Die Gemein­de als Unter­neh­mer

Eine juris­ti­sche Per­son des öffent­li­chen Rechts ist nur dann Unter­neh­mer, wenn sie eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit im Sin­ne einer nach­hal­ti­gen Tätig­keit zur Erzie­lung von Ein­nah­men gemäß § 2 Abs. 1 UStG aus­übt, die sich inner­halb ihrer Gesamt­be­tä­ti­gung her­aus­hebt. Fehlt es hier­an, kann sie nicht gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG Organ­trä­ger sein.Eine juris­ti­sche Per­son des öffent­li­chen Rechts ist bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 KStG ent­spre­chend Art. 13 MwSt­Sys­tRL nur dann Unter­neh­mer, wenn sie eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit im Sin­ne einer nach­hal­ti­gen Tätig­keit zur Erzie­lung von Ein­nah­men gemäß § 2 Abs. 1 UStG aus­übt, die sich inner­halb ihrer Gesamt­be­tä­ti­gung her­aus­hebt 1.

Die Gemein­de als Unter­neh­mer

An der für die Unter­neh­mer­ei­gen­schaft einer juris­ti­schen Per­son des öffent­li­chen Rechts erfor­der­li­chen Grund­vor­aus­set­zung der wirt­schaft­li­chen (unter­neh­me­ri­schen) Tätig­keit fehlt es nach dem EuGH-Urteil Geme­en­te Borse­le 2, wenn eine Gemein­de über die von ihr ver­ein­nahm­ten Bei­trä­ge nur einen klei­nen Teil ihrer Kos­ten deckt. Wer­den die Kos­ten nur zu 3 % aus Ein­nah­men und im Übri­gen mit öffent­li­chen Mit­teln finan­ziert, deu­tet die­se Asym­me­trie zwi­schen den Betriebs­kos­ten und den als Gegen­leis­tung erhal­te­nen Beträ­gen dar­auf hin, dass kein Leis­tungs­ent­gelt und auch kei­ne wirt­schaft­li­che Tätig­keit vor­lie­gen 3.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist das Finanz­ge­richt rechts­feh­ler­haft davon aus­ge­gan­gen, dass die Gemein­de als Unter­neh­me­rin zum Vor­steu­er­ab­zug nach § 15 UStG berech­tigt ist. Das Urteil des Finanz­ge­richt ist mate­ri­ell-recht­lich mit den bei der Aus­le­gung des natio­na­len Rechts zu berück­sich­ti­gen­den Vor­ga­ben des EuGH, die das Finanz­ge­richt teil­wei­se nicht berück­sich­ti­gen konn­te, unver­ein­bar. Es kommt dabei ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Gemein­de nicht dar­auf an, ob eine juris­ti­sche Per­son des öffent­li­chen Rechts im Rah­men einer gesetz­li­chen Pflicht­auf­ga­be oder "frei­wil­lig" tätig ist. Das Urteil des Finanz­ge­richt ist daher auf­zu­he­ben.

Soweit dem­ge­gen­über auf das Vor­lie­gen eines Betriebs gewerb­li­cher Art im Sin­ne des Kör­per­schafts­rechts abge­stellt wird, lässt sie außer Betracht, dass der Bun­des­fi­nanz­hof in stän­di­ger Recht­spre­chung § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 KStG richt­li­ni­en­kon­form ent­spre­chend Art. 13 MwSt­Sys­tRL aus­legt und zudem ent­spre­chend der über­ein­stim­men­den Sys­te­ma­tik von natio­na­lem Recht und Uni­ons­recht vor Anwen­dung die­ser Vor­schrif­ten zunächst der Grund­tat­be­stand des Unter­neh­mer­be­griffs in § 2 Abs. 1 UStG erfüllt sein muss.

Es wird daher zu prü­fen sein, ob ent­spre­chend dem EuGH, Urteil Geme­en­te Borse­le 4 von einer Asym­me­trie zwi­schen den Pacht­ein­nah­men und den Kos­ten, für die die Gemein­de den Vor­steu­er­ab­zug gel­tend macht, aus­zu­ge­hen ist. Hier­für könn­te auch spre­chen, dass die Gemein­de selbst vor­trägt, dass sie und die A‑GmbH nicht wie wirt­schaft­lich ori­en­tier­te Markt­teil­neh­mer han­del­ten. Inso­weit sind ins­be­son­de­re Fest­stel­lun­gen zu den ein­zel­nen Kos­ten zu tref­fen, die bei der Gemein­de für unbe­weg­li­ches und beweg­li­ches Anla­ge­ver­mö­gen ange­fal­len sind.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 15. Dezem­ber 2016 – V R 44/​15

  1. stän­di­ge BFH-Recht­spre­chung, vgl. BFH, Urteil vom 13.02.2014 – V R 5/​13, BFHE 245, 92, unter II. 1.a unter Bezug­nah­me auf die BFH, Urtei­le vom 10.11.2011 – V R 41/​10, BFHE 235, 554; und vom 01.12 2011 – V R 1/​11, BFHE 236, 235[]
  2. EuGH, Urteil vom 12.05.2016 – C‑520/​14, EU:C:2016:334[]
  3. EuGH, Urteil Geme­en­te Borse­le, EU:C:2016:334, Rz 33 f.[]
  4. EuGH, EU:C:2016:334[]