Aus­län­di­sche „schwar­ze” Fonds und die deut­sche Ein­kom­men­steu­er

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gerich­tet, um klä­ren zu las­sen, ob die bis Ende 2003 gel­ten­de deut­sche Rege­lung zur Besteue­rung von Anle­gern, die sich an aus­län­di­schen „schwar­zen” Invest­ment­fonds betei­ligt haben, gegen die euro­pa­recht­lich gewähr­leis­te­te Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit ver­stieß. Die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit gehört zu den euro­pa­recht­li­chen Grund­frei­hei­ten. Sie gilt nicht nur inner­halb der Euro­päi­schen Uni­on, son­dern auch im Ver­hält­nis zu Dritt­staa­ten.

Aus­län­di­sche „schwar­ze” Fonds und die deut­sche Ein­kom­men­steu­er

Dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on wer­den fol­gen­de Rechts­fra­gen zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

  1. Steht die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit des Art. 73b EGV (ab 1. Mai 1999 Art. 56 EG) einer natio­na­len Rege­lung (hier: § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG), wonach für inlän­di­sche Betei­lig­te an aus­län­di­schen Invest­ment­fonds unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen zusätz­lich zu den Aus­schüt­tun­gen fik­ti­ve Ein­nah­men in Höhe von 90 v.H. der Dif­fe­renz zwi­schen dem ers­ten und dem letz­ten Rück­nah­me­preis des Jah­res, min­des­tens aber 10 v.H. des letz­ten Rück­nah­me­prei­ses (oder des Bör­sen- oder Markt­werts) anzu­set­zen sind, bei Betei­li­gun­gen an Dritt­staa­ten­fonds des­halb nicht ent­ge­gen, weil die seit dem 31. Dezem­ber 1993 im Wesent­li­chen unver­än­der­te Rege­lung im Zusam­men­hang mit der Erbrin­gung von Finanz­dienst­leis­tun­gen im Sin­ne der Bestands­schutz­re­ge­lung des Art. 73c Abs. 1 EGV (ab 1. Mai 1999 Art. 57 Abs. 1 EG) steht?

    Sofern die Fra­ge 1 nicht bejaht wird:

  2. Stellt die Betei­li­gung an einem sol­chen Invest­ment­fonds mit Sitz in einem Dritt­land stets eine Direkt­in­ves­ti­ti­on i.S. des Art. 73c Abs. 1 EGV (ab 1. Mai 1999 Art. 57 Abs. 1 EG) dar oder ist die Ant­wort hier­auf davon abhän­gig, ob die Betei­li­gung dem Anle­ger auf­grund von natio­na­len Vor­schrif­ten des Sitz­staa­tes des Invest­ment­fonds oder aus ande­ren Grün­den die Mög­lich­keit gibt, sich effek­tiv an der Ver­wal­tung oder der Kon­trol­le des Invest­ment­fonds zu betei­li­gen?”

Erträ­ge aus inlän­di­schen und aus­län­di­schen Invest­ment­fonds wur­den nach dem Aus­lands­in­vest­ment­ge­setz (Aus­lIn­vestmG) unter­schied­lich besteu­ert. Wenn die Erträ­ge aus inlän­di­schen Fonds nicht nach­ge­wie­sen wur­den, waren (und sind sie auch heu­te) not­falls zu schät­zen. Für aus­län­di­sche Fonds schrieb das Aus­lIn­vestmG dage­gen beson­de­re Anzei­ge- und Bekannt­ma­chungs­pflich­ten vor. Außer­dem hat­ten aus­län­di­sche Fonds einen inlän­di­schen Ver­tre­ter zu bestel­len. Waren die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllt, han­del­te es sich um „schwar­ze“ Fonds. Für sie schrieb § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG eine fik­ti­ve pau­scha­le Ertrags­er­mitt­lung vor, die regel­mä­ßig zu höhe­ren Erträ­gen führ­te als bei inlän­di­schen Fonds. Die tat­säch­li­che Höhe der erziel­ten Erträ­ge war für die Besteue­rung ohne Bedeu­tung.

Im Streit­fall war der Klä­ger an „schwar­zen“ Invest­ment­fonds mit Sitz auf den Kai­man­in­seln betei­ligt. Das Finanz­amt wand­te die Pau­schal­re­ge­lung nach § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG an und lehn­te es ab, die vom Klä­ger im Ein­zel­nen nach­ge­wie­se­nen – deut­lich nied­ri­ge­ren – tat­säch­li­chen Erträ­ge der Besteue­rung zugrun­de zu legen.

Der Bun­des­fi­nanz­hof sah in die­ser Pau­schal­be­steue­rung einen offen­sicht­li­chen Ver­stoß gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit, weil inlän­di­sche Anle­ger durch die ver­schärf­te Besteue­rung sol­cher aus­län­di­scher Erträ­ge davon abge­hal­ten wer­den könn­ten, sich an aus­län­di­schen „schwar­zen“ Fonds zu betei­li­gen. Die Beschrän­kung der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit sei nicht zu recht­fer­ti­gen. Betei­li­gun­gen an inlän­di­schen und aus­län­di­schen Fonds sei­en grund­sätz­lich objek­tiv ver­gleich­bar. Auch sei der Nach­weis von Erträ­gen aus aus­län­di­schen Fonds nicht von vorn­her­ein unmög­lich. Das Gesetz neh­me zu Unrecht kei­ne Rück­sicht dar­auf, ob mit dem jewei­li­gen Dritt­staat ein Amts­hil­fe­ab­kom­men bestehe, das eine Nach­prü­fung der Erträ­ge ermög­li­che. Jeden­falls sei die Pau­schal­be­steue­rung unver­hält­nis­mä­ßig, weil sie den Nach­weis der tat­säch­li­chen Erträ­ge für die Besteue­rung aus­nahms­los aus­schlie­ße.

Trotz des offen­sicht­li­chen Ver­sto­ßes gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit hielt sich der Bun­des­fi­nanz­hof für ver­pflich­tet, den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on anzu­ru­fen. Auf­grund einer neue­ren Ent­schei­dung des Uni­ons­ge­richts­hofs1 sei zwei­fel­haft gewor­den, ob § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG über­haupt am Maß­stab der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit über­prüft wer­den kön­ne oder Bestands­schutz genie­ße. Die­se Rechts­fra­ge sei euro­pa­recht­lich unge­klärt, so dass der Bun­des­fi­nanz­hof sie dem Uni­ons­ge­richts­hofs zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt wer­de.

Obwohl es um aus­ge­lau­fe­nes Recht geht, hat das Ver­fah­ren Brei­ten­wir­kung, weil noch zahl­rei­che Streit­fäl­le mit erheb­li­chen finan­zi­el­len Aus­wir­kun­gen offen sind. Auch die heu­te gel­ten­de Nach­fol­ge­re­ge­lung (§ 6 des Invest­ment­steu­er­ge­set­zes) ist Gegen­stand eines Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens beim EuGH2.

Bun­des­fi­nanz­hof, Vor­la­ge­be­schluss vom 6. August 2013 – VIII R 39/​12

  1. EuGH, Urteil vom 07.06.2012 – C‑39/​11
  2. EuGH – C‑326/​12