Schät­zung bei einem Gas­tro­no­mie­be­trieb – und die Richtsatzsammlung

Im sum­ma­ri­schen Ver­fah­ren ist die Schät­zung eines Gas­tro­no­mie­be­triebs (Restau­rant mit por­tu­gie­sisch-medi­ter­ra­ner Küche) auf der Grund­la­ge der Richt­satz­samm­lung unter Berück­sich­ti­gung des Mit­tel­werts der Band­brei­te der Roh­ge­winn­auf­schlag­sät­ze (im Streit­jahr 257 %) nicht zu bean­stan­den, wenn sich der geprüf­te Betrieb in guter Lage befin­det, in den sozia­len Medi­en posi­tiv bewer­tet und als gut besucht dar­ge­stellt wird und kei­ne sub­stan­ti­ier­ten Grün­de vor­ge­tra­gen wer­den, die eine schlech­te Ertrags­la­ge nahelegen.

Schät­zung bei einem Gas­tro­no­mie­be­trieb – und die Richtsatzsammlung

Gemäß § 69 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 FGO kann das Gericht Aus­set­zung der Voll­zie­hung gewäh­ren, wenn ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit des ange­foch­te­nen Ver­wal­tungs­ak­tes bestehen. Dies ist dann der Fall, wenn eine sum­ma­ri­sche Prü­fung ergibt, dass neben der für die Recht­mä­ßig­keit spre­chen­den Umstän­de gewich­ti­ge gegen die Recht­mä­ßig­keit spre­chen­de Umstän­de zu Tage tre­ten, die Unent­schie­den­heit oder Unsi­cher­heit in der Beur­tei­lung der Rechts­fra­gen oder Unklar­heit in der Beur­tei­lung der Tat­fra­gen aus­lö­sen1. Dabei muss der Erfolg nicht wahr­schein­li­cher sein als der Miss­erfolg2. In dem Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes als sum­ma­ri­schem Ver­fah­ren ent­schei­det das Gericht nur auf der Basis der ihm vor­lie­gen­den Unter­la­gen, d.h. nach Akten­la­ge und auf­grund von prä­sen­ten Beweis­mit­teln. Dabei haben die Betei­lig­ten die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tat­sa­chen glaub­haft zu machen, § 155 FGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 der Zivil­pro­zess­ord­nung. Es ist Sache der Betei­lig­ten, die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tat­sa­chen dar­zu­le­gen und glaub­haft zu machen, soweit ihre Mit­wir­kungs­pflicht reicht3. Wie im Haupt­sa­che­ver­fah­ren gel­ten auch im Ver­fah­ren nach § 69 Abs. 3 FGO grund­sätz­lich die Regeln über die objek­ti­ve Fest­stel­lungs­last4.

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Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 AO i.V.m. § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO ist ins­be­son­de­re dann zu schät­zen, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge Bücher oder Auf­zeich­nun­gen, die er nach den Steu­er­ge­set­zen zu füh­ren hat, nicht vor­le­gen kann, wenn die Buch­füh­rung oder die Auf­zeich­nun­gen der Besteue­rung nicht nach § 158 AO zugrun­de gelegt wer­den oder wenn tat­säch­li­che Anhalts­punk­te für die Unrich­tig­keit oder Unvoll­stän­dig­keit der vom Steu­er­pflich­ti­gen gemach­ten Anga­ben zu steu­er­pflich­ti­gen Ein­nah­men oder Betriebs­ver­mö­gens­meh­run­gen bestehen. Dabei ist zum einen die umsatz­steu­er­recht­li­che Ver­pflich­tung zur Auf­zeich­nung der Betriebs­ein­nah­men gemäß § 22 des Umsatz­steu­er­ge­set­zes, §§ 63 bis 68 der Umsatz­steu­er-Durch­füh­rungs­ver­ord­nung zu beach­ten, da sie auch unmit­tel­bar für das EStG wirkt5.

Dar­über, dass das Finanz­amt dem Grun­de nach zur Schät­zung gemäß § 162 Abs. 1 AO berech­tigt war, weil die Buch­füh­rung der Gast­wir­tin erheb­li­che Män­gel auf­wies, besteht zwi­schen den Betei­lig­ten kein Streit. Eben­falls besteht kein Streit über die Kor­rek­tur der Sach­ent­nah­men nach Maß­ga­be der Pau­scha­len für Waren­ent­nah­men und über die Auf­tei­lung in regu­lär und ermä­ßigt zu besteu­ern­de Umsätze.

Die danach allein strei­ti­ge Höhe der Schät­zung erweist sich bei der in die­sem Ver­fah­ren gebo­te­nen sum­ma­ri­schen Betrach­tungs­wei­se als recht­mä­ßig, die hier­ge­gen vor­ge­brach­ten Ein­wen­dun­gen grei­fen nicht durch.

Das Finanz­amt hat sei­ne Schät­zung auf einen exter­nen Betriebs­ver­gleich nach Maß­ga­be der Wer­te der amt­li­chen Richt­satz­samm­lung gestützt. Die Anwen­dung der amt­li­chen Richt­satz­samm­lung ist eine aner­kann­te Schät­zungs­me­tho­de6 und wird als sol­che letzt­lich auch nicht sub­stan­ti­iert von der Gast­wir­tin in Fra­ge gestellt. Grund­sätz­lich ist die Schät­zungs­me­tho­de zu wäh­len, wel­che die größ­te Gewähr dafür bie­tet, mit zumut­ba­rem Auf­wand das wahr­schein­lichs­te Ergeb­nis zu erzie­len; ein Anspruch auf Anwen­dung einer bestimm­ten Schät­zungs­me­tho­de besteht nicht7. Ange­sichts der gra­vie­ren­den Män­gel der Auf­zeich­nun­gen der Gast­wir­tin, etwa dass Bar­ein­nah­men nicht erfasst wur­den, weder ein Kas­sen­buch noch Z‑Bons vor­han­den waren, gewich­ti­ge Anzei­chen für Schwarz­ein­käu­fe auf­ge­fun­den wur­den und die Pri­vatein­la­gen die Pri­vat­ent­nah­men deut­lich über­stie­gen, bestehen kei­ne Beden­ken dage­gen, eine Schät­zung auf der Grund­la­ge des exter­nen Betriebs­ver­gleichs anhand der Wer­te der Richt­satz­samm­lung vor­zu­neh­men. Unter die­sen Umstän­den drän­gen sich ins­be­son­de­re kei­ne ande­ren Schät­zungs­me­tho­den auf.

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Das Finanz­amt hat bei sei­ner Schät­zung den von der Gast­wir­tin erklär­ten Waren­ein­satz zugrun­de gelegt. Hier­auf hat er einen Roh­ge­winn­auf­schlag (RGAS) von 257 % vor­ge­nom­men, dies ent­spricht dem Mit­tel­wert der Roh­ge­winn­auf­schlag­sät­ze für Gast- und Spei­se­wirt­schaf­ten von 186 % bis 400 % für das Streit­jahr 2012. Der Ansatz die­ses Wer­tes ist im sum­ma­ri­schen Ver­fah­ren nicht zu bean­stan­den, erweist sich viel­mehr eher als moderat.

Nach den Fest­stel­lun­gen der Außen­prü­fung und der Steu­er­fahn­dung konn­te anhand der Aus­wer­tung einer grö­ße­ren Bewir­tungs­rech­nung ein durch­schnitt­li­cher tat­säch­li­cher RGAS von 360,80 % ermit­telt wer­den; bei Soft­ge­trän­ken ergab sich ein RGAS von 619 %, bei Wein von 716 % und Kaf­fee und Spi­ri­tuo­sen von 1.300 %, d.h. Wer­te, die erheb­lich über dem Mit­tel­wert lie­gen. Dem­ge­gen­über belie­fen sich die RGAS nach Maß­ga­be der Steu­er­erklä­run­gen in einem aty­pisch nied­ri­gen Bereich unter­halb des unters­ten Wer­tes der Richt­satz­samm­lung, der in kei­ner Wei­se nach­voll­zieh­bar ist.

Die von der Gast­wir­tin gel­tend gemach­ten per­sön­li­chen Umstän­de spre­chen eben­falls nicht gegen den Ansatz des Mit­tel­wer­tes. Uner­fah­ren­heit in der Gas­tro­no­mie dürf­te im Streit­jahr, dem vier­ten Jahr nach Betriebs­er­öff­nung, kei­ne maß­geb­li­che Rol­le gespielt haben. Urlaubs- und Feri­en­zei­ten der Fami­lie las­sen eben­falls kei­nen erkenn­ba­ren Ein­fluss auf die der Schät­zung zugrun­de geleg­ten Para­me­ter erken­nen, weil die­se an den Waren­ein­satz anknüp­fen, der in Urlaubs­zei­ten aber ent­fällt. Glei­ches gilt für die Öff­nungs­zei­ten, auch hier ist ein Ein­fluss auf die „Mar­ge“ nicht erkenn­bar, weil sich der Waren­ein­satz an den Absatz­mög­lich­kei­ten wäh­rend der Öff­nungs­zei­ten ori­en­tie­ren wird.

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Der vom Finanz­amt für das Streit­jahr ermit­tel­te Gewinn aus Gewer­be­be­trieb hält auch einer Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le stand. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Gast­wir­tin hat das Finanz­ge­richt kei­ne Zwei­fel dar­an, dass sich die­ser Gewinn im Streit­jahr wirt­schaft­lich erzie­len ließ. Das Restau­rant befin­det sich in einer aus­ge­spro­chen guten und nach­ge­such­ten Lage für Gas­tro­no­mie­be­trie­be an den Lan­dungs­brü­cken am Hafen. Das sog. Por­tu­gie­sen­vier­tel wird glei­cher­ma­ßen von Tou­ris­ten und Ham­bur­gern auf­ge­sucht und ist zudem von grö­ße­ren Büro­kom­ple­xen, …, umge­ben, von deren Beschäf­tig­ten die Gas­tro­no­mie eben­falls pro­fi­tie­ren kann. Das Restau­rant wird in den Medi­en (…) und auch von den Betriebs­prü­fen, die sich bei einem Test­essen einen eige­nen Ein­druck ver­schafft haben, aus­ge­spro­chen posi­tiv beur­teilt hin­sicht­lich der dar­ge­bo­te­nen Spei­sen und der Atmo­sphä­re und als gut besucht wahrgenommen.

Eine Gewäh­rung von Aus­set­zung der Voll­zie­hung kommt auch nicht wegen einer unbil­li­gen, nicht durch über­wie­gen­de öffent­li­che Inter­es­sen gebo­te­ne Här­te (§ 69 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 FGO) in Betracht. Nach­tei­le, die über die eigent­li­che Zah­lung hin­aus­ge­hen und nicht oder schwer wie­der­gut­zu­ma­chen wären, oder eine Gefähr­dung der wirt­schaft­li­chen Exis­tenz durch die Voll­zie­hung hat die Gast­wir­tin nicht dar­ge­tan; Anhalts­punk­te hier­für sind auch nach Akten­la­ge nicht erkennbar.

Der AdV-Antrag hat­te danach vor dem Finanz­ge­richt Ham­burg kei­nen Erfolg.

Finanz­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 8. Febru­ar 2021 – 2 V 122/​20

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung; Nach­wei­se bei Seer in Tipke/​Kruse, AO/​FGO, § 69 FGO Rn. 89[]
  2. z.B. BFH, Beschluss vom 21.12.1993, – VIII B 107/​93, BStBl II 1994, 300[]
  3. BFH, Beschluss vom 20.03.2002, – IX S 27/​00, BFH/​NV 2002, 809 m.w.N.[]
  4. BFH, Beschluss vom 26.08.2004, – V B 243/​03, BFH/​NV 2005, 255[]
  5. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 12.12.2017, – VIII R 5/​14, BFH/​NV 2018, 602, Rz 34, m.w.N.; BFH, Beschluss vom 08.08.2019, – X B 117/​18, BFH/​NV 2019, 1219 m.w.N.[]
  6. z.B. BFH, Beschlüs­se vom 14.08.2018, – XI B 2/​18, BFH/​NV 2019, 1; vom 08.08.2019, – X B 117/​18, BFH/​NV 2019, 1219 m.w.N.[]
  7. z.B. BFH, Beschlüs­se vom 27.01.2009, – X B 28/​08, BFH/​NV 2009, 717; vom 03.09.1998, – XI B 209/​95, BFH/​NV 1999, 290[]

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