Verfallsanordnung in Strafurteil als nichtabziehbare Betriebsausgabe

Eine in einem Strafurteil enthaltene Verfallsanordnung wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr kann eine nichtabziehbare Betriebsausgabe darstellen. § 12 Nr. 4 EStG gilt auch nach Einführung des sog. Bruttoprinzips nicht für den im Strafurteil angeordneten Verfall des durch die Tat Erlangten. Das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG greift bzgl. des Verfalls jedenfalls dann ein, wenn das Strafgericht die steuerliche Belastung des Tatgewinns bei der Bemessung des Verfallsbetrages berücksichtigt hat.

Verfallsanordnung in Strafurteil als nichtabziehbare Betriebsausgabe

Die Verteidigungs- und Gerichtskosten des diesbezüglichen Strafverfahrens sind gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG nicht abziehbare Betriebsausgaben.

Nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB sind in der Handelsbilanz für ungewisse Verbindlichkeiten Rückstellungen zu bilden. Da diese Verpflichtung zu den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung gehört, gilt sie auch für die Steuerbilanz (§ 5 Abs. 1 Satz 1 EStG). Voraussetzung für die Bildung einer Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH eine betrieblich veranlasste und in der Vergangenheit wirtschaftlich verursachte, aber dem Grunde und/oder der Höhe nach ungewisse Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten, sofern wahrscheinlich ist, dass die Verbindlichkeit besteht oder entstehen wird und der Steuerpflichtige ernsthaft mit seiner Inanspruchnahme rechnen muss1. Darüber hinaus darf kein steuerliches Abzugsverbot bestehen, das einem Abzug der betreffenden Aufwendungen als Betriebsausgaben entgegen steht; dann ist eine handelsrechtlich zu bildende Rückstellung durch eine außerbilanzielle Hinzurechnung zu neutralisieren2.

Sowohl die Prozesskosten des Strafverfahrens als auch die Verfallsanordnung unterliegen einem Abzugsverbot.

Prozesskosten des Strafverfahrens

Die Prozesskosten sind zwar Betriebsausgaben. In der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist anerkannt, dass Strafverteidigungskosten dann als Betriebsausgaben oder Werbungskosten abzugsfähig sind, wenn der strafrechtliche Vorwurf, gegen den sich der Steuerpflichtige zur Wehr setzt, durch sein berufliches Verhalten veranlasst gewesen ist. Dies ist der Fall, wenn die dem Steuerpflichtigen zur Last gelegte Tat in Ausübung der beruflichen Tätigkeit begangen worden ist. Die dem Steuerpflichtigen vorgeworfene Tat muss ausschließlich und unmittelbar aus seiner betrieblichen oder beruflichen Tätigkeit heraus erklärbar sein3. Private Gründe greifen demgegenüber dann durch, wenn die strafbaren Handlungen mit der Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen nur insoweit im Zusammenhang stehen, als diese eine Gelegenheit zu einer Straftat verschafft, oder wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber bewusst schädigen wollte oder sich oder einen Dritten durch die schädigende Handlung bereichert hat, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers also von privaten Gründen getragen wurde4.

Im Streitfall leistete der Kläger die Zahlungen an Frau C, um Aufträge für seinen Betrieb zu erlangen. Die Zahlungen sind somit ausschließlich und unmittelbar aus seiner betrieblichen Tätigkeit heraus erklärbar. Dass er hierdurch die Eheleute C bereicherte ist eine notwendige Folge der allein aus betrieblichen Gründen begangenen Tat und begründet keine private Mitveranlassung.

Die Kosten für das Strafverfahren unterliegen allerdings dem Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG.

Nach § 4 Abs. 5 EStG dürfen die dort genannten Betriebsausgaben den Gewinn nicht mindern. Das gilt nach Satz 1 Nr. 10 der Vorschrift in der ab dem 01.01.1999 geltenden Fassung durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/20015 auch für die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängenden Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht.

Die Zuwendungen an Frau C stellten eine derartige rechtswidrige Handlung dar.

Nach § 299 Abs. 2 StGB ist strafbar, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einem Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er ihn oder einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen in unlauterer Weise bevorzuge.

Angestellter ist, wer in einem Dienst-, Werks- oder Auftragsverhältnis zum Inhaber eines Geschäftsbetriebes steht, dessen Weisungen unterworfen ist und im Rahmen seiner Tätigkeit die Möglichkeit betrieblicher Einflussnahme hat. Beauftragter ist, wer, ohne Geschäftsinhaber oder Angestellter zu sein, aufgrund seiner Stellung berechtigt und verpflichtet ist, für den Betrieb zu handeln, und auf die betrieblichen Entscheidungen Einfluss nehmen kann6.

Herr AC handelte in Bezug auf die unselbständigen B-Niederlassungen als Angestellter der B AG und hinsichtlich der selbständigen B-Vertragshändler als deren Beauftragter. Zwar war er nicht im zivilrechtlichen Sinne befugt, Verträge im Namen der B-Niederlassungen und B-Vertragshändler abzuschließen. Im Rahmen des § 299 StGB sind jedoch die tatsächlichen Verhältnisse maßgebend; es genügt, dass der Empfänger der Leistung tatsächlich Einfluss auf die Entscheidungen nehmen kann7, indem er beispielsweise Lieferanten vermittelt8.

Der Kläger gewährte die Zahlungen Herrn AC bzw. seiner Ehefrau als “Dritter” auch als Gegenleistung dafür, dass Herr AC ihn bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen in unlauterer Weise bevorzuge.

Erforderlich ist insoweit ein auf eine Unrechtsvereinbarung gerichteter Wille des Täters. Die Bevorzugung i. S. des § 299 StGB ist die sachfremde Entscheidung zwischen zumindest zwei Bewerbern, wobei der oder die Mitbewerber nicht konkret bekannt sein müssen9. Hierbei genügt es, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters geeignet sind, seine eigene Bevorzugung im Wettbewerb zu veranlassen. Es bedarf weder der Vorstellung eines bestimmten verletzten Mitbewerbers10, noch dessen objektiver Schädigung oder des Eintritts der vereinbarten Bevorzugung. Schutzgut des § 299 StGB ist die strafwürdige Störung des Wettbewerbs sowie die abstrakte Gefahr sachwidriger Entscheidungen11.

Der Umstand, dass der Kläger im Strafverfahren ein Geständnis abgelegt hat, ist ein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung12. Zwar hat der BFH entschieden, dass die Indizwirkung eines Geständnisses erschüttert werde, wenn der Kläger substantiiert vortrage, dass und aus welchen Gründen er sich im Rahmen einer Absprache auf das dann gefällte Strafurteil eingelassen habe, und hierfür Beweis anbiete durch Vernehmung der Teilnehmer der Hauptverhandlung als Zeugen13. Nach Auffassung des erkennenden BFHs kann durch einen derartigen Vortrag indes nicht jegliche Indizwirkung eines Geständnisses entfallen. Ein Geständnis wird bei der Strafzumessung gemäß § 46 Abs. 2 StGB regelmäßig strafmildernd berücksichtigt und einzig zu diesem Zweck abgelegt. Die von dem Geständnis für das finanzgerichtliche Verfahren ausgehende Indizwirkung wäre damit in beinahe allen Fällen entkräftet. Der Steuerpflichtige erhielte die Möglichkeit, sich im Strafverfahren mittels des Geständnisses eine Strafmilderung zu verschaffen und gleichzeitig im Steuerprozess den steuerlichen Folgen der Tat zu entgehen, wenn keine anderen Beweismittel zur Verfügung stehen. Nach Auffassung des BFHs kann der Vortrag des Klägers daher allenfalls dazu führen, das Geständnis nicht allein für die Überzeugungsbildung des Gerichts genügen zu lassen, ohne seine Indizwirkung vollständig zu beseitigen.

Bei den Verteidigungs- und Gerichtskosten des Strafverfahrens handelt es sich um mit der Zuwendung der Vorteile zusammenhängende Aufwendungen i. S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG.

Dabei hängen mit der Vorteilszuwendung nicht nur die sog. Transaktionskosten zusammen wie etwa Transport-, Überweisungs- oder Telefonkosten. Vielmehr fallen hierunter auch die Prozess- und Verteidigungskosten, die infolge der Begehung der Straftat anfallen14. Dass auch Aufwendungen, die im Umfeld der Straftat anfallen, wie z. B. Beratungs- und Verteidigungskosten, nach dem Willen des Gesetzgebers dem Abzugsverbot unterliegen sollen, ergibt sich ausdrücklich aus der Gesetzesbegründung15.

Zwar werden die Zahlungen an Frau C nicht vollen Umfangs von dem Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG erfasst. Denn die Zahlungen dienten zumindest auch dazu, die C als Mitkonkurrentin auszuschalten. Insoweit erfüllen die Zahlungen nicht den Tatbestand des § 299 Abs. 2 StGB. Sofern die Zahlungen an die C geleistet wurden als Gegenleistung dafür, dass sie den Wettbewerb mit der AV unterlässt, handelt es sich nicht um eine Einflussnahme auf einen Angestellten oder Beauftragten des Auftraggebers. Sofern und soweit die Zahlungen an Herrn AC geleistet wurden, damit er die C von der Auftragsvergabe ausschließt, war die C hiermit jedenfalls einverstanden und damit keine Mitbewerberin mehr.

Da der Kläger aber wegen der Tathandlungen, derentwegen die Anklage erhoben wurde, auch verurteilt wurde und die Verteidigungs- und Gerichtskosten hierdurch entstanden sind, kommt eine Aufteilung im Hinblick darauf, dass die Zahlungen nach Auffassung des Finanzgerichts Hamburg nur zum Teil einen strafbaren Zweck verfolgten, nicht in Betracht16. Auch wenn das Landgericht die diesbezügliche Auffassung des Finanzgerichts geteilt hätte, hätte dies allein Einfluss auf die Höhe der Strafe und des Verfalls gehabt, nicht aber auf die Verurteilung selbst und die entstandenen Prozesskosten.

Verfallanordnung

Hinsichtlich der Verfallsanordnung ist das zu versteuernde Einkommen bzw. der Gewerbeertrag ebenso wenig zu mindern.

Zwar ist der im Rahmen eines Strafurteils gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB angeordnete Verfall eines Geldbetrages, der dem Wert des durch eine Straftat Erlangten entspricht, keine strafähnliche Sanktion, die die private Lebensführung betrifft und gemäß § 12 Nr. 4 EStG nicht abgezogen werden könnte. Nach dieser Vorschrift sind u. a. in einem Strafverfahren festgesetzte Geldstrafen und sonstige Rechtsfolgen vermögensrechtlicher Art, bei denen der Strafcharakter überwiegt, keine abzugsfähigen Ausgaben. Die Verfallsanordnung gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist zwar eine Rechtsfolge vermögensrechtlicher Art, jedoch wohnt ihr nicht überwiegend ein Strafcharakter inne.

Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden und hat der Täter oder Teilnehmer für die Tat oder aus ihr etwas erlangt, so ordnet das Gericht gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB dessen Verfall an. Der BFH hat auf der Grundlage des bis 1992 geltenden Nettoprinzips, das die Abschöpfung lediglich des aus der Tat erlangten Gewinns vorsah, entschieden, dass mit der Anordnung des Verfalls kein Strafcharakter verbunden sei17. Nach der seit dem 07.03.1992 geltenden Neufassung der Vorschrift18 gilt für den Verfall das Bruttoprinzip: Der Zugriff erfolgt danach nicht nur auf Tatgewinne, sondern auf die Gesamtheit des aus der Tat Erlangten ohne Abzug von Gegenleistungen oder sonstiger Aufwendungen des Täters. In der Literatur wird vertreten, dass der Verfall im Gegensatz zu der vorherigen Rechtslage keine reine Ausgleichsmaßnahme mehr sei, sondern ein darüber hinausgehendes Übel, das Strafcharakter habe und daher dem Abzugsverbot des § 12 Nr. 4 EStG unterfalle19. Der Bundesfinanzhof hat diese Frage in seiner Entscheidung vom 06.04.2000 offen gelassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts20, des Bundesgerichtshofs21 und des Finanzgericht München22 sowie Teilen der Literatur23 ist der Verfall aber auch unter der Geltung des Bruttoprinzips keine strafähnliche Maßnahme.

Dieser Auffassung schließt sich das Finanzgericht Hamburg an. Auch unter der Geltung des Bruttoprinzips ist der Verfall keine dem Schuldgrundsatz unterliegende strafähnliche Maßnahme, sondern dient der Prävention: Müsste der Täter für den Fall der Entdeckung lediglich die Abschöpfung des Tatgewinns befürchten, so wäre die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weitgehend risikolos21. Mit der Einführung des Bruttoprinzips machte der Gesetzgeber sich zur Vermeidung dieses Anreizes den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB zu eigen20, wonach die Rückforderung ausgeschlossen ist, wenn der Leistende gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat, und löste sich folglich nicht von dem kondiktionsähnlichen Charakter des Verfalls. Aus diesem Grund wird die steuermindernde Berücksichtigung für verfallen erklärte Vermögenswerte von § 12 Nr. 4 EStG nicht ausgeschlossen.

Ebenso wie die Prozesskosten ist auch der Verfall eine Betriebsausgabe, da hierdurch das aus einer Straftat Erlangte abgeschöpft werden sollte, die der Kläger in Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit begangen hat.

Entgegen der Auffassung des Finanzamtes, das sich auf die zu § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 8 EStG ergangene Richtlinie (R 24 EStR 2003) stützt, ist das in dieser Vorschrift enthaltene Abzugsverbot nicht einschlägig, denn diese bezieht sich nur auf Geldbußen, Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder. Konsequenzen einer Straftat wie die Anordnung des Verfalls werden hiervon nicht erfasst17.

In Rechtsprechung und Literatur gibt es, soweit ersichtlich, noch keine Äußerung zu der Frage, ob ein angeordneter Verfall als mit den Bestechungsgeldern zusammenhängende Aufwendung i. S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG anzusehen ist24.

Nach Auffassung des Finanzgerichts Hamburg ist dies der Fall. Wie dargelegt erfasst diese Vorschrift nicht nur die sog. Transaktionskosten, sondern auch weitere Aufwendungen im Umfeld der Straftat. Wenn aber die Verteidigungs- und Gerichtskosten in dem sich an die Tat anschließenden Strafverfahren dem Abzugsverbot unterfallen, ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Vorschrift noch nach dem Willen des Gesetzgebers ein Grund dafür, einen im Strafverfahren angeordneten Verfall, der ebenso wie die Verteidigungskosten in einem objektiven Veranlassungszusammenhang mit der Straftat steht, anders zu behandeln.

Auch systematische Erwägungen sprechen nicht gegen dieses Ergebnis. Dass der Verfall keine Rechtsfolge vermögensrechtlicher Art i. S. des § 12 Nr. 4 EStG ist, bei der der Strafcharakter überwiegt, bedeutet nicht zwangsläufig, dass er in jedem Fall steuermindernd geltend gemacht werden könnte. Die Prüfung des § 12 EStG ist vielmehr vorgelagert. Ist sie nicht einschlägig, d. h. ist die betreffende Aufwendung nicht dem Privatbereich zuzuordnen, ist weiter zu prüfen, ob sie betrieblich veranlasst ist (§ 4 Abs. 4 EStG) und ob sie einem speziellen Abzugsverbot unterliegt (§ 4 Abs. 5 EStG). § 12 EStG beeinflusst die Abzugsbeschränkungen nach § 4 Abs. 5 EStG daher nicht25.

Bei der Anwendung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG muss allerdings gewährleistet sein, dass es nicht zu einer verfassungswidrigen Doppelbelastung in der Weise kommt, dass das durch die rechtswidrige Tat Erlangte sowohl durch die Einkommensteuer als auch durch den Verfall abgeschöpft würde.

Soll bei einer Ordnungswidrigkeit der durch sie erlangte wirtschaftliche Vorteil mit der Geldbuße abgeschöpft werden, so verlangt der allgemeine Gleichheitssatz, dass entweder die Geldbuße mit dem Abschöpfungsbetrag bei der Einkommensbesteuerung abgesetzt werden kann oder ihrer Bemessung nur der um die absehbare Einkommensteuer verminderte Betrag zugrunde gelegt wird26. Der Gesetzgeber hat dem im Bereich der Geldbußen Rechnung getragen durch Einfügung des § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG. Danach gilt das Abzugsverbot für Geldbußen nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil, der durch den Gesetzesverstoß erlangt wurde, abgeschöpft worden ist, wenn die Steuern vom Einkommen und Ertrag, die auf den wirtschaftlichen Vorteil entfallen, nicht abgezogen worden sind.

Diese Grundsätze sind auf eine Verfallsanordnung zu übertragen. Auch insoweit wäre es mit dem Gleichheitsgrundsatz unvereinbar, wenn für den Verfall der Bruttobetrag des erlangten Gewinns zugrunde gelegt, umgekehrt aber der volle Bruttobetrag besteuert würde27.

Maßgebend dafür, in welchem Verfahren die zur Vermeidung einer Doppelbelastung notwendige Abgleichung stattzufinden hat, ist die zeitliche Abfolge. Ist eine Besteuerung für das jeweilige Jahr noch nicht bestandskräftig erfolgt und eine steuerliche Berücksichtigung des Verfalls noch im entsprechenden Veranlagungszeitraum möglich, braucht der Strafrichter eine etwaige steuerliche Belastung auf den abzuschöpfenden Erlösen nicht zu berücksichtigen. Ist dagegen eine bestandskräftige Steuerfestsetzung gegeben, ist vom Strafrichter die steuerliche Belastung abzuziehen, die auf dem eigentlich dem Verfall unterliegenden Betrag ruht28.

Das Finanzgericht Hamburg kann offen lassen, ob § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG eine planwidrige Regelungslücke aufweist, die durch eine analoge Anwendung des § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG zu schließen ist, oder ob aus verfassungsrechtlichen Gründen ein Anspruch auf Erlass der betreffenden Ertragsteuerbeträge bestünde29.

Denn im Streitfall fehlt es an einer derartigen Doppelbelastung. Das Landgericht hat die steuerliche Belastung des Klägers bei der Bemessung des Verfallsbetrages bereits mindernd berücksichtigt, weil die Kammer davon ausging, dass die Steuerfestsetzungen für die Tatjahre bestandskräftig seien. Die Berücksichtigung der Steuerlast durch das Landgericht ergibt sich nicht nur aus der dienstlichen Äußerung des Kammervorsitzenden Herrn Dr. F, sondern auch aus dem Urteil selbst:

Bei einer korruptiv manipulierten Auftragsvergabe, wie sie im Streitfall vorliegt, ist das durch die Tat Erlangte nur die Auftragserteilung selbst und nicht der vereinbarte Werklohn. Der wirtschaftliche Wert des Auftrags bemisst sich vorrangig nach dem zu erwartenden Gewinn. Darüber hinaus können konkrete Anhaltspunkte für mittelbare wirtschaftliche Vorteile bestehen wie etwa die konkrete Chance auf den Abschluss von Wartungsverträgen oder Folgeaufträgen. Der Wert dieser mittelbaren Vorteile ist nach § 73b StGB zu schätzen. Ein tragfähiger Anhaltspunkt im Rahmen der Bestimmung eines solchen über den kalkulierten Gewinn hinausgehenden Werts eines Auftrags kann u. U. auch der Preis sein, den für die Auftragsvergabe zu zahlen der Auftragnehmer bereit ist. Die Bestechungssumme ist jedenfalls dann ein aussagekräftiges Indiz für eine Art “Marktpreis” der Auftragsvergabe jenseits des kalkulierten Gewinns, wenn sie vom Auftragnehmer aufgebracht und nicht der Auftragssumme aufgeschlagen wird30. Aus dem Bruttoprinzip folgt, dass etwaige für den Vertragsschluss gezahlte Aufwendungen, insbesondere die gezahlte Bestechungssumme, nicht in Abzug gebracht werden dürfen31.

In Anwendung dieser Grundsätze hat das Landgericht den geschätzten Gewinn in Höhe von € 169.800,00 zugrunde gelegt. Als mittelbare Vorteile der Auftragsvergabe hat das Landgericht die konkrete Chance auf Abschluss von Wartungsverträgen für die von dem Kläger errichteten Anlagen oder von sonstigen Folgegeschäften, die Chance zur Erlangung weiterer Aufträge, die Steigerung des Marktrenommees, die Vermeidung von Verlusten durch Auslastung bestehender Kapazitäten und die Verbesserung der Marktposition durch Ausschalten von Mitbewerbern angesehen. Diese mittelbaren Vorteile hat das Gericht mit dem Gesamtbetrag der gezahlten “Schmiergelder” in Höhe von € 212.329,29 bemessen, da der Kläger diesen Betrag aufgebracht und sie der Auftragssumme nicht aufgeschlagen habe (zusammen € 382.129,29). Nach dem Urteil wurden die vom Kläger getätigten Aufwendungen, insbesondere die “Schmiergelder”, nach dem Bruttoprinzip nicht in Abzug gebracht. Wenn das Landgericht den Verfall dann aus Billigkeitsgründen gemäß § 73c StGB insgesamt in Höhe von € 210.000,00 und damit um € 172.129,29 niedriger angeordnet hat, bedeutet das, dass die steuerliche Belastung entgegen der Auffassung der Kläger durchaus mindernd berücksichtigt wurde. Das Landgericht hat im Ergebnis die Gewinne aus den rechtswidrigen Taten nach Abzug der Bestechungsgelder und der darauf entfallenden Steuern für die Tatjahre und die Folgejahre geschätzt und abgeschöpft.

Die Kläger weisen zwar zutreffend darauf hin, dass sich aus dem Strafurteil nicht nachvollziehbar ergibt, wie und in welcher Höhe die steuerliche Belastung ermittelt wurde. Die zutreffende Berücksichtigung der steuerlichen Belastung im Rahmen einer Verfallsanordnung setzt grundsätzlich Feststellungen zum Stand des Besteuerungsverfahrens und der gezahlten Steuern voraus27. Doch auch wenn das Finanzgericht in der Beurteilung strafrechtlicher Vorfragen für steuerliche Tatbestände wie etwa des Abzugsverbotes gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG frei und nicht an ein strafrechtliches Urteil gebunden ist, kann es nach Auffassung des erkennenden BFHs nicht die dem Strafgericht obliegende Schätzung des Erlangten gemäß § 73b StGB und die gemäß § 73c Abs. 1 StGB im Ermessen des Strafgerichts stehende Beurteilung, ob das Erlangte aufgrund einer Besteuerung nicht mehr im Vermögen des Täters vorhanden ist32 nachträglich revidieren und die den Täter durch den Verfall treffende Belastung verändern. Hat das Strafgericht die steuerliche Belastung daher dem Grunde nach berücksichtigt und hält der Verurteilte sie für unrichtig bemessen oder die Bemessung für unzureichend begründet, muss er ein Rechtsmittel gegen das Strafurteil bzw. die Verfallsanordnung einlegen.

Proezsskosten als außergewöhnliche Belastungen

Die Prozesskosten sind im Rahmen der Einkommensteuerfestsetzung schließlich auch nicht als außergewöhnliche Belastung i. S. des § 33 EStG zu berücksichtigen. Nach § 33 Abs. 2 Satz 2 EStG bleiben Aufwendungen, die zu den Betriebsausgaben gehören, vom Abzug als außergewöhnliche Belastung ausgeschlossen. Das gilt auch, wenn die fraglichen Aufwendungen sich steuerlich nicht als Betriebsausgaben auswirken33. Da die Prozesskosten, wie dargelegt, Betriebsausgaben sind, kommt es auf die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Strafverteidigungskosten eine außergewöhnliche Belastung begründen können34, nicht an. Für die Verfallsanordnung gilt Entsprechendes.

Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 18. Juni 2012 – 6 K 181/11
[nicht rechtskräftig – Revison beim BFH – X R 23/12]

  1. BFH, Urteile vom 25.04.2006 – VIII R 40/04, BFHE 213, 364, BStBl II 2006, 749; vom 19.10.2005 – XI R 64/04, BFHE 211, 475, BStBl II 2006, 371 []
  2. BFH, Urteile vom 06.04.2000 – IV R 31/99, BFHE 192, 64, BStBl II 2001, 536; vom 09.06.1999 – I R 64/97, BFHE 189, 75, BStBl II 1999, 656 []
  3. BFH, Urteil vom 18.10.2007 – VI R 42/04, BFHE 219, 197, BStBl II 2008, 223, m. w. N. []
  4. BFH, Beschluss vom 17.08.2011 – VI R 75/10, BFH/NV 2011, 2040; BFH, Urteil vom 18.10.2007 – VI R 42/04, BFHE 219, 197, BStBl II 2008, 223 []
  5. BGBl. – I 1999, 402 []
  6. Heine in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 299 Rz. 7 f. []
  7. OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.03.1999 – 19 U 59/98, BB 2000, 635 []
  8. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 299 Rz. 10 []
  9. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 299 Rz. 14 f. []
  10. BGH, Urteil vom 18.06.2003 5 StR 489/02, NJW 2003, 2996 []
  11. BGH, Urteil vom 09.08.2006 1 StR 50/06, NJW 2006, 3290 []
  12. vgl. BFH, Beschluss vom 21.05.1999 – VII B 37/99, BFH/NV 1999, 1496 []
  13. BFH, Beschluss vom 30.07.2009 – VIII B 214/07, BFH/NV 2009, 1824 []
  14. Bahlau in Herrman/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4 EStG Rz. 1855; Söhn in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 4 Rz. Q 46; Meurer in Lademann, EStG, § 4 Rz. 763; BMF-Schreiben vom 10.10.2002, BStBl I 2002, 1031, Tz. 8 []
  15. Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf des Jahressteuergesetzes 1996, BT-Drucks. 13/1686, S. 18 []
  16. vgl. BFH, Urteil vom 08.04.1964 – VI 165/62 S, BFHE 79, 274, BStBl III 1964, 331 []
  17. BFH, Urteil vom 06.04.2000 – IV R 31/99, BFHE 192, 64, BStBl II 2001, 536 [] []
  18. BGBl. I 1992, 372 []
  19. Dürr in Frotscher, EStG, § 12 Rz. 145; Heinicke in Schmidt, EStG, 31. Aufl., § 4 Rz. 520 “Strafen/Geldbußen” []
  20. BVerfG, Beschluss vom 14.01.2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, NJW 2004, 2073 [] []
  21. BGH, Urteil vom 16.05.2006 – 1 StR 46/06, NJW 2006, 2500 [] []
  22. FG München, Urteil vom 25.05.2011 – 13 K 1631/08 []
  23. Fissenewert in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 12 Rz. 153; Schmieszek in Bordewin/Brandt, EStG, § 12 Rz. 241; Claßen in Lademann/Söffing, EStG, § 12 Rz. 75 []
  24. von Sedemund, DB 2003, 2423 []
  25. Pohl in Bordewin/Brandt, EStG, § 4 Rz. 2309; Seiler in Kirchhof, EStG, 10. Aufl., § 12 Rz. 11 []
  26. BVerfG, Beschluss vom 23.01.1990 – 1 BvL 4/87 u. a., BVerfGE 81, 228, BStBl II 1990, 483 []
  27. BGH, Urteil vom 21.03.2002 – 5 StR 138/01, BGHSt 47, 260, NJW 2002, 2257 [] []
  28. BGH, Urteile vom 16.05.2006 – 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, NJW 2006, 2500; vom 21.03.2002 – 5 StR 138/01, BGHSt 47, 260, NJW 2002, 2257 []
  29. so BFH, Urteil vom 23.03.2011 – X R 59/09, BFH/NV 2011, 2047, für ein Bußgeld vor Einführung des § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG []
  30. BGH, Urteil vom 02.12.2005 – 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, NJW 2006, 126 []
  31. BGH, Urteil vom 02.12.2005 – 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, NJW 2006, 126; Sedemund, DB 2003, 323 []
  32. vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 73c Rz. 5 []
  33. Loschelder in Schmidt, EStG, 31. Aufl., § 33 Rz. 4 []
  34. dagegen bei Verurteilung des Steuerpflichtigen wegen einer vorsätzlichen Tat : FG Hamburg, Urteil vom 14.12.2011 – 2 K 6/11, DStR 2012, 81 []
  35. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.01.1990 - 1 BvL 4/87, BVerfGE 81, 228, 241 f. []