Ver­deck­te Ein­la­gen und nega­ti­ve Akti­en­ge­win­ne

Eine ver­deck­te Ein­la­ge ist kei­ne Ein­nah­me i.S. von § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG a.F. und löst des­we­gen kei­nen Akti­en­ge­winn im Sin­ne von § 8 Abs. 3 InvStG a.F. aus.

Ver­deck­te Ein­la­gen und nega­ti­ve Akti­en­ge­win­ne

Bei einem nega­ti­ven Akti­en­ge­winn im Sin­ne von § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. han­delt es sich unab­hän­gig davon um eine nicht abzieh­ba­re Ver­mö­gens­min­de­rung im Sin­ne von § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG 2002, dass es an einer damit im Zusam­men­hang ste­hen­den Ein­nah­me im Sin­ne von § 8 Abs. 1 InvStG a.F. fehlt.

Erträ­ge aus Invest­ment­an­tei­len, die nach § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. in Ver­bin­dung mit § 8b Abs. 1 KStG 2002 bei der Ermitt­lung des Gewer­be­er­tra­ges außer Ansatz geblie­ben sind, unter­fal­len der Hin­zu­rech­nung gemäß § 8 Nr. 5 GewStG 2002 [1].

Bei der Ein­kom­mens­er­mitt­lung ist der von der Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft mit­ge­teil­te sog. nega­ti­ve Akti­en­ge­winn gemäß § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG 2002, für die Gewer­be­steu­er i.V.m. § 7 Satz 1 GewStG 2002, außer­bi­lan­zi­ell hin­zu­zu­rech­nen.

Nach § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG 2002 sind Gewinn­min­de­run­gen, die im Zusam­men­hang mit dem in § 8b Abs. 2 KStG 2002 genann­ten Anteil ent­ste­hen, bei der Ermitt­lung des Ein­kom­mens nicht zu berück­sich­ti­gen. Anteil i.S. des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG 2002 ist u.a. ein Anteil an einer Kör­per­schaft oder Per­so­nen­ver­ei­ni­gung, deren Leis­tun­gen beim Emp­fän­ger zu Ein­nah­men i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG 2002 gehö­ren.

Der Vor­in­stanz ist dar­in bei­zu­pflich­ten, dass eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung des § 8b Abs. 3 Satz 3 (i.V.m. Abs. 2) KStG 2002 nicht in Betracht kommt. Denn die von der Klä­ge­rin in das Ver­mö­gen der YGmbH ver­deckt ein­ge­leg­ten Invest­ment­an­tei­le i.S. des § 2 Abs. 3 InvG an dem Spe­zi­al­Son­der­ver­mö­gen des X-Fonds sind dem sach­li­chen Anwen­dungs­be­reich des § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG 2002 nicht zuzu­rech­nen. Sie sind weder Antei­le an einer Organ­ge­sell­schaft noch an einer Kör­per­schaft oder Per­so­nen­ver­ei­ni­gung. Das Son­der­ver­mö­gen des Fonds ist viel­mehr eine „Ver­mö­gens­mas­se“, was auch in § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG a.F. durch die Qua­li­fi­zie­rung als Zweck­ver­mö­gen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG 2002 zum Aus­druck kommt. Dies ent­spricht der recht­li­chen Ein­ord­nung des Wert­pa­pier-Son­der­ver­mö­gens und der ent­spre­chen­den Anteils­schei­ne nach Maß­ga­be des Geset­zes über Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten [2] (s. dort § 38 Abs. 1 Satz 1 KAGG), die Gegen­stand des BFH-Urteils vom 3.März 2010 [3] war.

Jedoch ist § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG 2002 infol­ge der Ver­wei­sung in § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. anzu­wen­den. § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. fin­det sei­ner­seits unter den im Streit­fall auf­grund der bewer­tungs­täg­li­chen Ermitt­lung des sog. nega­ti­ven Akti­en­ge­winns durch die Invest­ment­ge­sell­schaft- unstrei­tig erfüll­ten Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 2 InvStG a.F. Anwen­dung.

Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. ist beim Anle­ger auf Ver­mö­gens­min­de­run­gen inner­halb des Invest­ment­ver­mö­gens u.a. § 8b KStG 2002 anzu­wen­den, soweit die Ver­mö­gens­min­de­run­gen auf Betei­li­gun­gen des Invest­ment­ver­mö­gens an Kör­per­schaf­ten, Per­so­nen­ver­ei­ni­gun­gen oder Ver­mö­gens­mas­sen ent­fal­len, deren Leis­tun­gen beim Emp­fän­ger zu den Ein­nah­men i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG 2002 gehö­ren (nega­ti­ver Akti­en­ge­winn). Die Rege­lung knüpft sys­te­ma­tisch an § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG a.F. an; danach ist auf die Ein­nah­men aus der Rück­ga­be oder Ver­äu­ße­rung von Invest­ment­an­tei­len im Betriebs­ver­mö­gen u.a. § 8b KStG 2002 anzu­wen­den, soweit sie dort genann­te, dem Anle­ger noch nicht zuge­flos­se­ne oder als zuge­flos­sen gel­ten­de Ein­nah­men ent­hal­ten oder auf bereits rea­li­sier­te oder noch nicht rea­li­sier­te Gewin­ne aus der Betei­li­gung des Invest­ment­ver­mö­gens an Kör­per­schaf­ten, Per­so­nen­ver­ei­ni­gun­gen oder Ver­mö­gens­mas­sen ent­fal­len, deren Leis­tun­gen beim Emp­fän­ger zu den Ein­nah­men i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG 2002 gehö­ren (posi­ti­ver Akti­en­ge­winn).

§ 8 Abs. 1 und 2 InvStG a.F. betrifft im Wesent­li­chen die sog. Schluss­be­steue­rung betrieb­li­cher Anle­ger [4]: Der­je­ni­ge Teil der Ein­nah­men (s. § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG a.F.), der in die­ser Situa­ti­on bei der Direkt­an­la­ge nach Maß­ga­be des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens (inzwi­schen: des Teil­ein­künf­te­ver­fah­rens) beson­de­ren Besteue­rungs­fol­gen (z.B. § 8b KStG 2002) unter­wor­fen wird, wird kraft § 8 Abs. 1 und 2 InvStG a.F. aus der all­ge­mei­nen Steu­er­pflicht aus­ge­nom­men und eben­falls die­sen beson­de­ren Besteue­rungs­fol­gen unter­wor­fen. § 8 Abs. 1 und 2 InvStG a.F., der inso­weit von Akti­en­ge­winn spricht (s. aus der Sicht des Fonds § 5 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F.), ist damit Aus­druck des sog. Trans­pa­renz­prin­zips, das eine steu­er­li­che Mehr­be­las­tung auf der Ebe­ne des Anle­gers im Ver­gleich zu einer Direkt­an­la­ge ver­mei­den möch­te [5]. Über Invest­ment­fonds getä­tig­te Akti­en­en­ga­ge­ments sol­len bei der abschlie­ßen­den Besteue­rung durch die Sepa­rie­rung des sog. Anle­ger­Ak­ti­en­ge­winns aus dem tat­säch­lich rea­li­sier­ten Erlös steu­er­lich der Direkt­an­la­ge gleich­ge­stellt wer­den [6].

Dabei bil­den die bei­den ers­ten Absät­ze was die gemein­sa­me Ermitt­lungs­vor­schrift zum Akti­en­ge­winn in § 8 Abs. 3 Satz 1 InvStG a.F. nahe legt- zwar im Grund­satz das Spie­gel­bild [7] des jeweils ande­ren Absat­zes: Der nach den Absät­zen 1 und 2 zu berück­sich­ti­gen­de Teil der Ein­nah­men ist der Unter­schied zwi­schen dem Akti­en­ge­winn auf den Rück­nah­me­preis zum Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung einer­seits und dem Akti­en­ge­winn auf den Rück­nah­me­preis zum Zeit­punkt der Anschaf­fung oder dem Akti­en­ge­winn auf den maß­ge­ben­den Rück­nah­me­preis zum Schluss des vor­an­ge­gan­ge­nen Wirt­schafts­jah­res, soweit er sich auf den Bilan­z­an­satz aus­ge­wirkt hat, ande­rer­seits. In der Sache geht es bei § 8 Abs. 1 InvStG a.F. um im Veräußerungs/​Rücknahmepreis ent­hal­te­ne (bis­her nicht ver­steu­er­te) „Mehr-Ein­nah­men“, die im Fal­le der Direkt­an­la­ge im Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren bei einer Kapi­tal­ge­sell­schaft steu­er­frei zu stel­len sind, bei § 8 Abs. 2 InvStG a.F. hin­ge­gen um „Min­der­Ein­nah­men“, die einem prin­zi­pi­el­len Abzugs­ver­bot zu unter­stel­len sind [8].

Die­se rege­lungs­sys­te­ma­tisch ange­leg­te wech­sel­sei­ti­ge Kor­re­spon­denz zwi­schen den bei­den Vor­schrif­ten hat indes­sen Gren­zen: Die durch § 8 Abs. 1 Satz 1 InvStG a.F. ermög­lich­te Steu­er­frei­stel­lung nach § 8b Abs. 2 KStG 2002 ist tat­be­stand­lich (in der für das Streit­jahr maß­geb­li­chen Fas­sung) auf die Ein­nah­men aus der Rück­ga­be und Ver­äu­ße­rung von Invest­ment­an­tei­len beschränkt. (Ver­deck­te) Ein­la­gen und damit unent­gelt­li­che Über­tra­gun­gen [9] gehö­ren dazu nicht [10]. § 8 Abs. 2 InvStG a.F. hin­ge­gen ist eine der­ar­ti­ge Begren­zung auf bestimm­te Ein­nah­men aus den Invest­ment­an­tei­len unbe­kannt. Erfasst wer­den los­ge­löst von § 8 Abs. 1 InvStG a.F. Ver­mö­gens­min­de­run­gen jeg­li­cher Art ein­schließ­lich des nega­ti­ven Akti­en­ge­winns; ein­zi­ge Vor­aus­set­zung ist inso­weit und in die­sem Punkt über­stim­mend mit Abs. 1 der Vor­schrift, dass sie auf Betei­li­gun­gen des Invest­ment­ver­mö­gens ent­fal­len, deren Leis­tun­gen beim Emp­fän­ger zu den Ein­nah­men i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG 2002 gehö­ren. Ansons­ten fehlt eine ver­knüp­fen­de Bezug­nah­me auf § 8 Abs. 1 InvStG a.F. Von einem durch bei­de Absät­ze der Vor­schrift gebil­de­ten „ein­heit­li­chen Tat­be­stand“ [11] kann des­halb kei­ne Rede sein. Ein­be­zo­gen und dem sog. Halb­ein­künf­te­ver­fah­ren unter­stellt wer­den beim Anle­ger danach viel­mehr auch sol­che ein­schlä­gi­ge Ver­mö­gens­min­de­run­gen, wel­che dem Grun­de nach aus ver­deck­ten Ein­la­gen resul­tie­ren.

Es ist nichts dafür ersicht­lich, dass die unter­schied­li­chen Text­fas­sun­gen in § 8 Abs. 1 und 2 InvStG a.F. ver­se­hent­lich nicht auf­ein­an­der abge­stimmt wor­den wären. Die Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te zeigt, dass der Gesetz­ge­ber § 8 Abs. 2 InvStG a.F. bewusst abwei­chend von § 8 Abs. 1 InvStG a.F. for­mu­liert hat, weil er auch Teil­wert­ab­schrei­bun­gen erfas­sen woll­te [12]. § 8 Abs. 2 InvStG a.F. soll­te dem­nach unab­hän­gig von den in § 8 Abs. 1 InvStG a.F. auf­ge­führ­ten Vor­gän­gen auch Ver­lus­te erfas­sen, die nicht bei der Rück­ga­be oder Ver­äu­ße­rung von Invest­ment­an­tei­len ent­stan­den sind. Anhalts­punk­te dafür, dass nur Teil­wert­ab­schrei­bun­gen, nicht hin­ge­gen ande­re vom Wort­laut der Vor­schrift eben­falls umfass­te Sach­ver­hal­te in den Rege­lungs­be­reich des § 8 Abs. 2 InvStG a.F. ein­be­zo­gen wer­den soll­ten, erge­ben sich aus der Geset­zes­be­grün­dung nicht. Aus der amt­li­chen Über­schrift des § 8 InvStG a.F., in der der „Ver­äu­ße­rung von Invest­ment­an­tei­len“ aus­drück­lich die „Ver­mö­gens­min­de­run­gen“ gegen­über­ge­stellt wer­den, folgt im Gegen­teil, dass es sich hier­bei um zwei­er­lei Rege­lungs­kom­ple­xe han­delt und han­deln soll.

Damit ein­her­ge­hend hat der Bun­des­fi­nanz­hof [13] auch bereits in ande­rem, aber ver­gleich­ba­rem Zusam­men­hang jenem der erst­ma­li­gen Anwen­dung des Abzugs­ver­bots für nega­ti­ve Akti­en­ge­win­ne aus Invest­ment­fonds mit aus­län­di­schen Akti­en- erkannt, dass die Rege­lungs­kor­re­spon­denz zwi­schen der Steu­er­frei­stel­lung des § 8b Abs. 2 KStG 2002 und dem Abzugs­aus­schluss des § 8b Abs. 3 KStG 2002, jeweils i.V.m. § 40a Abs. 1 Satz 1 und 2 KAGG als der Vor­gän­ger­vor­schrift zu § 8 Abs. 1 und 2 InvStG a.F., nur eine typi­sier­te ist und dass inso­weit kei­ne zwin­gen­de Über­ein­stim­mung und Spie­gel­bild­lich­keit besteht.

Die wort­laut­ge­treue Anwen­dung des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG 2002 auf die Ver­mö­gens­min­de­rung durch Rea­li­sie­rung eines nega­ti­ven Akti­en­ge­winns auf­grund einer ver­deck­ten Ein­la­ge von Invest­ment­an­tei­len deckt sich schließ­lich mit dem Rege­lungs­zweck des § 8 Abs. 2 InvStG a.F. und dem dar­in nie­der­ge­leg­ten invest­ment­steu­er­recht­li­chen Trans­pa­renz­prin­zip [14]. Denn sie führt dazu, dass die durch § 8 Abs. 2 InvStG a.F. bezweck­te Gleich­be­hand­lung mit einem Direkt­an­le­ger auch inso­weit umge­setzt wird; bei einem Direkt­an­le­ger wären ent­spre­chen­de Gewinn­min­de­run­gen nach § 8b Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Abs. 2 KStG 2002 eben­falls nicht bei der Ermitt­lung des Ein­kom­mens zu berück­sich­ti­gen.

Zur Ermitt­lung der Höhe des nega­ti­ven Akti­en­ge­winns hat das Finanz­ge­richt kei­ne wei­ter gehen­den Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Unter Berück­sich­ti­gung der aus uni­ons­recht­li­chen Grün­den ein­ge­schränk­ten Anwend­bar­keit des § 8b Abs. 3 KStG (2002) im Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2001 mit mög­li­chen Fol­ge­wir­kun­gen auf das Streit­jahr- hät­te dazu jedoch Anlass bestan­den [15]. Das Finanz­ge­richt wird die­se Fest­stel­lun­gen im 2. Rechts­zug nach­ho­len. Zu die­sem Zweck ist das ange­foch­te­ne Urteil auf­zu­he­ben und die Sache zurück­zu­ver­wei­sen. Auf die­ser Grund­la­ge ist die von den Betei­lig­ten über­ein­stim­mend bean­trag­te Anord­nung eines Ruhen des Ver­fah­rens nicht i.S. des § 155 FGO i.V.m. § 251 Satz 1 ZPO zweck­mä­ßig.

Bei der Ermitt­lung des Gewer­be­er­tra­ges sind die nach § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. i.V.m. § 8b Abs. 1, 5 KStG 2002 steu­er­frei­en Erträ­ge aus Invest­ment­an­tei­len nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 dem Gewinn aus dem Gewer­be­be­trieb hin­zu­zu­rech­nen.

Besteue­rungs­grund­la­ge für die Gewer­be­steu­er ist nach § 6 GewStG 2002 der Gewer­be­er­trag. Gewer­be­er­trag ist nach § 7 Satz 1 GewStG 2002 der nach den Vor­schrif­ten des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes oder des Kör­per­schaft­steu­er­ge­set­zes zu ermit­teln­de Gewinn aus dem Gewer­be­be­trieb, der bei der Ermitt­lung des Ein­kom­mens für den dem Erhe­bungs­zeit­raum ent­spre­chen­den Ver­an­la­gungs­zeit­raum zu berück­sich­ti­gen ist, ver­mehrt und ver­min­dert um die in den §§ 8 und 9 GewStG 2002 bezeich­ne­ten Beträ­ge. Gemäß § 8 Nr. 5 GewStG 2002 wer­den dem Gewinn aus Gewer­be­be­trieb die nach § 3 Nr. 40 EStG 2002 oder § 8b Abs. 1 KStG 2002 außer Ansatz blei­ben­den Gewinn­an­tei­le (Divi­den­den) und die die­sen gleich­ge­stell­ten Bezü­ge und erhal­te­nen Leis­tun­gen aus Antei­len an einer Kör­per­schaft, Per­so­nen­ver­ei­ni­gung oder Ver­mö­gens­mas­se im Sin­ne des Kör­per­schaft­steu­er­ge­set­zes, soweit sie nicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Nr. 2a oder 7 GewStG 2002 erfül­len, nach Abzug der mit die­sen Ein­nah­men, Bezü­gen und erhal­te­nen Leis­tun­gen in wirt­schaft­li­chem Zusam­men­hang ste­hen­den Betriebs­aus­ga­ben, soweit sie nach § 3c Abs. 2 EStG 2002 und § 8b Abs. 5 KStG 2002 unbe­rück­sich­tigt blei­ben, wie­der hin­zu­ge­rech­net, soweit sie bei der Ermitt­lung des Gewinns abge­setzt wor­den sind.

Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. sind § 3 Nr. 40 EStG 2002 und u.a. § 8b KStG 2002 anzu­wen­den, soweit aus­ge­schüt­te­te und aus­schüt­tungs­glei­che inlän­di­sche und aus­län­di­sche Erträ­ge sol­che i.S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Satz 2 EStG 2002 ent­hal­ten. Ist der Inha­ber von Invest­ment­an­tei­len eine Kapi­tal­ge­sell­schaft, folgt aus dem in § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. ange­führ­ten Ver­weis auf § 8b KStG 2002, dass aus den Invest­ment­an­tei­len bezo­ge­ne Divi­den­den bei der Ermitt­lung des Ein­kom­mens der Kapi­tal­ge­sell­schaft unter Berück­sich­ti­gung des § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG 2002- außer Ansatz blei­ben [16]. Die­se steu­er­frei­en Divi­den­den sind nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 zur Ermitt­lung des Gewer­be­er­tra­ges dem Gewinn aus Gewer­be­be­trieb der Kapi­tal­ge­sell­schaft hin­zu­zu­rech­nen.

§ 2 Abs. 2 Satz 1 (i.V.m. § 5 Abs. 1) InvStG a.F. ist mit fast wört­li­cher Über­ein­stim­mung- Nach­fol­ge­vor­schrift zu § 40 Abs. 2 KAGG. Zu die­ser Rege­lung, die eine Anwen­dung u.a. von § 8b Abs. 1 KStG 2002 auf aus­ge­schüt­te­te und nicht zur Aus­schüt­tung oder Kos­ten­de­ckung ver­wen­de­te inlän­di­sche und aus­län­di­sche Ein­nah­men des Wert­pa­pier­Son­der­ver­mö­gens i.S. des § 38b Abs. 5 KAGG vor­sah, hat der BFH ent­schie­den, dass über ein Wert­pa­pier­Son­der­ver­mö­gen bezo­ge­ne steu­er­freie Divi­den­den die gewer­be­steu­er­recht­li­che Hin­zu­rech­nung des § 8 Nr. 5 GewStG 2002 aus­lö­sen [17]. Denn für die gewer­be­steu­er­li­che Hin­zu­rech­nung der in den Erträ­gen des Anteils­schein­in­ha­bers ent­hal­te­nen steu­er­frei­en Divi­den­den des Wert­pa­pier­Son­der­ver­mö­gens sind aus­rei­chen­de Anknüp­fungs­punk­te im Wort­laut des § 8 Nr. 5 GewStG 2002 zu fin­den. Auch ste­hen die Rege­lun­gen des Geset­zes über Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten der gewer­be­steu­er­li­chen Hin­zu­rech­nung der über ein Wert­pa­pier­Son­der­ver­mö­gen bezo­ge­nen Divi­den­den nicht ent­ge­gen. Schließ­lich ent­spricht die Anwen­dung der gewer­be­steu­er­recht­li­chen Hin­zu­rech­nung auf die Erträ­ge aus Anteils­schei­nen an einem Wert­pa­pier­Son­der­ver­mö­gen sowohl dem Zweck des § 40 Abs. 2 KAGG als auch dem­je­ni­gen des § 8 Nr. 5 GewStG 2002.

Die­se Erwä­gun­gen haben nach Maß­ga­be der durch § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. vor­ge­ge­be­nen neu­en Rechts­la­ge wei­ter­hin Bestand [18].

Der (gegen­über der dem BFH-Urteil in BFHE 229, 351 zugrun­de lie­gen­den Rechts­la­ge unver­än­der­te) Wort­laut des § 8 Nr. 5 GewStG 2002 erfasst auch Erträ­ge aus Invest­ment­an­tei­len, die nach dem Inkraft­tre­ten des Invest­ment­steu­er­ge­set­zes ange­fal­len sind. Zwar lie­gen in Gestalt der streit­be­fan­ge­nen Erträ­ge aus den Anteils­schei­nen an einem Spe­zi­al­Son­der­ver­mö­gen kei­ne Gewinn­an­tei­le i.S. des § 8 Nr. 5 GewStG 2002 vor. Jene Erträ­ge zäh­len jedoch zu den Bezü­gen und erhal­te­nen Leis­tun­gen aus Antei­len an einer Ver­mö­gens­mas­se im Sin­ne des Kör­per­schaft­steu­er­ge­set­zes, die nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 den Gewinn­an­tei­len gleich­ge­stellt sind. Denn das inlän­di­sche Son­der­ver­mö­gen gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG a.F. als Zweck­ver­mö­gen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG 2002; es ist daher jeden­falls steu­er­recht­lich als Ver­mö­gens­mas­se anzu­se­hen, an der die Anteils­schein­in­ha­ber betei­ligt sind.

Die gewer­be­steu­er­recht­li­che Hin­zu­rech­nung betrifft auch wie im BFH, Urteil in BFHE 229, 351 erkannt und aus­führ­lich begrün­det wur­de- nicht nur sol­che Bezü­ge, die aus­drück­lich in § 8b Abs. 1 KStG 2002 auf­ge­führt sind. Denn der Umfang der Hin­zu­rech­nung ergibt sich nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 nicht aus einer Rechts­grund­ver­wei­sung auf die in § 8b Abs. 1 KStG 2002 genann­ten Bezü­ge, son­dern aus einem eigen­stän­di­gen Tat­be­stand: § 8 Nr. 5 GewStG 2002 unter­schei­det nicht danach, auf wel­che Wei­se die Bezü­ge den Anle­gern zuge­rech­net wer­den. Damit wer­den Invest­ment­an­teil­an­le­ger und Direkt­an­le­ger gleich behan­delt. Denn nach § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F., der eine Rechts­fol­gen­ver­wei­sung auf § 8b Abs. 1 KStG 2002 ent­hält, sind die in den Erträ­gen des Anteils­schein­in­ha­bers ent­hal­te­nen Erträ­ge des Spe­zi­al­Son­der­ver­mö­gens i.S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 2 EStG 2002 „nach § 8b Abs. 1 KStG“ bei der Ermitt­lung des Ein­kom­mens des Anteils­schein­in­ha­bers außer Ansatz zu las­sen [19].

Der gewer­be­steu­er­li­chen Hin­zu­rech­nung steht nicht ent­ge­gen, dass das Invest­ment­steu­er­ge­setz grund­sätz­lich eine abschlie­ßen­de Spe­zi­al­re­ge­lung für die Besteue­rung der Erträ­ge aus Anteils­schei­nen an einem Invest­ment­ver­mö­gen dar­stellt. Zwar ver­weist § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. für die Besteue­rung der in den Erträ­gen aus den Anteils­schei­nen ent­hal­te­nen Divi­den­den des Invest­ment­ver­mö­gens aus­drück­lich nur auf die Steu­er­be­frei­ung (u.a.) nach § 8b Abs. 1 KStG 2002 und nicht auf die gewer­be­steu­er­li­che Hin­zu­rech­nung die­ser Divi­den­den nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002. Ein sol­cher Ver­weis ist indes­sen nicht erfor­der­lich, da die Hin­zu­rech­nung bereits unmit­tel­bar aus § 8 Nr. 5 GewStG 2002 folgt. Inso­weit hät­te der Gesetz­ge­ber, um ein „Fond­s­pri­vi­leg“ bzw. eine „posi­ti­ve Aus­nah­me vom Trans­pa­renz­prin­zip“ [20] zu instal­lie­ren, viel­mehr die Anwen­dung des § 8 Nr. 5 GewStG 2002 aus­drück­lich aus­schlie­ßen müs­sen [21].

Im Übri­gen ent­spricht die Hin­zu­rech­nung dem Zweck sowohl des § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. als auch des § 8 Nr. 5 GewStG 2002. Denn in § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG a.F. kommt eben­so wie frü­her in § 40 Abs. 2 KAGG [22]- das Trans­pa­renz­prin­zip durch den Ver­weis auf § 8b Abs. 1 KStG 2002 inso­weit unmit­tel­bar zum Aus­druck, als dadurch erreicht wer­den soll, dass kör­per­schaft­steu­er­pflich­ti­ge Anteils­schein­in­ha­ber im Hin­blick auf die Steu­er­be­frei­ung des § 8b Abs. 1 KStG 2002 wie Direkt­an­le­ger behan­delt wer­den: Die steu­er­recht­li­che Behand­lung auf der Aus­gangs­sei­te des Fonds rich­tet sich nach dem Cha­rak­ter der die Erträ­ge aus den Invest­ment­an­tei­len spei­sen­den Erträ­ge des Invest­ment­ver­mö­gens auf der Ein­gangs­sei­te [23]. Die Steu­er­be­frei­ung des § 8b Abs. 1 KStG 2002 wird wie­der­um wie bei einem Direkt­an­le­ger durch die Hin­zu­rech­nung nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 für die Ermitt­lung des Gewer­be­er­tra­ges wie­der auf­ge­ho­ben, um einen Ein­fluss des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens auf die gewer­be­steu­er­recht­li­che Bemes­sungs­grund­la­ge aus­zu­schlie­ßen [24].

Eine die Hin­zu­rech­nung aus­schlie­ßen­de sog. Schach­tel­be­tei­li­gung i.S. des § 9 Nr. 2a oder 7 GewStG 2002 liegt nicht vor, weil nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt die Betei­li­gun­gen der Fonds an den Akti­en­ge­sell­schaf­ten jeweils gerin­ger als 10 % des jewei­li­gen Nenn­ka­pi­tals gewe­sen sind. Soweit die Revi­si­on meint, die Min­dest­be­tei­li­gungs­schwel­le bezüg­lich einer Kapi­tal­ge­sell­schaft i.S. des § 9 Nr. 2a GewStG 2002 kön­ne auch über meh­re­re Fonds erreicht wer­den, ist nicht ersicht­lich, dass die Klä­ge­rin selbst da die Gewer­be­steu­er auf ihrer Besteue­rungs­ebe­ne ent­steht und unter Anwen­dung des Trans­pa­renz­prin­zips nur ein Ver­gleich mit einer eige­nen Direkt­an­la­ge in Betracht kommt- die maß­ge­ben­de Betei­li­gungs­quo­te durch Direkt­be­tei­li­gung und/​oder auf ihre Betei­li­gungs­quo­te am Son­der­ver­mö­gen bezo­ge­ne mit­tel­ba­re Betei­li­gung [25] über­schrit­ten hat.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 14. Dezem­ber 2011 – I R 92/​10

  1. Anschluss an BFH, Urteil vom 03.03.2010 – I R 109/​08, BFHE 229, 351[]
  2. i.d.F. des Geset­zes zur Sen­kung der Steu­er­sät­ze und zur Reform der Unter­neh­mens­be­steue­rung (Steu­er­sen­kungs­ge­setz) vom 23.10.2000, BGBl – I 2000, 1433, BStBl I 2000, 1428[]
  3. BFH, Urteil vom 03.03.2010 – I R 109/​08, BFHE 229, 351[]
  4. s. z.B. Bacmeister/​Reislhuber in Haa­se, Invest­ment­steu­er­ge­setz, § 8 Rz 120; Grabb/​Lübbehüsen, Deut­sches Steu­er­recht DStR- 2004, 981, 983[]
  5. s. aus­führ­lich Engl, Erträ­ge aus Invest­ment­ver­mö­gen, 2009, S. 73 ff.[]
  6. z.B. Engl, a.a.O., S. 277 f.; Ham­mer in Blü­mich, EStG/​KStG/​GewStG, § 8 InvStG Rz 1; Rama­ckers in Littmann/​Bitz/​Pust, Das Ein­kom­men­steu­er­recht, § 8 InvStG Rz 11; Hagen, Die Unter­neh­mens­be­steue­rung Ubg- 2008, 337, 342; Schick/​Bickert, Betriebs­Be­ra­ter 2006, 1999, 2000; Grabb/​Lübbehüsen, DStR 2004, 981, 983; s.a. BMF, Schrei­ben vom 02.06.2005, BStBl I 2005, 728 bzw. vom 18.08.2009, BStBl I 2009, 931 – jeweils Rz 163 a.E.[]
  7. Ham­mer in Blü­mich, a.a.O., § 8 InvStG Rz 8; Bacmeister/​Reislhuber in Haa­se, a.a.O., § 8 Rz 57; Büttner/​Mücke in Berger/​Steck/​Lübbehüsen, InvG/​InvStG, § 8 InvStG Rz 87[]
  8. Schultz/​Halbig, DStR 2005, 1669, 1670 f.; Tei­chert, Die Besteue­rung in- und aus­län­di­scher Invest­ment­fonds nach dem Invest­ment­steu­er­ge­setz, 2009, S. 243[]
  9. vgl. BFH, Urtei­le vom 27.07.1988 – I R 147/​83, BFHE 155, 52, BStBl II 1989, 271; vom 04.03.2009 – I R 32/​08, BFHE 224, 410; Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz 199[]
  10. eben­so z.B. Helios/​Birker, DB 2011, 2226, 2229 f.[]
  11. so aber Helios/​Birker, eben­da[]
  12. Bericht des Finanz­aus­schus­ses, BT-Drucks 15/​1944, S. 18[]
  13. durch BFH, Urteil vom 28.10.2009 – I R 27/​08, BFHE 227, 73, BStBl II 2011, 229[]
  14. s.a. Lüb­be­hü­sen in Brinkhaus/​Scherer, KAGG/​AuslInvG, § 40 KAGG Rz 33[]
  15. vgl. dazu EuGH, Urteil in Slg.2009, I299; BFH, Urtei­le vom 22.04.2009 – I R 57/​06, BFHE 231, 35, BStBl II 2011, 66; vom 28.10.2009 – I R 27/​08, BFHE 227, 73, BStBl II 2011, 229; BFH, Beschlüs­se vom 08.06.2010 – I B 199/​09, BFH/​NV 2010, 1863; vom 11.04.2011 – I B 180/​10, BFH/​NV 2011, 1696; vom 23.05.2011 – I B 11/​11, BFH/​NV 2011, 1698; BMF­Schrei­ben in BStBl I 2011, 40[]
  16. § 8b Abs. 1 KStG 2002[]
  17. BFH, Urteil in BFHE 229, 351[]
  18. so im Ergeb­nis auch BMF, Schrei­ben in BStBl I 2005, 728 und in BStBl I 2009, 931, jeweils Rz 42; Ober­fi­nanz­di­rek­ti­on OFD- Nie­der­sach­sen, Ver­fü­gung vom 11.04.2011, GmbHRund­schau 2011, 781; Lüb­be­hü­sen in Berger/​Steck/​Lübbehüsen, a.a.O., § 2 InvStG Rz 180; Reiche/​M. Frot­scher in Haa­se, a.a.O., § 2 InvStG Rz 101 ff.; Isen­see in Beckmann/​Scholtz/​Vollmer, Invest­ment, Band 3, § 2 InvStG Rz 68; Dötsch/​Pung in Dötsch/​Jost/​Pung/​Witt, Die Kör­per­schaft­steu­er, § 8b KStG Rz 30; Geurts in Bordewin/​Brandt, EStG, § 2 InvStG Rz 70; Gosch, BFH/​PR 2010, 302, 303; Hof­meis­ter in Blü­mich, a.a.O., § 8 GewStG Rz 575 a.E.; a.A. z.B. Hils, DB 2009, 1151; Gür­o­ff in Glanegger/​Güroff, GewStG, 7. Aufl., § 8 Nr. 5 Rz 3; s.a. die Nach­wei­se im BFH, Urteil in BFHE 229, 351[]
  19. s. inso­weit auch Gosch, a.a.O., § 8b Rz 56; Dötsch/​Pung in Dötsch/​Jost/​Pung/​Witt, a.a.O., § 8b KStG Rz 17[]
  20. Lin­de­mann, DStZ 2003, 559, 565[]
  21. a.A. z.B. Lin­de­mann, eben­da[]
  22. s. inso­weit die aus­führ­li­che Begrün­dung in BFH, Urteil in BFHE 229, 351[]
  23. Rama­ckers in Littmann/​Bitz/​Pust, a.a.O., § 2 InvStG Rz 50; Reiche/​M. Frot­scher in Haa­se, a.a.O., § 2 InvStG Rz 71 ff.; Lüb­be­hü­sen in Berger/​Steck/​Lübbehüsen, a.a.O., § 2 InvStG Rz 117; Engl, a.a.O., S. 189[]
  24. s. inso­weit BFH, Urteil in BFHE 229, 351; Hof­meis­ter in Blü­mich, a.a.O., § 8 GewStG Rz 561[]
  25. s. Reiche/​M. Frot­scher in Haa­se, a.a.O., § 2 InvStG Rz 104; Dötsch/​Pung in Dötsch/​Jost/​Pung/​Witt, a.a.O., § 8b KStG Rz 30; Geurts in Bordewin/​Brandt, a.a.O., § 2 InvStG Rz 70; Hagen, Ubg 2008, 337, 339[]