Die Gemeinde als Unternehmer

Eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist nur dann Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne einer nachhaltigen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen gemäß § 2 Abs. 1 UStG ausübt, die sich innerhalb ihrer Gesamtbetätigung heraushebt. Fehlt es hieran, kann sie nicht gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG Organträger sein.Eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist bei richtlinienkonformer Auslegung von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 KStG entsprechend Art. 13 MwStSystRL nur dann Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne einer nachhaltigen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen gemäß § 2 Abs. 1 UStG ausübt, die sich innerhalb ihrer Gesamtbetätigung heraushebt1.

Die Gemeinde als Unternehmer

An der für die Unternehmereigenschaft einer juristischen Person des öffentlichen Rechts erforderlichen Grundvoraussetzung der wirtschaftlichen (unternehmerischen) Tätigkeit fehlt es nach dem EuGH-Urteil Gemeente Borsele2, wenn eine Gemeinde über die von ihr vereinnahmten Beiträge nur einen kleinen Teil ihrer Kosten deckt. Werden die Kosten nur zu 3 % aus Einnahmen und im Übrigen mit öffentlichen Mitteln finanziert, deutet diese Asymmetrie zwischen den Betriebskosten und den als Gegenleistung erhaltenen Beträgen darauf hin, dass kein Leistungsentgelt und auch keine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegen3.

Nach diesen Maßstäben ist das Finanzgericht rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Gemeinde als Unternehmerin zum Vorsteuerabzug nach § 15 UStG berechtigt ist. Das Urteil des Finanzgericht ist materiell-rechtlich mit den bei der Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigenden Vorgaben des EuGH, die das Finanzgericht teilweise nicht berücksichtigen konnte, unvereinbar. Es kommt dabei entgegen der Auffassung der Gemeinde nicht darauf an, ob eine juristische Person des öffentlichen Rechts im Rahmen einer gesetzlichen Pflichtaufgabe oder “freiwillig” tätig ist. Das Urteil des Finanzgericht ist daher aufzuheben.

Soweit demgegenüber auf das Vorliegen eines Betriebs gewerblicher Art im Sinne des Körperschaftsrechts abgestellt wird, lässt sie außer Betracht, dass der Bundesfinanzhof in ständiger Rechtsprechung § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 KStG richtlinienkonform entsprechend Art. 13 MwStSystRL auslegt und zudem entsprechend der übereinstimmenden Systematik von nationalem Recht und Unionsrecht vor Anwendung dieser Vorschriften zunächst der Grundtatbestand des Unternehmerbegriffs in § 2 Abs. 1 UStG erfüllt sein muss.

Es wird daher zu prüfen sein, ob entsprechend dem EuGH, Urteil Gemeente Borsele4 von einer Asymmetrie zwischen den Pachteinnahmen und den Kosten, für die die Gemeinde den Vorsteuerabzug geltend macht, auszugehen ist. Hierfür könnte auch sprechen, dass die Gemeinde selbst vorträgt, dass sie und die A-GmbH nicht wie wirtschaftlich orientierte Marktteilnehmer handelten. Insoweit sind insbesondere Feststellungen zu den einzelnen Kosten zu treffen, die bei der Gemeinde für unbewegliches und bewegliches Anlagevermögen angefallen sind.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 15. Dezember 2016 – V R 44/15

  1. ständige BFH-Rechtsprechung, vgl. BFH, Urteil vom 13.02.2014 – V R 5/13, BFHE 245, 92, unter II. 1.a unter Bezugnahme auf die BFH, Urteile vom 10.11.2011 – V R 41/10, BFHE 235, 554; und vom 01.12 2011 – V R 1/11, BFHE 236, 235 []
  2. EuGH, Urteil vom 12.05.2016 – C-520/14, EU:C:2016:334 []
  3. EuGH, Urteil Gemeente Borsele, EU:C:2016:334, Rz 33 f. []
  4. EuGH, EU:C:2016:334 []