Ver­deck­te Mit­un­ter­neh­mer­schaft

Eine ver­deck­te Mit­un­ter­neh­mer­schaft ist dann anzu­neh­men, wenn sich neben dem Bestehen eines Gesell­schafts­ver­hält­nis­ses i.S.v. § 705 BGB in Form einer Innen­ge­sell­schaft aus den bestehen­den ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen und der tat­säch­li­chen Durch­füh­rung ergibt, dass der ver­meint­li­che Nicht-Gesell­schaf­ter am Unter­neh­mer­ri­si­ko teil­hat und Mit­un­ter­neh­mer-Initia­ti­ve ent­fal­ten kann [1].

Ver­deck­te Mit­un­ter­neh­mer­schaft

Dazu muss jeden­falls eine Gewinn­be­tei­li­gung [2] vor­lie­gen und auch ein Ver­lust­ri­si­ko bestehen.

Die nor­ma­ler­wei­se feh­len­de (oder jeden­falls nicht offen geleg­te) Betei­li­gung an den stil­len Reser­ven ein­schließ­lich eines Geschäfts­wer­tes kann kom­pen­siert wer­den durch eine beson­ders aus­ge­präg­te Betei­li­gung am lau­fen­den Gewinn und durch eine star­ke Stel­lung hin­sicht­lich der lau­fen­den Ver­wal­tung (Geschäfts­füh­rer­be­fug­nis­se).

Dabei ist gera­de nicht dar­auf abzu­stel­len, ob die­se sich nur aus einem Anstel­lungs­ver­trag erge­ben. Denn die­ser kann Teil des ver­deck­ten Rechts­ver­hält­nis­ses sein [3].

Mit­un­ter­neh­mer­initia­ti­ve bedeu­tet vor allem Teil­ha­be an unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen, wie sie z. B. Gesell­schaf­tern oder die­sen ver­gleich­ba­ren Per­so­nen als Geschäfts­füh­rern, Pro­ku­ris­ten oder ande­ren lei­ten­den Ange­stell­ten oblie­gen. Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko trägt, wer (gesell­schafts­recht­lich) am Erfolg oder Miss­erfolg eines Unter­neh­mens teil­hat. Die­ses Risi­ko wird regel­mä­ßig durch Betei­li­gung am Gewinn und Ver­lust sowie an den stil­len Reser­ven des Gesell­schafts­ver­mö­gens ein­schließ­lich des Geschäfts­werts ver­mit­telt [4]. Wer nicht am lau­fen­den Gewinn oder am Gesamt­ge­winn der Gesell­schaft betei­ligt ist, ist danach regel­mä­ßig nicht Mit­un­ter­neh­mer [5].

Die Merk­ma­le der Mit­un­ter­neh­mer­initia­ti­ve und des Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­kos kön­nen im Ein­zel­fall mehr oder weni­ger aus­ge­prägt sein [6]. Sie müs­sen jedoch bei­de vor­lie­gen. Ob dies zutrifft, ist unter Berück­sich­ti­gung aller, die recht­li­che und wirt­schaft­li­che Stel­lung einer Per­son ins­ge­samt bestim­men­den Umstän­de zu wür­di­gen [7]. Hier­bei ist jedoch zu beach­ten, dass eine ver­deck­te Mit­un­ter­neh­mer­schaft in aller Regel nur bei stär­ke­rer Aus­ge­stal­tung der Unter­neh­mer­initia­ti­ve als beim geset­zes­ty­pi­schen Kom­man­di­tis­ten, des­sen Mit­un­ter­neh­mer­initia­ti­ve ledig­lich gering aus­ge­formt ist, vor­lie­gen kann.

Am Vor­lie­gen eines Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­kos fehlt es, wenn die Betref­fen­den weder am Gewinn und Ver­lust noch an den stil­len Reser­ven des Gesell­schafts­ver­mö­gens ein­schließ­lich des Geschäfts­werts der KG betei­ligt waren.

Allein ein Pacht­ver­trag birgt kein Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko, denn hier­bei han­delt es sich um ein ein­fa­ches zivil­recht­li­ches Aus­tausch­ver­hält­nis. Das Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko darf näm­lich nicht ledig­lich auf ein­zel­ne Schuld­ver­hält­nis­se als gegen­sei­ti­ge Aus­tausch­ver­trä­ge zurück­zu­füh­ren sein. Das Risi­ko aus einem Leis­tungs­aus­tausch­ver­hält­nis bei Ver­ein­ba­rung eines ange­mes­se­nen leis­tungs­be­zo­ge­nen Ent­gel­tes führt noch nicht zu einem gesell­schafts­recht­li­chen Risi­ko [8].

Auch Grund­schul­den, die auf dem Grund­stück zu Guns­ten der KG las­ten, kön­nen kein Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko begrün­den. Denn auch die Gewäh­rung von Sicher­hei­ten kann nicht zu einem ver­deck­ten Gesell­schafts­ver­hält­nis in die­sem Sin­ne füh­ren [9]. Die ange­mes­se­ne Zur­ver­fü­gung­stel­lung von Grund­schul­den zur Absi­che­rung eines Dar­le­hens gehört zu dem übli­chen Risi­ko.

Nie­der­säch­si­sches Finanz­ge­richt, Urteil vom 19. Novem­ber 2015 – 5 K 286/​12

  1. vgl. BFH, Urteil vom 16.12 1997 – VIII R 32/​90, BStBl II 1998, 480 m. w. N[]
  2. BFH BStBl II 2009, 602[]
  3. Reiß in Kirch­hof, a.a.O., § 15 Rz. 215[]
  4. vgl. u. a. BFH, Urteil vom 25.04.2006 – VIII R 74/​03, BStBl II 2006, 595 unter Il 1. a und b der Grün­de, m. w. N[]
  5. vgl. BFH, Urteil vom 17.05.2006 – VIII R 21/​04, BFH/​NV 2006, 1839 unter – II 2. b der Grun­de; Urteil vom 28.10.1999 – VIII R 66 – 70/​97, BStBl II 2000, 183 unter – II 1.a der Grün­de[]
  6. s. BFH, Urteil vom 1.08.1996 – VIII R 12/​94, BStBl II 1997, 272[]
  7. Hin­weis auf BFH, Beschluss vom 25.06.1984 – GrS 4/​82, BStBl II 1984, 751 unter C. V.3. c cc der Grün­de[]
  8. vgl. BFH, Urteil vom 13.07.1993 – VIII R 50/​92, BStBl II 1994, 282 m. w. N.[]
  9. s. BFH, Urteil vom 6.12 1988 – VIII R 362/​83, BStBl II 1989, 705, 706[]