Prostitution ist Gewerbe. Und nicht “Sonstiges”

Der Bundesfinanzhof hat seine frühere Auffassung aufgegeben , nach der Prostituierte aus „gewerbsmäßiger Unzucht“ keine gewerblichen, sondern sonstige Einkünfte i.S. des § 22 Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes erwirtschafteten1. In einem aktuellen in einem aktuellen Beschluss schließt sich der Große Senat des Bundesfinanzhofs nunmehr der in der Verwaltung und der Literatur allgemein vertretenen Auffassung an, dass selbstständig tätige Prostituierte (sog. Eigenprostitution) mit ihrer Tätigkeit einen Gewerbebetrieb unterhalten und damit folglich auch Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen.

Prostitution ist Gewerbe. Und nicht “Sonstiges”

Sachverhalt und Ausgangsverfahren[↑]

Die Klägerin war seit dem Streitjahr 2006 als Prostituierte tätig und bot Dritten die Ausübung des Geschlechtsverkehrs gegen Entgelt in einer eigens dafür gemieteten Wohnung an. Ihre Betriebseinnahmen beliefen sich im Streitjahr einschließlich der Umsatzsteuer auf etwa 64.000 € und die Betriebsausgaben auf ca. 26.000 €. Das Finanzamt behandelte den aus der Prostitution erzielten Gewinn in Höhe von 38.115 € nicht –wie erklärt– als sonstige Einkünfte, sondern als Einkünfte aus Gewerbebetrieb und setzte den Gewerbesteuermessbetrag auf 152 € fest.

Die hiergegen gerichtete Sprungklage hatte erstinstanzlich Erfolg. Das Sächsische Finanzgericht entschied, dass die Klägerin Einkünfte i.S. von § 22 Nr. 3 EStG erzielt habe, und hob den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag auf2. Zur Begründung verwies das Sächsische Finanzgericht insbesondere auf das Urteil des Großen Senats des Bundesfinanzhofs vom 23. April 19643, wonach aus “gewerbsmäßiger Unzucht” sonstige Einkünfte i.S. des § 22 Nr. 3 EStG erzielt würden. An dieser Auffassung sei trotz veränderter Umstände festzuhalten4.

Vorlagebeschluss des III. Senats[↑]

Mit seiner Revision rügt das Finanzamt die Verletzung materiellen Rechts. Es ist der Meinung, die Klägerin habe aus ihrer Tätigkeit als Prostituierte gewerbliche Einkünfte erzielt.

Der III. Senat des Bundesfinanzhofs teilt die Auffassung des Finanzamt und beabsichtigt daher, der Revision des Finanzamt stattzugeben. Da diese Ansicht vom Urteil des Großen Senats des Bundesfinanzhofs5 abweicht, war eine erneute Klärung dieser im Streitfall entscheidungserheblichen Rechtsfrage erforderlich (§ 11 Abs. 2 FGO).

Entwicklung der Rechtsprechung, Auffassung der Literatur und Verwaltung[↑]

Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Behandlung der Einkünfte aus Prostitution ist im Vorlagebeschluss6 wiedergegeben.

Die Verwaltung ist der Auffassung, dass selbständig tätige Prostituierte Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen. So hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) in vorliegendem Verfahren zwar nicht seinen Beitritt erklärt, jedoch mitgeteilt, die Auffassung des vorlegenden III. Senates werde von den obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder schon seit längerer Zeit vertreten7. Die im Vorlagebeschluss für diese Rechtsauffassung angeführten Argumente seien aus Sicht des Bundesfinanzministeriums zutreffend.

In der Literatur wird allgemein die Ansicht vertreten, selbständig tätige Prostituierte erzielten Einkünfte aus Gewerbebetrieb8.

Die Entscheidung des Großen Senats[↑]

Der Große Senat entscheidet die vorgelegte Rechtsfrage im Sinne der Auffassung des vorlegenden III. Senats.

Der Große Senat teilt die Auffassung des vorlegenden III. Senats9, dass selbständig tätige Prostituierte Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen und damit einen Gewerbebetrieb i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 2 EStG unterhalten.

Unter einem Gewerbebetrieb ist gemäß § 2 Abs. 1 GewStG, § 15 Abs. 2 EStG jede selbständige nachhaltige Tätigkeit zu verstehen, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, falls sie den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet und es sich nicht um die Ausübung von Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG) oder einer selbständigen Arbeit (§ 18 EStG) handelt.

Selbständig tätige Prostituierte erfüllen diese Voraussetzungen; sie nehmen insbesondere in Abweichung von der im Urteil des Großen Senats vom 23. April 196410 vertretenen Auffassung auch am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil; die Prostitution kann in Gestalt eines “sich am wirtschaftlichen Verkehr beteiligenden Unternehmens” betrieben werden. Da dies einhelliger Auffassung in Verwaltung und Literatur entspricht, sieht der Große Senat von weiteren Ausführungen hierzu ab, sondern verweist zur Begründung auf die zutreffenden Ausführungen im Vorlagebeschluss des III. Senats9. Prostituierte erzielen auch keine Einkünfte aus selbständiger Arbeit i.S. des § 18 EStG.

Der Große Senat des BFH beantwortet die vorgelegte Rechtsfrage danach wie folgt:

Selbständig tätige Prostituierte (sog. Eigenprostitution) erzielen Einkünfte aus Gewerbebetrieb.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 20. Februar 2013 – GrS 1/12

  1. so noch BFH, Beschluss vom 23.06.1964 – GrS 1/64 S, BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 []
  2. Sächs. Finanzgericht, Urteil vom 14.04.2010 – 8 K 1846/07, EFG 2011, 318 []
  3. BFH, Urteil vom 23.06.1964 – – GrS 1/64 S, BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 []
  4. so auch BFH, Urteile vom 28.11.1969 – – VI R 128/68, BFHE 97, 378, BStBl II 1970, 185; vom 17.04.1970 – – VI R 164/68, BFHE 99, 200, BStBl II 1970, 620 []
  5. BFH in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 []
  6. BFH, Beschluss vom 15.03.2012 – III R 30/10, BFHE 237, 421, BStBl II 2012, 661 []
  7. vgl. z.B. OFD Düsseldorf, Verfügung vom 30.07.2004 S 2240 A – St 11, EStG-Kartei NW § 15 (1) Nr. 1 EStG Nr. 802 in Übereinstimmung mit einem Beschluss der Referenten des Bundes und der Länder []
  8. z.B. Schön in Kirchhof/Lehner/Raupach/Rodi [Hrsg.], Festschrift K. Vogel, 2000, S. 661, 668; Fischer, DStR 2000, 1342; ders. in Kirchhof, EStG, 11. Aufl., § 22 Rz 69; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 32. Aufl., § 22 Rz 150 “Prostitution”; Blümich/Bode, § 15 EStG Rz 17, und Blümich/Nacke, § 22 EStG Rz 168 “Gewerbsmäßige Prostitution”; Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz 1059; Reiß in Kirchhof, a.a.O., § 15 Rz 34; Sarrazin in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 2 Rz 259; Leisner, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 22 Rz D 179 “Geschlechtsverkehr”; Kemper, DStR 2005, 543 []
  9. BFH, Beschluss in BFHE 237, 421, BStBl II 2012, 661 [] []
  10. BFH, Urteil in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 []