​Steinberg, Gewer­be­steu­er­ge­setz, § 2 Rz 259; Leis­ner, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 22 Rz D 179 "Geschlechts­ver­kehr"; Kem­per, DStR 2005, 543[]
  9. BFH, Beschluss in BFHE 237, 421, BSt­Bl II 2012, 661[][]
  10. BFH, Urteil in BFHE 80, 73, BSt­Bl III 1964, 500[]