Steu­er­li­che Kon­se­quen­zen einer nicht ver­hält­nis­wah­ren­den Ver­schmel­zung auf Anteils­eig­ner­ebe­ne

Eine nicht den rea­len Wert­ver­hält­nis­sen ent­spre­chen­de Ver­schmel­zung, zu deren Durch­füh­rung das Kapi­tal der auf­neh­men­den Kapi­tal­ge­sell­schaft um den Nomi­nal­wert der Antei­le der über­tra­gen­den Kapi­tal­ge­sell­schaft erhöht wird, kann –antei­lig– zu einer nach § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG steu­er­ba­ren ver­deck­ten Ein­la­ge des Wirt­schafts­guts „Geschäfts­an­teil“ zuguns­ten neu­er, im Zuge der Ver­schmel­zung gewähr­ter Geschäfts­an­tei­le füh­ren, wenn die steu­er­pflich­ti­ge natür­li­che Per­son sowohl am Über­neh­men­den wie auch an der Anteils­eig­ne­rin der über­tra­gen­den Kapi­tal­ge­sell­schaft maß­ge­bend betei­ligt ist.

Steu­er­li­che Kon­se­quen­zen einer nicht ver­hält­nis­wah­ren­den Ver­schmel­zung auf Anteils­eig­ner­ebe­ne

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb unter wei­te­ren, hier nicht pro­ble­ma­ti­schen Vor­aus­set­zun­gen, auch der Gewinn aus der Ver­äu­ße­rung von Antei­len an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft, wobei nach § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG die ver­deck­te Ein­la­ge von Antei­len an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft in eine Kapi­tal­ge­sell­schaft der Ver­äu­ße­rung von Antei­len gleich steht. Zu den Antei­len an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft gehö­ren gemäß § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG neben Antei­len an einer GmbH auch Anwart­schaf­ten auf sol­che Betei­li­gun­gen. Anwart­schaf­ten in die­sem Sin­ne sind –im hier gege­be­nen Kon­text– Bezugs­rech­te, die auf­grund einer Kapi­tal­erhö­hung ent­ste­hen kön­nen [1]. Antei­le an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft im Sin­ne die­ser Vor­schrift sind auch abspalt­ba­re Tei­le des Wirt­schafts­guts „Geschäfts­an­teil“ [2].

Wird das Kapi­tal der auf­neh­men­den Kapi­tal­ge­sell­schaft zur Durch­füh­rung der Ver­schmel­zung gemäß § 55 Abs. 1 UmwG erhöht, so ent­ste­hen kei­ne Bezugs­rech­te. Denn eine Kapi­tal­erhö­hung nach § 55 UmwG zur Durch­füh­rung der Ver­schmel­zung ist nur zuläs­sig, soweit neue Antei­le benö­tigt wer­den, um sie den Anteils­in­ha­bern des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers zu gewäh­ren. Der ver­schmel­zungs­durch­füh­ren­den Kapi­tal­erhö­hung ist mit­hin ein Bezugs­rechts­aus­schluss imma­nent (vgl. § 69 Abs. 1 UmwG i.V.m. § 186 AktG [3]).

Der Ver­weis auf § 57j GmbHG führt zu kei­nem gegen­tei­li­gen Ergeb­nis. Danach ste­hen die neu­en Geschäfts­an­tei­le den Gesell­schaf­tern –ipso iure– im Ver­hält­nis ihrer bis­he­ri­gen Geschäfts­an­tei­le zu [4]. Zwar schließt § 55 Abs. 1 UmwG die Anwend­bar­keit die­ser Vor­schrift nicht aus­drück­lich aus. Sie gilt nach § 57c Abs. 4 GmbHG aber nur bei Kapi­tal­erhö­hun­gen aus Gesell­schafts­mit­teln. Wenn dort im Rah­men eines Umbu­chungs­vor­gangs offe­ne Rück­la­gen in gezeich­ne­tes Kapi­tal umge­wan­delt wer­den, sich also nicht die Höhe, son­dern nur die Zusam­men­set­zung des Eigen­ka­pi­tals ändert [5], so ist die Situa­ti­on bei der Kapi­tal­erhö­hung zur Durch­füh­rung der Ver­schmel­zung eine völ­lig ande­re: Das Kapi­tal des über­neh­men­den Rechts­trä­gers wird durch Ein­la­ge (§ 56 Abs. 1 GmbHG) des gesam­ten Ver­mö­gens des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers tat­säch­lich erhöht [6].

Eine Anwart­schaft auf die durch Kapi­tal­erhö­hung ent­ste­hen­den Geschäfts­an­tei­le (§ 57h Abs. 1 GmbHG) ergibt sich auch nicht aus einer Art „wirt­schaft­li­chem“ Bezugs­recht. Wenn der Bun­des­fi­nanz­hof eine der­ar­ti­ge Anwart­schaft in sei­nem Urteil vom 8. April 1992 [7] erwo­gen hat, so in einem Fall, in dem der Berech­tig­te über sein Bezugs­recht jeden­falls wirt­schaft­lich (durch Teil­nah­me am Kapi­tal­erhö­hungs­be­schluss, durch Ver­zicht oder durch Über­tra­gung) zuguns­ten eines ande­ren ver­fügt hat. So ver­hält es sich aber bei einer Kapi­tal­erhö­hung zur Durch­füh­rung der Ver­schmel­zung gera­de nicht. Hier ist ein Bezugs­recht der Gesell­schaf­ter der auf­neh­men­den Gesell­schaft kraft Geset­zes von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen (§ 69 Abs. 1 UmwG, § 186 AktG), so dass Über­le­gun­gen, der Gesell­schaf­ter des auf­neh­men­den Rechts­trä­gers kön­ne z.B. durch sei­ne Teil­nah­me am Ver­schmel­zungs­be­schluss über eine Anwart­schaft ver­fügt haben, nicht wei­ter füh­ren.

Der Anteils­eig­ner hat jedoch Antei­le im Sin­ne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG (antei­lig) ver­deckt ein­ge­legt, indem er ent­schei­dend bei einer Kapi­tal­erhö­hung zur Durch­füh­rung einer nicht ver­hält­nis­wah­ren­den Ver­schmel­zung mit­wirk­te und damit erreicht hat, dass von sei­nen Geschäfts­an­tei­len an der auf­neh­men­den GmbH Sub­stanz auf die neu­en Antei­le der wei­te­ren Gesell­schaf­te­rin der GmbH über­ge­gan­gen ist.

Bei einer nicht ver­hält­nis­wah­ren­den Ver­schmel­zung kommt es zunächst zu einem Wer­te­trans­fer. Wer­den die Betei­lig­ten des Ver­schmel­zungs­ver­trags zwar regel­mä­ßig ein ange­mes­se­nes Umtausch­ver­hält­nis (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) ent­spre­chend der Rela­ti­on der Unter­neh­mens­wer­te zuein­an­der (ein­schließ­lich der stil­len Reser­ven) zugrun­de legen [8] und auf die­se Wei­se die not­wen­di­ge Kapi­tal­erhö­hung nach § 55 UmwG berech­nen [9], so ist zivil­recht­lich auch eine nicht ver­hält­nis­wah­ren­de Ver­schmel­zung eben­so wie eine nicht ver­hält­nis­wah­ren­de Spal­tung (§ 128 UmwG) zuläs­sig, wenn –wie im Streit­fall– alle Anteils­in­ha­ber aller betei­lig­ten Rechts­trä­ger zustim­men [10].

Fol­ge einer nicht ver­hält­nis­wah­ren­den Ver­schmel­zung ist eine Wert­ver­schie­bung [11]. Die­se Wert­ver­schie­bung führt zu einer antei­li­gen ver­deck­ten Ein­la­ge des Wirt­schafts­guts „Geschäfts­an­teil“ und damit zu einem nach § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG steu­er­ba­ren Vor­gang.

Eine ver­deck­te Ein­la­ge ist –im Gegen­satz zur offe­nen Ein­la­ge gegen Gewäh­rung von Gesell­schafts­rech­ten– die Zuwen­dung eines ein­la­ge­fä­hi­gen Ver­mö­gens­vor­teils sei­tens eines Anteils­eig­ners oder einer ihm nahe ste­hen­den Per­son an sei­ne Kapi­tal­ge­sell­schaft ohne wert­ad­äqua­te Gegen­leis­tung, die ihre Ursa­che im Gesell­schafts­ver­hält­nis hat [12].

Im Schrift­tum wird in Fall­kon­stel­la­tio­nen wie im Streit­fall eine steu­er­ba­re ver­deck­te Ein­la­ge eines „ver­mö­gens­wer­ten Vor­teils“ bejaht [13]. Dem pflich­tet der Bun­des­fi­nanz­hof aus fol­gen­den Erwä­gun­gen bei: Zwar kön­nen auch Wer­te Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de sein (§ 266 Abs. 2 A.I.1. HGB). Ob damit „Wer­te“ in jedem Fall auch Wirt­schafts­gü­ter bil­den kön­nen, kann dahin­ste­hen. Denn das Wirt­schafts­gut, um das es hier geht, ist allein der Geschäfts­an­teil. Des­sen Wert ist grund­sätz­lich kein selb­stän­di­ges, von ihm abzu­son­dern­des Wirt­schafts­gut, son­dern ledig­lich sei­ne Eigen­schaft. Indes geht es bei einer Kapi­tal­erhö­hung zur Durch­füh­rung einer nicht ver­hält­nis­wah­ren­den Ver­schmel­zung nicht allein um einen Wer­te­trans­fer. Viel­mehr führt die Kapi­tal­erhö­hung zur Durch­füh­rung der Ver­schmel­zung (§ 55 UmwG) wie jede Kapi­tal­erhö­hung zu einer Abspal­tung der durch den alten Geschäfts­an­teil ver­kör­per­ten Sub­stanz und damit zur Abspal­tung eines Teils des „Geschäfts­an­teils“ i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG [14]. Die­ser Anteil an einem selb­stän­di­gen Geschäfts­an­teil ist steu­er­recht­lich ‑wie­der­um als Geschäfts­an­teil- ein Wirt­schafts­gut, und zwar unab­hän­gig davon, ob er zivil­recht­lich wirk­sam von dem jewei­li­gen Geschäfts­an­teil abge­trennt wur­de [15]. Mit der Sub­stanz wer­den im Zuge der Kapi­tal­erhö­hung mit­hin nicht nur Wer­te ver­scho­ben, son­dern dar­über hin­aus die am Ver­mö­gen, am Gewinn und an den stil­len Reser­ven betei­lig­ten Anteils­rech­te ver­mehrt. Auch die Mit­glied­schafts­rech­te gehen anteils­ge­mäß über [16].

Die sol­cher­art vom (alten) Geschäfts­an­teil an der über­neh­men­den Kapi­tal­ge­sell­schaft abge­spal­te­ne Sub­stanz geht nun nicht über ein Bezugs­recht auf den neu­en Geschäfts­an­teil des bis­lang an der über­tra­gen­den Kapi­tal­ge­sell­schaft und infol­ge der Ver­schmel­zung an der über­neh­men­den Kapi­tal­ge­sell­schaft betei­lig­ten Anteils­eig­ners über. Viel­mehr ver­schiebt sich die Sub­stanz direkt vom alten Geschäfts­an­teil hin zum durch die Ver­schmel­zung geschaf­fe­nen neu­en Geschäfts­an­teil. Damit legt der Anteils­eig­ner durch Mit­wir­ken an der nicht ver­hält­nis­wah­ren­den Ver­schmel­zung einen Teil sei­nes Geschäfts­an­teils an der über­neh­men­den Kapi­tal­ge­sell­schaft in die bis­her an der über­tra­gen­den Kapi­tal­ge­sell­schaft betei­lig­te und mit­tels Ver­schmel­zung nun an der über­neh­men­den Kapi­tal­ge­sell­schaft betei­lig­ten Kapi­tal­ge­sell­schaft ein.

Das im Sub­stanz­trans­fer lie­gen­de Über­tra­gen des Geschäfts­an­teils hat sei­ne Ursa­che (antei­lig) ersicht­lich im Gesell­schafts­ver­hält­nis, denn der Klä­ger ist allein an der I BV betei­ligt. Auch wenn die Wirt­schafts­gü­ter der über­tra­gen­den Kör­per­schaft mit dem Buch­wert ange­setzt wer­den (§§ 12, 11 UmwStG 1995, vgl. auch § 11 Abs. 2, § 12 Abs. 1 UmwStG 2006), hät­ten ein­an­der Frem­de auf einer wert­ad­äqua­ten Kapi­tal­erhö­hung bestan­den und den Ver­lust von Anteils­sub­stanz ihrer (alten) Antei­le an der auf­neh­men­den Gesell­schaft nicht gebil­ligt. In einem sol­chen Fall hät­te die dadurch ent­ste­hen­de Dif­fe­renz zwi­schen dem Nomi­nal­be­trag der Kapi­tal­erhö­hung (die im Streit­fall nied­ri­ger aus­fällt als die über­nom­me­nen Akti­ven und Pas­si­ven) und dem Net­to­ver­mö­gen des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB in die Kapi­tal­rück­la­ge ein­ge­stellt wer­den müs­sen [17]. Wenn statt­des­sen eine Nomi­nal­wert­re­la­ti­on gewählt wird, geschieht dies, um die wert­mä­ßi­ge Sub­stanz des neu­en Anteils –sozu­sa­gen als Reflex der Ver­schmel­zung– cau­sa societa­tis ohne wert­ent­spre­chen­de Gegen­leis­tung zu erhö­hen und der I BV auf die­se Wei­se einen Anteil an einem Ver­mö­gens­ge­gen­stand zuzu­wen­den. Die­se ver­deck­te Ein­la­ge ist nach § 17 Abs. 1 Satz 2 EStG steu­er­bar. Im Übri­gen –also soweit die Über­tra­gung der Wert­re­la­ti­on ent­spricht– liegt dem­ge­gen­über kei­ne ver­deck­te Ein­la­ge vor. Es gilt inso­fern § 13 Abs. 1 UmwStG 1995.

Wenn der Bun­des­fi­nanz­hof in der dis­quo­ta­len Ein­la­ge kei­ne Zuwen­dung i.S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 des Erb­schaft­steu­er­ge­set­zes sieht [18], so hat dies für die ertrag­steu­er­recht­li­che Beur­tei­lung kei­ne Bedeu­tung.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 9. Novem­ber 2010 – IX R 24/​09

  1. vgl. dazu ein­ge­hend BFH, Urteil vom 21.09.2004 – IX R 36/​01, BFHE 207, 543, BStBl II 2006, 12, m.w.N.[]
  2. sie­he dazu ein­ge­hend BFH, Urteil vom 21.01.1999 – IV R 27/​97, BFHE 188, 27, BStBl II 1999, 638[]
  3. ein­hel­li­ge Auf­fas­sung, vgl. Win­ter in Lut­ter, Umwand­lungs­ge­setz, 4. Aufl. 2009, § 55 Rz 25; Rei­chert in Semler/​Stengel, Umwand­lungs­ge­setz, 2. Aufl., § 55 Rz 20; May­er in Widmann/​Mayer, Umwand­lungs­recht, § 55 UmwG Rz 51[]
  4. vgl. dazu Lut­ter in Lutter/​Hom­mel­hoff, GmbHG, 17. Aufl., § 57j Rz 1[]
  5. vgl. dazu BFH, Urteil vom 25.02.2009 – IX R 26/​08, BFHE 224, 504, BStBl II 2009, 658, m.w.N.[]
  6. vgl. dazu Stratz in Schmitt/​Hörtnagl/​Stratz, Umwand­lungs­ge­setz, Umwand­lungs­steu­er­ge­setz, 5. Aufl., § 55 UmwG Rz 3; Win­ter in Lut­ter, a.a.O., § 55 Rz 2[]
  7. BFH, Urteil vom 08.04.1992 – I R 128/​88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761[]
  8. vgl. ein­ge­hend dazu Lutter/​Drygala in Lut­ter, a.a.O., § 5 Rz 20 ff., m.w.N.[]
  9. sie­he Stratz in Schmitt/​Hörtnagl/​Stratz, a.a.O., § 55 UmwG Rz 14 ff.[]
  10. Stratz in Schmitt/​Hörtnagl/​Stratz, a.a.O., § 5 UmwG Rz 8; Lutter/​Drygala in Lut­ter, a.a.O., § 5 Rz 20[]
  11. vgl. zur Pro­ble­ma­tik ein­ge­hend Füger/​Rieger, Ver­deck­te Ein­la­ge und ver­deck­te Gewinn­aus­schüt­tung bei Umwand­lun­gen – ein Pro­blem­ab­riss anhand typi­scher Fäl­le, in Fest­schrift für Wid­mann, S. 287 ff.[]
  12. BFH, Urteil vom 14.07.2009 – IX R 6/​09, BFH/​NV 2010, 397; vgl. auch BFH, Beschlüs­se vom 26.10.1987 – GrS 2/​86, BFHE 151, 523, BStBl II 1988, 348, und vom 09.06.1997 – GrS 1/​94, BFHE 183, 187, BStBl II 1998, 307[]
  13. Füger/​Rieger, a.a.O., S. 312; Röd­der in Rödder/​Herlinghaus/​van Lis­haut, Umwand­lungs­steu­er­ge­setz, § 12 Rz 47, S. 649[]
  14. vgl. zur Sub­stanz­ab­spal­tung: BFH, Urtei­le in BFHE 188, 27, BStBl II 1999, 638; vom 22.05.2003 – IX R 9/​00, BFHE 202, 309, BStBl II 2003, 712 ‑zur Kapi­tal­erhö­hung gegen Ein­la­ge-; und in BFHE 224, 504, BStBl II 2009, 658 – zur Kapi­tal­erhö­hung aus Gesell­schafts­mit­teln[]
  15. BFH, Urteil vom 06.10.2009 – IX R 14/​08, BFHE 228, 10, BStBl II 2010, 460[]
  16. sie­he BFH, Urteil in BFHE 188, 27, BStBl II 1999, 638[]
  17. vgl. May­er in Widmann/​Mayer, a.a.O., § 55 Rz 36; Win­ter in Lut­ter, a.a.O., § 55 Rz 7[]
  18. BFH, Urteil vom 09.12.2009 – II R 28/​08, BFHE 228, 169, BStBl II 2010, 566[]